موجب سهولت و نیز استفاده بیشتر از ضمانتنامه ارزی می‌شود.
6. مشکلات تحقیق
به دلیل نبود کتاب منسجم و خاصی در مورد ضمانتنامه ارزی و نیز مقالات محدود و قدیمی که آن هم در حیطه صرفاً ضمانتنامه بانکی ریالی بحث شده بودند و عدم همکاری و پاسخگویی بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری و نیز نبود قانون خاص و مدون داخلی در این زمینه انجام تحقیق را با مشکلاتی مواجه کرد البته در لایحه قانون تجارت بخشی به ضمانتنامه مستقل اختصاص داده شده که ضمانتنامه ارزی را نیز می‌تواند شامل باشد اما متأسفانه در مورد این باب از قانون تجارت کتاب یا مقاله‌ای اطلاعات و تفسیر درستی را ارائه بدهد یافت نشد فلدا تفسیری هم که در این زمینه در این تحقیق درج شده تفسیر و استنباطی است که شخصاً از مواد مذکور برداشت شده است.
7. تحدید موضوع
در تحقیق حاضر، ضمانتنامههای ارزی که در واقع ضمانتنامههای بانکی بین‌المللی می‌باشند، بررسی می‌شود. بنابراین سایر مواردی که خارج از تعریف ضمانتنامه بانکی بین‌المللی هستند، مورد مطالعه قرار نمی‌گیرند، هرچند می‌توان گفت که ضمانتنامههای دیگری نیز وجود دارند که از نظراتی شبیه ضمانتنامههای ارزی هستند البته در این تحقیق برای روشن شدن بهتر موضوع مورد مطالعه، به توضیح و توصیف ضمانتنامه‌هایی که از این دست هستند پرداخته می‌شود تا از این طریق بهتر بتوان این نوع ضمانتنامهها را از سایرین تشخیص داد که درواقع یکی از مواردی که شباهت بسیاری به ضمانتنامههای ارزی دارد اعتبارنامه‌های ضمانتی است که در این تحقیق سعی می‌شود با تعریف شباهت‌ها و تفاوت‌هایشان با یکدیگر تمییز دادن آنها را سهل‌تر کرده باشیم.
8. روش انجام تحقیق
تحقیق به روش تحقیق کتابخانه‌ای اسنادی است. با گردآوری اطلاعات موجود در زمینه موضوع و تحلیل و توصیف مباحث مورد‌نظر از طریق فیش‌برداری، استفاده از کتب اساتید حقوقی و بین‌المللی و در صورت لزوم کتب حوزوی استفاده از منابع آنلاین، مقالات و پایان‌نامه‌هایی که در این راستا نوشته شده‌اند.
9. بهره‌وران و ذینفعان تحقیق
ذینفعان در نتیجه این تحقیق تجار و شرکت‌ها و بانک‌های عاملی که به صدور ضمانتنامههای ارزی و یا دریافت آنها از بانک‌های کارگزار خارجی مبادرت می‌کنند. اشخاص حقوقی و بعضاً اشخاص حقیقی که درخواست صدور ضمانتنامه ارزی و یا اقدام به دریافت آن کنند .
10. علت انتخاب موضوع
از آنجایی که تاکنون تحقیق مستقلی در خصوص ضمانتنامههای ارزی صورت نگرفته و کتابی که به طور اختصاصی به ضمانتنامههای ارزی پرداخته باشد تألیف نشده گه این نوع ضمانتنامهها را با توجه به قوانین موجود بررسی و ارزیابی کند. این تحقیق در راستای بررسی ضمانتنامههای بانکی بین‌المللی (ضمانتنامههای ارزی) است و در واقع تحقیقی بدیع و جدید می‌باشد.
11. تعریف مفاهیم
1. ضمانتنامه بانکی: سندی است که به موجب آن مؤسسه اعتباری به طور غیرقابل برگشت متعهد می‌شود به محض اعلام و مطالبه هر میزان از وجه مندرج در آن توسط ذینفع، با رعایت قوانینی که در این رابطه وجود دارد، وجه مطالبه شده را به ذینفع پرداخت نماید.
2. ضمانت‌خواه: شخصی که تعهداتی که به موجب روابط پایه در قبال ذینفع برعهده دارد و برای تضمین ایفای تعهدات، از بانک تقاضای صدور ضمانتنامه می‌نماید.
3. ذینفع : شخصی که ضمانتنامه به نفع وی صادر می‌شود.
4. رویداد: واقعه‌‌ای که طبق شرایط مندرج در ضمانتنامه، با وقوع آن ، اعتبار ضمانتنامه خاتمه می‌یابد.
5. خاتمه اعتبار: تاریخ یا رویدادی که طبق شرایط ضمانتنامه با واقع شدن هر یک از آنها (هرکدام که زودتر واقع شوند) ضمانتنامه از درجه اعتبار ساقط است.
6. مدت اعتبار: فاصله زمانی تاریخ صدور تا خاتمه اعتبار ضمانتنامه.
7. وجه ضمانتنامه: مبلغی که در متن ضمانتنامه درج و قابل پرداخت به ذینفع است.
8. رابطه پایه: قرارداد، شرایط مناقصه و مزایده یا هر رابطه حقوقی دیگری بین ضمانت‌خواه و ذینفع.
فصل اول
مفاهیم و تعاریف
1. تعاریف
1.1. تعریف لغوی ضمان
ضمان از ضمن است که برای بیان احاطه شمول است چنانچه معنی کلمه در ضمن کلمه است. مضمون ثمر محتوای آن است. ضمان به معنی ذمه و عهد است. ضمان به معنی متعهد استعمال شده است، به معنی تعهد است.
2.1. تعریف ضمانتنامه
نوشته عادی به رسمی حاوی ضمان عقدی یا تعهد به هر صورت مانند ضمانتنامه که کسی ضمان به قول شرف می‌دهد تا آزاد شود. اگر شخص ضامن باشد ضمانتنامه را ضمانتنامه‌ی شخصی گویند. اگر بانک تعهد کند ضمانتنامه بانکی است و اگر ملکی باشد ضمانتنامه ملکی می‌گویند.
3.1. تعریف ارز
در فرهنگ «معین» ارز به ارزش، بهاء، قیمت و نرخ یا برابری پول داخلی با پولهای بیگانه تعریف شده است. در مکالمات بازرگانی و اقتصادی امروز، ارز به معنی پول رایج خارجی استفاده می‌گردد. بدین ترتیب ارز ذاتاً به معنی پول خارجی است و اضافه کردن صفت خارجی به دنبال لغت ارز صحیح نیست و از آنجا که پول یک کشور خارجی نه فقط به صورت اسکناس بلکه به صورت مسکوک، چک بانکی، حواله، سفته، چک مسافرتی و برات نیز یافت می‌شود. در نظام بانکی ایران، کلیه ارزها یعنی تمام پولهای خارجی، قابل معامله یا تبدیل نیستند. بدین صورت که قسمتی از آنها قابل معامله و قسمتی غیرقابل معامله شناخته شده‌اند.
4.1. تعریف ضمانتنامه ارزی
عقد ضمان عبارت است از اينکه شخص، مالى را که به ذمه ديگرى است به عهده بگيرد متعهد را ضامن، طرف ديگر مضمون‌له (خريدار) وشخص ثالث را مضمون‌عنه (فروشنده) مى‌گويند.
در واقع پس از عقد ضمان بدهى مديون به ضامن منتقل مى‌شود. و طلبکار براى وصول طلب خود حق مراجعه به مديون را نداشته و فقط باید به ضامن رجوع نماید. ضمانتنامه ارزی يكي از مصاديق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از قرارداد يا سندي كه به موجب آن، بانك يا مؤسسه اعتباري صادر كننده (ضامن) حسب درخواست متقاضي (ضمانت‌خواه/ مضمون‌عنه) تعهد مي‌كند بدون هيچگونه قيدوشرط، عندالمطالبه يا در رسيد معين، مبلغ معيني وجه نقد از بابت موضوع خاصي كه مربوط به مضمون‌عنه است را به ذينفع (مضمون‌له) يا به حواله کرد او پرداخت نماید.
بنابراين، چنانچه ضمانت‌خواه (مضمون‌عنه) به تعهدات پيش بيني شده (در قرارداد خود با ذينفع) در مواعد معين عمل نكند و يا از انجام صحيح و به موقع آن تعهدات خودداري ورزد، ذينفع (مضمون‌له) مي تواند وجه الضمان ضمانتنامه را از بانك صادر كننده (ضامن) مطالبه كند و بانك نيز به مجرد اعلام ذينفع به شرط آنكه اين اعلام، قبل از سررسيد ضمانتنامه باشد؛ مبلغ قيد شده در ضمانتنامه را در وجه ذینفع یه به حواله کرد او پرداخت می‌کند. ضمانتنامه بانكي تعهد غيرقابل برگشت يك بانك است در قبال ذينفع.
2. انواع ضمانتنامههای ارزی
1.2. انوع ضمانتنامههای ارزی از نقطه نظر موضوعی
1. ضمانتنامه شرکت در مناقصه/ مزایده: معمولاً هنگام خرید کالا و اجرای طرحها و یا درحالت فروش کالاها در سطوح بین‌المللی به خصوص در بخشهای دولتی و عمومی سازمانها و دستگاههای ذیربط موظفند مراتب را از طریق جراید و رسانه‌های گروهی اعلام نموده تا پیشنهادکنندگان با ارائه بهترین پیشنهاد بتوانند در مناقصه یا مزایده شرکت نمایند. پیشنهادکنندگان می‌باست با ارائه ضمانتنامه و مشخصات فنی و پیشنهاد قیمت جدی بودن قصد شرکت خود را اعلام نمایند و همچنین نشان دهند که آنها قصد خارج شدن از تشریفات مناقصه/ مزایده قبل از اتمام آنرا نداشته و یا در صورت برنده شدن در مناقصه یا مزایده قرارداد متعاقب آنرا امضاء خواهند نمود.
2. ضمانتنامه حسن انجام کار/ تعهدات: از نظر ماهیتی می‌توان ضمانتنامه حسن انجام کار را همتای اعتبارات اسنادی تلقی کرد. همانگونه که یک اعتبار اسنادی پوشش پرداختی را از طرف خریدار در صورت عملکرد صحیح فروشنده بر اساس شرایط مندرج در اعتبار اسنادی را برعهده دارد، یک ضمانتنامه حسن انجام کار نیز پوشش پرداخت واردکننده یا کارفرما در حالتی که صارکننده یا پیمانکار تعهدات خود را ایفا نکرده یا به موقع و یا کامل و مناسب عمل ننماید را تضمین می‌نماید.
مبلغ ضمانتنامه حسن انجام کار درصدی از مبلغ قرارداد منعقده می‌باشد و میزان آن بر اساس توافق طرفین تعیین و اعلام می‌شود که معمولاً بین 5 تا 10 درصد است اما با توجه به شرایط قرارداد درصد آن می‌تواند افزایش یابد.
3. ضمانتنامه پیش پرداخت: در اغلب قراردادهای پایه‌ای و اصلی، صادر کننده یا پیمانکار برای دریافت درصدی از ارزش قرارداد که معمولاً بین 5 تا 30 درصد است با کارفرما یا خریدار به توافق می‌رسند زیرا طرف قرارداد نیاز به پیش‌دریافت دارد تا بتواند از این طریق منابع مالی لازم و اولیه را جهت اجرای تعهدات و یا قرارداد خود تأمین نماید. در مقابل واردکننده و یا کارفرما به منظور پرداخت چنین مبلغی نیاز تضمین دارد که این تضمین از طریق ارائه ضمانتنامه پیش‌پرداخت تأمین می‌شود.
4. ضمانتنامه استرداد کسور وجه‌الضمان: معمولاً در قراردادهای ساخت یا پروژه‌ای، مبالغی به عنوان پرداختهای میانی انجام می‌شود این‌گونه پرداختها در زمانی که مهندسی پروژه تأیید می‌کند که قسمتی از پروژه به اتمام رسیده یا تأیید آزمایش نصب فاز مربوطه ارائه شده صورت می‌گیرد. این پرداختهای میانی پیمانکار را قادر می‌سازد تا نقدینگی لازم را در طول مدت انجام عملیات پروژه در اختیار داشته باشد از طرفی کارفرما، درصدی از این مبالغ پرداختی را که بین 5 تا 10 درصد است با توجه به حجم پروژه نزد خود نگه می‌دارد تا درنهایت پس از پایان پروژه و پس از اطمینان از حسن اجرای کار و انجام عملیات مربوطه، مبالغ مکسوره را به نفع پیمانکار آزاد نماید. کارفرمایان و پیمانکاران اغلب موافقت می‌کنند که این مبالغ کسر شده که به کسور وجه‌الضمان معروف است به نفع پیمانکار آزاد نماید، مشروط به اینکه در مقابل ضمانتنامه‌ای تحت عنوان ضمانتنامه استرداد کسور وجه‌الضمان صادر شود. ضمانتنامه استرداد کسور وجه‌الضمان می‌تواند در ضورتی که پیمانکار از تعهد خود در مورد اتمام پروژه قصور ورزید مورد مطالبه قرار گیرد.
5. ضمانتنامه گمرکی: این نوع ضمانتنامه زمانی کاربرد پیدا می‌کند که متقاضی صدور ضمانتنامه درخواست حضور در نمایشگاه بین‌المللی در کشوری دیگر را دارد و یا زمانی که برای پروژه نیاز به ورود تجهیزات خاص بطور موقت باشد، برای اینکه متقاضی ضمانتنامه حقوق گمرکی را پرداخت نکند مبادرت به تقاضای صدور این نوع ضمانتنامه به نفع گمرک کشور میزان می‌نماید، گمرک کشور مربوطه در صورتی که کالای مورد‌نظر در زمان مقرر از کشور خارج نشود و یا اینکه حقوق و عوارض گمرکی پرداخت نشود می‌تواند ضمانتنامه مورد بحث را مورد مطالبه قرار دهد.
6. ضمانتنامه تعهد پرداخت: یک ضمانتنامه می‌تواند برای پوشش موارد بسیار از تعهدات پرداخت صادر شود مثلاً در ارتباط با تضمین قرارداد فروش، قراردادهای اجاره، قراردادهای ساخت، وام، اوراق قرضه یا هر تعهد مالی دیگری می‌توان از ضمانتنامه تعهد پرداخت استفاده نمود. در سالهای اخیر تقاضای صدور ضمانتنامههای تعهدات جهت جایگزینی با اعتبار اسنادی به طور چشمگیری افزایش یافته است و تفاوت دو ابزار در این است که تسویه حساب و پرداخت تحت اعتبارات اسنادی عادی زمانی انجام می‌شود که دیگر طرفهای درگیر در اعتبار اسنادی وظایف تعریف شده خود را به تحقق رسانده باشند، در حالی‌که ذینفع یک ضمانتنامه تعهد پرداخت، در وهله اول باید وجه از خریدار یا متعهداصلی دریافت نماید و در صورتی‌که خریدار در پرداخت خود قصور ورزد ذینفع با مراجعه به بانک می‌تواند وجه ضمانتنامه را مطالبه نماید.
7. سایر ضمانتنامهها: ضمانتنامههای ارزی علاوه بر پوشش ریسکهای مختلف که در بالا به آن اشاره شد می‌تواند برای پوشش بسیاری دیگر از انواع خطرات که در مبادلات تجاری و بین‌المللی وجود دارد مورد استفاده قرار گیرد. ضمانتنامههای قضایی که یکی از مهمترین انواع آنها «ضمانتنامه رفع توقیف کشتی»
