منبع پایان نامه درمورد نظام حقوقی، حقوق خصوصی، قراردادهای دولتی، حقوق عمومی

دانلود پایان نامه ارشد

طرح بحث :
دولت گذشته از اعمال حاکمیت و برقراری نظم و امنیت عمومی ، مالک بزرگترین طرحهای عمرانی ، بزرگترین کارفرما ، بزرگترین خریدار کالا و خدمات و همچنین در موارد زیادی بزرگترین عرضه کننده آنهاست.
قراردادهایی که دولت با اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی منعقد می سازد دارای عناوین مختلفی اند. در نظام حقوقی فرانسه قراردادهایی که یک طرف آن دولت باشد به قراردادهای اداری معروفند.
در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا این نوع قراردادها ، قراردادهای حکومتی خوانده می شوند . در پاره ای از نظام های حقوقی جهان از جمله استرالیا ، هند و کشورهای اسکاندیناوی ، عنوان قراردادهای عمومی ، بر توافقات مزبور گذاشته می شود. در مجموع منظور از این نوع قراردادها ، قراردادهایی است که از حوزه حقوق خصوصی خارج شده و مشمول قواعد و مقررات حقوق عمومی می شوند.
در نظام حقوقی ایران عنوان خاصی برای قراردادهای دولتی در نظر گرفته نشده است . حقوقدانان ایرانی به تأسی از حقوق فرانسه ، عموماً این نوع قراردادها را قراردادهای اداری خوانده اند ، با این حال حسب مورد از عنوانهای «قراردادهای دولتی» و «پیمانهای عمومی» نیز استفاده شده است . در این رساله به تبعیت از معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق) از نام «پیمان» و در موارد دیگر از «قراردادهای پیمانکاری دولتی» و یا «قراردادهای دولتی »استفاده شده است.

1-1- مبحث نخست- تعاریف ، مبانی حقوقی پیمان ، ماهیت قراردادهای دولتی
1-1-1- گفتار اول : تعاریف
1-1-1-1- قرارداد پیمان (قرارداد اداری)
يكي از مشخصه هاي توسعه اقتصادي هر كشور طرحهاي عمراني است كه به عنوان معيار و شاخصي عمده مبناي رونق اقتصادي آن كشور قرار مي گيرد . يكي از عواملي كه بنيان اعتباري طرح عمراني بر روي آن استوار است ، طراحي و مهندسي پروژه از منظر حقوقي است . براي واگذاري و اجراي طرحهاي عمراني قالب حقوقي اي كه از سوي عالي ترين ارگان اداري كشور طراحي گرديده ، سندي است به نام ” پيمان ” . اين سند بين نماينده دولت ( كارفرما ) از يك سو و شخص حقيقي يا حقوقي ( پيمانكار) از سوي ديگر به امضاء مي رسد و شخص ثالثي ( مهندس مشاور ) نيز نظارت فني آن را به عهده مي گيرد .
قراردادهاي پيمانكاري ، جزء قراردادهاي اداري مي باشند . در تعريف قرارداد اداري گفته اند :
” قراردادي است كه يكي از سازمانهاي اداري يا نماينده اي از آنها از يك سو ، با هر يك از اشخاص حقيقي يا حقوقي از سوي ديگر ، با هدف انجام يك عمل يا خدمت مربوط به منافع عمومي بر طبق احكام خاص ( نوعاً ترجيحي يا امتيازي و بعضاً حمايتي ) منعقد مي كند” . 5
قراردادهاي اداري كه به منظور تامين و رعايت حقوق و مصالح عمومي منعقد مي گردند تابع نظام حقوقي متفاوتي از ساير قراردادها مي باشند فلذا كارفرما فاقد اختيارات كامل در انعقاد قرارداد مي باشد و ملزم به رعايت منافع و مصالح عمومي مي باشد . بطور كلي عوامل محدودكننده آزادي در قراردادها عبارتند از :
1 – قانون 2- نظم عمومي 3- اخلاق حسنه
كه در قراردادهاي اداري علاوه بر عوامل فوق ، حفظ منافع عمومي نيز يكي ديگر از عوامل محدود كننده آزادي در قراردادها است . 6
1-1-1-2- پیمان
پیمان مجموعه اسناد ومدارکی است که در ماده 2موافقتنامه پیمان درج شده است.7 کلمات و اصطلاحات قرارداد ، عقد معامله ، توافق و پیمان اگر چه به لحاظ مفهومی و نوع استفاده ، بعضاً تفاوتهایی با یکدیگر دارند و لیکن تمامی این اصطلاحات اعمالی حقوقی هستند که مبنای وقوع آنها تراضی است ، فلذا به وجود آمدن پیمان مستلزم جمع و تلاقی دو اراده در موضوع پیمان است ، علیهذا پیمان را می توان عقدی دانست که در ایجاد آن از یک طرف اراده دولت و موسسات عمومی به عنوان کارفرما و از طرف دیگر اراده اشخاص اعم از عمومی و خصوصی به عنوان پیمانکار با همدیگر جمع گردیده اند و بدیهی است انشاء پیمان نیز مانند سایر عقود و معاملات نیازمند ایجاب و قبول طرفین و در حقیقت اعلام اراده هر یک به طرف دیگر می باشد و بدینوسیله طرفین در مقابل یکدیگر تعهداتی را به عهده می گیرند .8
بنابه تعریف ماده یک شرایط عمومی پیمان ، پیمان شامل اسناد و مدارک ذیل می باشد :
الف – موافقتنامه
موافقتنامه ، سندی است که مشخصات اصلی پیمان ، مانند مشخصات دو طرف ، موضوع ، مبلغ و مدت پیمان ، در آن بیان شده است.9 متن موافقتنامه خلاصه ای است از شرایط پیمان که در سایر اسناد ومدارک پیمان ، جزئیات و شرح کامل آن ذکر می شود. موافقتنامه از اهمیت خاصی برخوردار است ، زیرا در ماده 2 موافقتنامه مقرر گردیده ” در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان ، موافقتنامه بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد”.
به عنوان مثال : اگر در خصوص تاریخ انعقاد پیمان در اسناد و مدارک پیمان ، اختلاف وجود داشته باشد ، ملاک ، مندرجات موافقتنامه است. از طرفی به موجب ماده 191 قانون مدنی که :” عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند “. صرف داشتن اراده طرفین پیمان ، بی آنکه به مرحله ظهور برسد ، حکایت از عقد و پیمان ندارد ، بلکه این اراده باید در عالم خارج واقع و ظاهر شود ، بنابراین امضاء کارفرما و پیمانکار در ذیل موافقتنامه ، ظهور در اراده طرفین برای بستن پیمان ، آن هم با جمیع شرایط مندرج در آن دارد.
از این رو موافقتنامه را می توان پایه و رکن اساسی پیمان نامید و بقیه اجزاء پیمان را شارح و مفسر موافقتنامه تلقی نمود ، لذا چنانچه در پیمان ، موافقتنامه وجود نداشته و یا به امضاء طرفین نرسیده باشد ، سایر اسناد و مدارک پیمان به تنهایی نمی توانند منشاء اثر قانونی باشند.
ب – شرایط عمومی
شرايط عمومي ، عبارت است از تعهدات تبعي غيرقابل تغيير و عام حاكم بر قراردادهاي پيمانكاري . در حقيقت شرايط عمومي يك چارچوب كلي است كه بسياري از تكاليف ، حقوق و مسؤوليتهاي كارفرما و پيمانكار در آن قيد شده است . طرفين چگونگي عملكرد خود را در مورد اجراي يك پروژه در همان چارچوب تنظيم مي كنند و هر نوع قرارداد پيمانكاري بايد از آن شرايط پيروي كند . از آنجا كه مفاد شرايط عمومي جنبه عام دارد ، لذا فرض بر اين است كه پيمانكار ، نظير قانون حاكم بر پيمان از مفاد آن مطلع است .
ج – شرایط خصوصی
شرايط خصوصي ، عبارت است از تعهدات تبعي كه با توجه به شرايط عمومي متناسب با وضعيت و ماهيت هر يك از انواع قراردادهاي پيمانكاري در محدوده تعيين شده تغيير مي كند . هر پيماني طبيعت خاص خود را دارد . در عين اينكه از شرايط عمومي قراردادهاي پيمانكاري تبعيت مي كند ، ويژگي هاي خود را دارد . نكته اي كه بايد در مورد شرايط خصوصي پيمان گفت اين است كه اساساً محدوده شرايط خصوصي و قالب و عبارات ، دقيقاً درپيمان تعيين شده واين قالب از ناحيه هيچيك از طرفين قابل تغيير نيست فقط جاهاي خالي شرايط خصوصي بايد متناسب با موضوع پيمان تكميل گردد . با وجود اينكه در عرف پيمان ها ، شرايط خصوصي حاوي ويژگيهاي هر پيمان است كه نسبت به شرايط عمومي اولويت دارد، ولي در طرحهاي عمراني كه مربوط به يك كارفرماي اصلي يعني دولت است ، شرايط خصوصي به نحوي تنظيم شده است كه تنها در چارچوبي كه شرايط عمومي براي آن تعيين كرده است ، قابل تكميل باشد . بدين روي درج مطالبي خارج از محدوده تعيين شده در شرايط خصوصي مجاز نيست .

1-1-1-3- کارفرما : شخصی حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد ومدارک پیمان ، به پیمانکار واگذار کرده است10.
1-1-1-4- معاملات دولتی : دولت مانند ساير اشخاص حقوقي براي رفع نيازمنديهاي خود، اعمال حقوقي مختلفي انجام مي دهد. برخي از اين اعمال به صورت ايقاع يعني احكام يك جانبه است مانند وضع آئين نامه ها و مصوبات، برخي ديگر به صورت عقود قرارداد هاست. يعني اعمال دو جانبه مانند خريد و فروش، رهن، واجاره…. صورت مي گيرد. قراردادهاي ادارات و موسسات دولتي به معني اعم كلمه را نبايد با قراردادهاي اداري به معني اخص كلمه كه شامل قرارداد خاص حقوق اداري است اشتباه كرد. احكام و مقررات خاص حقوق اداري، فقط شامل يك دسته از قراردادهاست كه داراي نام و عنوان معيني در حقوق مدني نمي باشند11. در پاره اي از موارد هم از اصول آن تبعيت نمي كنند مانند مقاطعه دولتي، امتياز امر عمومي ، پيمان استخدامي، قرضه عمومي ، قرارداد عامليت و… به هر حال معاملات دولتي مورد بحث ما، داراي عناوين مشخص در حقوق خصوصي بوده و در قالب عقود معين حقوق خصوصي انجام مي شود. بنابراين بايد گفت ”معاملات دولتي” را از جمله قراردادهاي دولتي تابع حقوق خصوصي بايد ناميد.12 لذا به نظر مي رسد با توجه به اصل تفسير مضيق جزايي و منع تفسير موسع آنها، منظور از تدليس در معاملات دولتي را معاملاتي دانست كه هر يك از ادارات و سازمانها و موسسات مذكور در ماده 830 قانون مجازات اسلامي مصوب 92 انجام مي دهند. پس با توجه به مطالب فوق، مي توان معاملات دولتي را چنين تعريف نمود:” معاملات دولتي معاملاتي هستند كه به وسيله مامورين دولتي به نمايندگي از طرف دولت يا دستگاه دولتي از يك طرف با اشخاص حقيقي يا حقوقي از طرف ديگر در زمينه هاي مالي و در قالب يكي از عقود معين حقوق مدني منعقد مي گردد و اختلافات ومسائل آن تابع مقررات حقوق خصوصي بوده، و در دادگاه هاي عمومي دادگستري مورد رسيدگي قرار مي گيرند.”
1-1-1-5- پیمانکار : پيمانكار ، شخص حقيقي يا حقوقي است كه سوي ديگر امضاء كننده پيمان است و اجراي موضوع پيمان را بر اساس اسناد و مدارك پيمان ، به عهده گرفته است . نمايندگان و جانشين هاي قانوني پيمانكار ، در حكم پيمانكار مي باشد13. یا بعبارتی کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه ، انجام هر گونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید.
1-1-1-6- مناقصه : فرآیندی است رقابتی برای تامین کیفیت مورد نظر “طبق اسناد مناقصه ” که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد ، واگذار می شود.14
1-1-1-7- قراردادهای عمومی : قراردادهای عمومی و یا قرارداد اداری ، ” قراردادی است که یکی از سازمانهای اداری یا موسسات دولتی یا به نمایندگی از آنها ، با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی با احکام خاص منعقد می کند و یا هر قراردادی که یکی از اشخاص موضوع حقوق عمومی به قصد اداره خدمات عمومی یا امور عمومی ، با استفاده از شروط غیر معمول در حقوق خصوصی ، با شخص دیگر منعقد می کند ؛ قرارداد اداری نامیده می شود15 ” و یا ” عقدی که یکطرف آن ادارات دولتی بوده ، و به منظور تامین نیازمندیهای خود منعقد می کنند و تابع نظامات مخصوص بوده و از مقررات حقوق خصوصی تبعیت نمی کند16 “

1-1-2- گفتار دوم : مبانی حقوقی پیمان
پیمانکاری قراردادی است که به موجب آن کارفرما (دولتی یا بخش خصوصی) خرید کالا یا انجام عمل معینی را در قبال قیمت معین ، با شرایط معین و مدت معین به شخصی دیگر بعنوان پیمانکار واگذار می کند. در پروژه های پیمانکاری ممکن است با دو نوع پیمانکار برخورد کنیم؛ یکی پیمانکار اصلی یا عمومی و دیگری پیمانکار فرعی یا جزء.
نظام حقوقی حاکم بر پیمانکاری در ایران با توجه به شخصیت حقوقی کارفرما به دو بخش تقسیم می شود.در صورتی که کارفرمای طرح موضوع پیمان، شخص حقوقی عمومی باشد “دولت، موسسات دولتی و نهادهای عمومی تابع مقررات دولتی” نظام حقوقی پیمان های دولتی بر آن طرح حاکم خواهدبود و در صورتی که کارفرما شخص خصوصی باشد به علت عدم الزام رعایت نظام پیمان های دولتی ، نظام حاکم بر طرح موضوع پیمان نظام قراردادهای خصوصی وفق ماده 10 قانون مدنی با رعایت قوانین و مقررات آمره حقوقی خواهد بود.
با توجه به پیچیدگی و تعدد مقررات حاکم بر پیمان های دولتی و همچنین حجم بالای این نوع پیمان ها و با

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلمات کلیدی گردشگری طبیعی، گردشگری تاریخی، جاذبه های طبیعی، گردشگری مذهبی Next Entries منبع پایان نامه درمورد قراردادهای دولتی، قراردادهای خصوصی، قانون مدنی، انتقال مالکیت