منابع پایان نامه ارشد درباره کامن لا، حقوق تجارت، زبان حقوقی، تجارتخانه

دانلود پایان نامه ارشد

مقدمبدانيم. اما در معناي خاص و محدود ميان جوينت ونچر و حق العمل كاري تفاوت بسيار است.
مهمترين تفاوت عبارت است از : دخالت و مشاركت طرفين در اداره جوينت ونچر كه در حق العمل كاري جاي خود را به اختيار عامل براي انجام معامله و اداره اموال مي‌سپارد. بعلاوه اين واقعيت كه حق العمل كار در مقابل دريافت اجرت فعاليت مي كند يكي ديگر از نقاط تمايز و تفاوت بين جوينت ونچر و حق العمل كاري است چرا كه در جوينت ونچرها اصولاً ريسك فعاليت به هر دو طرف تعلق دارد20 به اين معني كه طرفين در سود و زيان شريك خواهند بود در حالي كه در حق العمل كاري تمام سود و زيان به آمر تعلق مي گيرد و عامل در هر صورت حق العمل خود را دريافت مي كند.
ه- قائم مقام تجارتي و ساير نمايندگان تجاري
اصولاً قائم مقام تجارتي كسي است كه به نيابت از تاجر در اداره امور تجارتخانه يا يكي از شعب آن اقدام مي كند. اين رابطه حقوقي وقتي كه در معناي محدود خود كه البته به ذهن نزديك تر است در نظر گرفته شود هيچ ارتباطي با جوينت ونچر ندارد. چرا كه قائم مقام تجارتي معمولاً يك شخص حقيقي است وغالباً از كارمندان تجارتخانه است كه امور تجارت خانه را اداره مي كند.
اما اگر عبارت قائم مقام تجارتي و ساير نمايندگان تجاري را در معناي وسيع آن در نظر بگيريم چه بسا انواع روابط نمايندگي را كه شايد بين دو شركت (شخص حقوقي) برقرار شود در بر گيرد. در اين صورت شايد بتوان نمايندگي تجاري را نوعي جوينت ونچر در معناي وسيع(عام) آن تلقي كرد.21
اما به محض اينكه جوينت ونچر را در معناي خاص آن در نظر بگيريم تفاوت آن با نهاد نمايندگي تجاري آشكار مي گردد: نماينده تجاري در واقع فعاليتي جداي از فعاليت تاجر اصلي انجام مي دهد فلذا مشاركت در مديريت صورت نمي گيرد و به علاوه در اكثر موارد مشاركت در سود و زيان (ريسك) نيز وجود ندارد. بنابراين مي توان گفت نمايندگي تجاري مفهومي است متفاوت با جوينت ونچر .
ي- شركتهاي تجارتي :
شركتهاي تجاري ساده ترين و آشناترين ابزارها براي انجام تجارت مشتركند. همين امر باعث شده برخي به اشتباه گمان كنند جوينت ونچر نيز نوعي شركت تجارتي است كه در حقوق خارجي به رسميت شناخته شده و يا تصور كنند به محض اينكه طرفين جوينت ونچر دست به تاسيس شركت تجارتي زدند تنها قواعد راجع به شركتهاست كه بر جوينت ونچر حاكم مي شود و با مطالعه مقررات حقوق شركتها مي توان به تحليل كاملي از روابط حقوقي حاكم بر جوينت ونچر رسيد.
اما اين تصورات كاملاً‌ غلطند. اولاً همانطور كه گفته شد جوينت ونچر نه يك نوع شركت تجاري است و نه يك نهاد حقوقي در كنار شركتهاي تجاري بلكه جوينت ونچر ممكن است خود را در قالب يك يا چند شركت تجاري سازماندهي كند. بعلاوه قواعد حقوق شركتها تنها بخشي از آن چيزي است كه براي درك حقوق حاكم بر جوينت ونچرها بايد مطالعه شود و قواعد حقوقي متفاوت ديگر بعلاوه مسائل قرارداد بيشماري كه ممكن است بين طرفين وجود داشته باشد نيز بايد مورد مطالعه قرار گيرد.
لذا بايد توجه نمود جوينت ونچر چيزي فراتر از يك شركت تجاري صرف است. چه بسا طرفين جوينت ونچر بخواهند با تشكيل يك (يا چند) شركت تجاري فعاليت مورد نظر خود را انجام دهند اما در اين صورت نيز شركت تجارتي تنها ابزاري است در دست طرفين براي تحقق اهداف جوينت ونچر.
بعلاوه اگر چه شركت هميشه با موضوعي مشخص تشكيل مي شوند اما هميشه براي انجام يك فعاليت بخصوص تشكيل نمي گردند بعلاوه در بسياري از موارد سهامداران يك شركت نقشي كاملاً منفعل بازي مي كنند و در اداره امور آن دخالتي نمي كنند و اين امر شركت تجارتي را از جوينت ونچر متمايز مي كند.
در واقع شركتهاي تجارتي ابزارهايي هستند كه ممكن است براي سازماندهي جوينت ونچرهاي مورد استفاده قرار گيرند.

مبحث دوم- بررسي تاريخي و تطبيقي
بند اول- بررسي تاريخي
برخلاف تصور رايج، اصطلاح جوينت ونچر از حقوق انگلستان22 ريشه نگرفته است؛ وقتی که صحبت از همکاريهای تجارتی باشد، حقوق انگلستان بيش از هر چيز به دو نهاد شرکت23 و مشارکت24 توجه دارد که به طور سنتی در حقوق اين کشور وجود داشته اند25 اما هيچ يک از اين دو نهاد را نمی توان به عنوان ريشه جوينت ونچرهای امروزی در نظر گرفت.26
درواقع اصطلاح جوينت ونچر ابتدا در حقوق اسکاتلند به کار گرفته شده است27. در حقوق سنتی اسکاتلند اصطلاح جوينت ونچر عبارت است از «يک مشارکت محدود که به يک معامله خاص يا يک سفر يا فعاليت تجاری مشخص اختصاص يافته و در آن شرکاء اعم از اينکه افراد معلوم يا نامعلوم باشند، از يک موسسه مستقل استفاده نمی‌نمايند و فعاليت را تحت اسم خاصی انجام نمی دهند و مسئوليتی ورای محدوده فعاليت خود ايجاد نمی نمايند.»28 البته نويسنده تعريف فوق تاکيد می کند که منظور از مشارکت محدود، محدوديت در مدت يا محدوديت در موضوع فعاليت است و نه الزاماً محدوديت در ميزان ريسک و مسئوليت29.
اين تعريف مبتنی است بر سه عنصر اصلی:
-همکار تجاری،
-محدود بودن فعاليت از لحاظ موضوع يا مدت،
-عدم تشکيل شخص حقوقی مستقل (که وجه مميز جوينت ونچر از شرکت تجارتی است) و عدم استفاده از نام بخصوص (که جوينت ونچر را از Partnership متمايز می نمايد).
اين تعريف اگر چه نسبتاً قديمی است و با مفهوم جوينت ونچر که در حقوق تجارت بين الملل امروز مورد استفاده قرار می گيرد، تفاوت عمده دارد؛ اما هنوز هم در برخی از تاليفات معاصر که بر محدود بودن مدت يا حيطه فعاليت جوينت ونچر تاکيد می کنند، آثاری از آن را می توان يافت.30
به هر حال اصطلاح جوينت ونچر از حقوق اسکاتلند به زبان حقوقی امريکا وارد شد. در اواخر قرن هيجدهم ميلادی، سيزده ايالت شمال آمريکا، کامن لا را بعنوان حقوق رسمی خود پذيرفتند. در اين زمان تنها اشکال فعاليت تجاری عبارت بود از فعاليت انفرادی31 و مشارکت32 و شرکت تجارتی بعنوان يک نهاد حقوقی چندان مورد توجه و کاربرد نبود چرا که در حقوق کامن لای انگليس تشکيل شرکت دارای شخصيت حقوقی مستقل تنها از طريق فرمان مخصوص پادشاه امکان داشت.33
به اين ترتيب وقتی که آمريکايی ها برای اولين بار در خلال روند گسترش شهرسازی و ساختمان سازی در فيلادلفيا اقدام به تشکيل جوينت ونچرها نمودند، به دليل نفوذ کامن لا شکل حقوقی مشارکت محدود34 بعنوان قالب حقوقی اين جوينت ونچرها رايج شد.35
اما پس از استقلال ايالات متحده امريکا و گسترش روابط بازرگاني با فرانسه اشکال مختلف شرکتهای تجاری نيز در حقوق امريکا شناخته شد که به خصوص به دليل اينکه امکان مشارکت افراد را به نحو ناشناس فراهم می آورد (از طريق سهام بی نام) با اشکال شناخته شده در حقوق انگلستان متفاوت بود و به اين ترتيب ايالت نيويورک در سال 1811 با تصويب قانون General Act of Incorporation و ساير ايالت حدود سی سال پس از آن به پيروی از حقوق فرانسه و با تائيد اين واقعيت که تشکيل شخصيت حقوقی نبايد الزاماً با هدف سياسی صورت گيرد، امکان ثبت آزادانه شرکتهای تجارتی را به رسميت شناختند36.
به اين ترتيب حقوق شرکتهای فرانسه تاثير قابل توجهی بر اين جوينت ونچرهای امريکايی گذاشت به نحوی که به عقيده برخی مولفين، امريکايی ها با استفاده از تجربه فرانسوی ها و وام گرفتن اصطلاح از اسکاتلندی ها سازمان تجاری خاص خود را که Joint Venture يا Adventure Joint نام داشت بنا نهادند.37
امروزه در امريکا لغت venture بعنوان معادل لغت موسسه (Enterprise) با تاکيد بيشتر بر مفهوم ريسک به کار می روند.38
با اين حال و عليرغم استفاده گسترده از اين اصطلاح، در حقوق و رويه قضايی امريکا همچنان يک تعريف مشخص و قابل استناد از جوينت ونچر مشاهده نمی شود و در بسياری از موارد رويه قضایی از شناسايی جوينت ونچر به عنوان يک نهاد خاص امتناع می کند و جوينت ونچرها را بعنوان مشارکت، قراردادهای مالی و … می شناسد39 و به هر حال تعريف مشخصی در رويه قضايی امريکا ارائه نشده است.
اصولاً قضات کامن لا به جای تطبيق موارد با تعاريف؛ سعی می کنند موارد جديد را با موارد مشابه و شناخته شده در رويه قضايی مطابقت دهند تا اگر همه عوامل تشابه جمع بود حکم مورد سابق را به مورد جديد هم سرايت دهند. بنابراين اصولاً قضات و حقوقدانان کامن لا به جای اينکه در پی بدست دادن تعريف مفاهيم حقوقی باشند به دنبال تشخيص مجموعه ای از مشخصه ها هستند تا بتوانند يک مفهوم حقوقی را باز بشناسند و چون در مورد جوينت ونچرها هيچ شکل و قالب حقوقی مشخص و ثابتی وجود ندارد، اصولاً به جای توجه به جوينت ونچر بعنوان يک واقعيت حقوقی، توجهات به اعمال و اظهارات طرفين جوينت ونچر معطوف می شود تا از اين طريق تطابق مخلوق طرفين را با جوينت ونچر تطبيق دهند.40.
با اين حال بسياری از حقوقدانان امريکايی در طول حقوق امريکا سعی نموده اند تعريفی از جوينت ونچر ارائه نمايند. تنوع اين تعاريف به قدری است که تنها با قاطعيت می توان گفت هيچ اتفاق نظری در مورد تعريف جوينت ونچر وجود ندارد. درحالی که برخی از حقوقدانان امريکايی آن را نوعی همکاری انتفاعی بين دو يا چند شخص بدون تشکيل مشارکت يا شرکت تجاری تعريف کرده اند41؛ برخی ديگر جوينت ونچر را به عنوان همکاری دو يا چند نفر برای اداره يک موسسه تجاری قلمداد کرده اند42 و برخی ديگر نيز جوينت ونچر را اصلاً يک شخصيت حقوقی که با هدف انتفاع مشترک يک فعاليت خاص را انجام می دهد تعريف نموده اند.43
به اين ترتيب به نظر می رسد ارايه يک تعريف مورد اتفاق از جوينت ونچر در حقوق امريکا هرگز اتفاق نيفتاده است اما با اين حال تجار و بازرگانان امريکايی کماکان برای توصيف روابط تجاری خود از اين اصطلاح استفاده می نمودند. با گسترش مبادلات تجاری و سرمايه گذاری های بين المللی شرکتهای امريکايی ؛ اصطلاح جوينت ونچر از طريق شرکتهای نفتی و معدنی امريکايی که به سرمايه گذاری در نقاط مختلف جهان دست می زدند به همه نقاط جهان گسترش يافت. جوينت ونچرها ابتدا برای همکاری بين شرکتهای امريکايی در نقاط مختلف بکار گرفته شدند و سپس برای همکاری بين شرکتهای امريکايی و شرکای محلی نيز بکار رفتند و در نهايت در همه جهان مورد استفاده قرار گرفتند44. واز اين طريق در حقوق کشورها و بخصوص در حقوق تجارت بين الملل رايج شدند.45
بند دوم- بررسي تطبيقي
اگر چه با رواج اصطلاح جوينت ونچر درحقوق تجارت بين الملل اين اصطلاح به زبان حقوقی اکثر ممالک راه يافته است، در اغلب کشورها هيچ تعريف حقوقی برای جوينت ونچر وجود ندارد و يا هيچ قانونی مثلا تحت عنوان قانون جوينت ونچر موجود نيست. در مقابل جوينت ونچرها معمولاً در هر کشور خود را در قالبهای حقوقی گوناگونی که در حقوق آن کشور به رسميت شناخته شده، سازماندهی می کنند. بنابراين برای درک نظام حقوقی حاکم بر جوينت ونچرها در حقوق ملی يک کشور بايد ابتدا بررسی نمود جوينت ونچرهای بين المللی تحت کدام قالبهای حقوقی شناخته شده امکان سازماندهی دارند و بعد قواعد حقوقی حاکم بر اين قالبها را بررسی کرد46.
لازم به توضيح است مواردی که در اين قسمت بررسی شده تنها جنبه نمونه دارد ليکن بررسی تطبيقی بعنوان يک روش در تمام قسمتهای اين تحقيق مورد استفاده قرار گرفته و محدود به صفحات ذيل نيست.
الف- انگلستان
در انگلستان هيچ شکل حقوقی خاصی برای تشکيل جوينت ونچرها در نظر گرفته نشده بلکه جوينت ونچرها ممکن است در قالب يکی از شکل های ذيل تشکيل شوند:
– جوينت ونچرهای قراردادی (به غير از مشارکتها)
– جوينت ونچرهای مشارکتی47
– جوينت ونچرهای مشارکت محدود48
– شرکتهای جوينت ونچر49
در جوينت ونچرهای قراردادی، طرفين به وسيله يک يا چند قرارداد روش انجام فعاليت و دستيابی به اهداف تجاری مشترک را مشخص می کنند بدون اينکه اين فعاليت را از طريق يک موسسه به انجام برسانند. با توجه به اينکه جوينت ونچرهای قراردادی نيز مانند مشارکتها تنها براساس حقوق قراردادها تشکيل می شوند اين احتمال وجود دارد که در صورت جمع برخی شرايط يک جوينت ونچر قراردادی توسط دادگاهها به عنوان يک مشارکت50 شناخته شود.51
مهمترين

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژه های گردشگری ورزشی، مسابقات ورزشی، طبقات اجتماعی، تغییر آب و هوا Next Entries منابع پایان نامه ارشد درباره اشخاص ثالث، تجارت خارجی، انتقال سهام، حقوق تجارت