منبع پایان نامه درمورد ضمانت نامه بانکی، ضمن عقد، شرط ضمن عقد، آنسیترال

دانلود پایان نامه ارشد

بنددوم: قانونمنعمداخلهکارکناندولتدرپیمانهایدولتی 41
فصلدوم: تضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی 43
مبحثاول: تضمینبوسیلهاعتباراتاسنادی 44
گفتاراول: مقرراتحاکمواصولبنیادیناعتباراتاسنادی 47
بنداول: مقرراتحاکمبراعتباراتاسنادی 47
الف) عرفوعادت 48
ب) مقرراتمتحدالشکلاعتباراتاسنادی 49
ج)  قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایقراردادی 51
د) قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایعندالمطالبه 52
ز) عرفهاورویه‌هایاعتبارنامه‌هایتضمینیبین‌المللی (آی.اس.پی. ۹۸) 53
ه) کنوانسیونآنسیترالراجعبهضمانت‌نامه‌هایمستقلواعتباراتاسنادیتضمینی 54
بنددوم: اصولبنیادیناعتباراتاسنادی 56
بنددوم: انواعواشکالاعتباراتاسنادی 61
الف) اعتباراتاسنادیقابلبرگشتوغیرقابلبرگشت 62
ب) اعتباراسنادیقابلانتقالوچرخشییاگردان 68
مبحثدوم:ضمانتنامهبانکی 73
گفتاراول:تعریفومقرراتحاکمبرضمانتنامهبانکی 75
بنداول: تعریف 75
بنددوم: عناصرضمانتنامه: 77
بندسوم: مکانیسمصدورضمانتنامه 78
بندچهارم: انواعضمانتنامهها: 80
الف) تقسیمبهاعتبارشرایطمطالبه: 81
ب)تقسیمبهاعتبارقراردادمبنایصدوروتعهداتموردتضمین : 83
1-ضمانتنامهشرکتدرمناقصهومزایده: 83
2. ضمانتنامهپیشپرداخت (استردادپیشپرداخت : 85
3.ضمانتنامهحسنانجامکاریاانجامتعهدات : 86
4.ضمانتانمهاستردادکسوروجالضمان 87
ج)ضمانتنامههایپایه،ضمانتنامههایمتقابل: 88
فصلسوم:ماهیتوآسیبشناسیتضمیندرقراردادهایپیمانکاری 90
مبحثاول: ماهیتحقوقیتضمینات 91
گفتاراول: اعتباراتاسنادیتضمینی 91
بنداول:اعتباراسنادیوحواله 92
بنددوم: اعتباراسنادیوجعاله 95
بندسوم:اعتباراسنادیومضاربه 97
بندچهارم:اعتباراسنادیووکالت 101
بندپنجم: اعتباراسنادیوتعهدیبهنفعشخصثالث 103
گفتاردوم: ماهیتحقوقیضمانتنامهبانکی 104
بنداول: تحلیلماهیتضمانتنامهبانکیبراساسمفهومضمانعقدی 105
الف) ویژگیهایعقدضمان 105
ب) ویژگیهایضمانتنامه‌هایبانکی 107
بنددوم: تحلیلضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایمفهومایقاع 129
بندسوم:تحلیلمفهومضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایماده 10 قانونمدنیوتعهدبهنفعثالث 131
مبحثدوم: آسیبشناسیومشکلاتتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی 133
گفتاراول: آسیبشناسیقانونتضمیندرشرایطعمومیپیمان 133
بنداول: نابرابریحقوقیدرشرایطعمومیپیمان 134
الف) تبعیضبینمیزاناختیاراتومسئولیت‌‌هایهریکازطرفینقرارداد 134
ب) عدمتعادلوتوازندرمیزانحقوقطرفیندروقوعتاخیرها 136
بنددوم: عدمتعادلدرداشتنامکاناتواخذتضمینات 139
الف) رفعنواقص 139
ب) وصولمطالبات 140
ج) همهتعهداتوتضمین‌‌هامتوجهپیمانکاراست 141
گفتاردوم: تقلبدرتضمینات 142
بنداول: مفاهیمتقلب 143
الف) قواعداتاقبازرگانیبین‌المللی 144
ب) کنوانسیونسازمانمللمتحدراجعبهضمانتنامه‌هایمستقلواعتبارنامه‌هایتضمینی 144
ج) تقلبدرچارچوبماده 19 کنوانسیونسازمانمللمتحد 146
بنددوم: آثارتقلب 147
نتیجهگیری 150
فهرستمنابع 156

چکیده
برای اجرای طرح های عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمان‌کار آن طرح استخدام می‌شوند. ایناشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمان‌کاری منعقد می‌کنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانون‌گذار مستقلا شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیش‌بینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین اجرای طرح از پیمان‌کار است. تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به داین. منشأ این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد.در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمان‌کار گذاشته شده که یکی در ماده 34 تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده 35 به نام «تضمین حسن انجام کار» پیش‌بینی شده است.تضمینات تودیعی از سوی پیمان‌کار، واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت از آن در نظر گرفته شده است. جهت این تضمین در حقوق کشور ما از دوشیوه بصورت ضمانت نامه بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده می کنند که مشکلات خاص حقوقی هم در قانون شرایط عمومی پیمان و هم در نحوه عملی کردن این تضمینات وجود دارد که در این تحقیق سعی کردیم تا حد وسع و توان به بررسی آنها و نظراتی که ابراز شده،بپردازیم.
کلید واژه:تضمین،پیمانکاری، ضمانت نامه بانکی،اعتبارات اسنادی تضمینی

مقدمه
شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‌‌های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‌‌ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‌‌های آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص می‌کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‌دهند که از آن جمله می‌توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیت‌‌های هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آن‌‌ها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.
مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.
شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد.
قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.
بیان مساله
امروزهدولتبیشازهرزماندیگريبرايانجامبسیاريازامورخود،اقدامبهانعقادقراردادبااشخاصدیگرمینمایدکهیکیازمهمترینآنها،قراردادپیمانکاريمیباشد. اینقرارداددرحقوقماازسابقهطولانیبرخوردارنبودهودرگذشتهعموماًدرقالبعقداجارهاشخاصمطرحبودهاست.لیکنبایدتوجهنمودکهقراردادهايپیمانکاريدارايویژگیهاییمیباشدکهبهآنمفهومیخاصومتفاوتبخشیدهاست.
درحالحاضرحرفهپیمانکاريبامسائلوقواعدحقوقیمتعددوگاهپیچیدهايروبهرواستووجودقوانینمختلف،آییننامهها،بخشنامهها،دستورالعملهاوضوابطحاکمبراینحرفهکهدرابعادمختلففنی،مالی،اقتصادي،حقوقیو… نقشبازيمیکنندمارابهایناندیشهمتمایلمیکندکهباتشریحوتبیینمقرراتحاکمبرقراردادهايپیمانکاريوآثارآن،بهشناختدرستیازاینحرفهوماهیتآندستیابیم.در این میان می توان از شرایط عمومی پیمان نام برد که سازمان برنامه و بودجه با ارائه موافقت نامه پیشنهادی، سعی در یکنواخت کردن قراردادهای دولتی کرده است. یکسان شدن فرم قرارداد های دولتی گام جدیدی بود که قانونگذار در این زمینه برداشت و پیمانکاران را با شرایطیکسان در برابر کارفرما قرارداد. هر چند که شرایط عمومی پیمانیک فرم قرارداد پیشنهادی است ولی از قواعد عمومی قراردادها به دور نمانده است؛ به نوعی شرایط و آثار قراردادهای ناشی از عقود معین که در قانون تعریف شده است در رابطه با شرایط عمومی پیمان نیز صادق است. در قراردادهایی که یک طرف آن دولت به صورت کارفرما ظاهر می شود، صورت و فرم این قرارداد از یک نظم خاصی پیروی می کند که در اکثر موارد این نظم در شکل شرایط عمومی پیمان ظاهر می شود. شکل ظاهری پیمان، تعهدات کارفرما و پیمانکار، همگییککل واحد را تشکیل می دهد که در جهت جلوگیری از بروز مشکلات تفسیر و ایجاد تعادل و عدالت به وجود آمده است بانک به عنوان یکی از ارکان مرتبط با قراردادهای پیمانکاری نقش بسیاری در انجام پروژه های پیمانکاری دارد و می توان گفت که بانک در نقش یک واسطه پرداخت میان دولت و پیمانکار عمل می کند.صورت وضعیت هایی که پیمانکار تحویل می دهد و کارفرما متعهد می شود که مبلغ آن را پرداخت کند از طریق بانک اقدام می کند و یا ضمانت نامه هایی که پیمانکاران برای حسن انجام کار و پیش پرداخت تهیه می کنند از طرف بانک کارسازی می شود از طرف دیگر بانک در تهیه ارز نیز در پروژه های پیمانکاری نقش بسیار فعالی دارد . ماده 34 شرایط عمومی پیمان در رابطه با نقش بانک و تضمین انجام تعهدات مواردی را مشخص می کند و تعهدات طرفین را این چنین مقرر می کند که موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکاری باید ضمانت نامه ای معادل 5 درصدمبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرماکند. ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماهپس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند و اگر تا 15 روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد مبلغ ضمانت نامه را از بانک دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانتنامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد. کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورتمجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد می کند.لذا طبق ماده 34و35قانون پیمانکاری،پیمانکار موظف است دو نوع تضمین بصورت تضمین حسن انجام کار و تضمین اجرای تعهدات در اختیار کارفرما قرار دهد تا هر وقت کوچکترین تعللی در اجرای وظایف خود به خرج دهد،کارفرما با به اجرا گذاشتن تضمین میتواند زیانهای مالی خود را جبران کند.ولی در این بین، طرف دیگر قرارداد که کارفرما یا نماینده او یا مشاور است،هیچ کدام از این وابستگی ها یعنی دادن تضمین به پیمانکار را ندارد و مشخص نشده که در صورت عهدشکنی و تاخیر کارفرما در پرداخت به موقع هزینه اجرا،تکلیف پیمانکار چیست و خسارات وارده را چگونه دریافت خواهد کرد.همچنین در این خصوص نوع تضمین بانکی که پیمانکار باید بدهد،مشخص نشده است و یا در صورت سوءاستفاده کارفرمااز تضمین دریافتی،تکلیف پیمانکار چه خواهد بود.اینها همه مشکلات و سوالاتی است که در این تحقیق سعی میشود با آن پاسخ داده شود.
سوالات تحقیق
سوال اصلی
1-مشکلاتحقوقیتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتیچیست؟
سوالات فرعی
1- هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان چیست؟
2- جایگاه بانک در نظام پیمانکاری و قراردادهای مربوط به آن چیست؟
3- ضمانت نامه های بانکی به چند شکل در قراردادهای پیمانکاری جهت تضمین به کار میروند؟
4- راهکارهايجبرانخسارتناشیازعهدشکنیپیمانکارو کار فرماچیست؟
فرضیه های تحقیق
فرضیه اصلی:
1-از مشکلات تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی میتوان به مشخص نشدن نوع تضمین های دریافتی از پیمانکار،تبعیض و عدم دادن حق امتیاز و قدرت مساوی به طرفین قرداد در دریافت تضمین و مشخص نشدن تکلیف پیمانکار درموقع سوءاستفاده کارفرما از تضمین های دریافتی ویا تکلیف وی درصورت عدم انجام به موقع تعهدات کارفرما اشاره کرد.

فرضیه های فرعی
1- هدف از ایجاد

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان درمورد قانون مدنی، تعدی و تفریط، دیوان عالی کشور، رویه قضایی Next Entries پایان نامه رایگان درمورد قرارداد پایه، قانون مدنی، اعتبار اسنادی، اصل استقلال