منابع و ماخذ تحقیق وکالت در طلاق، حقوق فرانسه، نکاح و طلاق، وکالت مطلق

دانلود پایان نامه ارشد

تا با اتمام روند بررسي ماهوي تحقيقات، با صحت و سقم آن آشنا شويم.

ـ سوالات اصلي
1. آيا وکالت مطلق زوجه از طرف زوج براي طلاق، امکانپذير است؟
2. آثار و ضمانت اجراي جعل حق وکالت زوجه در طلاق چيست؟
3. ماهيت و آثار تفويض طلاق چيست؟
4. آيا تفويض در طلاق در فقه اماميه و حقوق ايران قابل پذيرش است؟
ـ فرضيه‌ها
1. به نظر مي‌رسد كه با توجه به مصالح جامعه و حقوق زوجين و سست شدن پايه‌هاي زندگي زناشويي، پذيرش وكالت مطلق، منطقي نبوده و به دور از انصاف است.
2. در صورتي که زوجه تمايل داشته باشد، مي‌تواند خود را مطلقه سازد، و به نظر مي‌رسد كه در وكالت مطلق رجوع به دادگاه براي تأييد وكالت اعطايي به شخص زوجه لزومي نداشته و فقط در وكالت مشروط است كه مراجعه به دادگاه براي احراز شرط و اعمال وكالت ضروري است.
3. به نظر مي‌آيد كه در خصوص ماهيت تفويض در طلاق بين فقهاي عامه اختلاف نظر وجود دارد و ليکن اکثريت آنها (مذاهب مالکي و حنفي و حنبلي) معتقدند که ماهيت تفويض، تمليک است اما برخي از فقهاي شافعي قائل به توکيلي بودن ماهيت تفويض اند.ولي در هر حال امري پذيرفته شده است.پس، بر اساس تفويض حق طلاق، مطابق قول اکثريت فقهاي اهل سنت، اختيار در انحلال نکاح به طور کل به مالكيت زوجه در مي‌آيد و بر مبناي آن زوجه، با اراده ي خود، خويشتن را مطلقه کرده و زوج، ديگر حق رجوع به زوجه را نخواهد داشت.
4. از آنجا که در فقه اماميه و حقوق ايران، طلاق از حقوق زوج بوده و نمي تواند به طور کلي، آن را از خود ساقط نمايد، پس تفويض طلاق به زوجه هم پذيرفته شده نيست.وليكن چه بسا ممكن است تفويض حق طلاق را مشابه وكالت مطلق در طلاق در نظر گرفت و قائل به پذيرش آن شد.
ـ پيشينه تحقيق
پيرامون پيشينه ي تحقيق بايد گفت که در خصوص طلاق در حالت کلي (طلاق ناشي از عسروحرج، طلاق توافقي، طلاق به درخواست زوجه و…) تحقيقات مبسوطي انجام شده و نوشته اي هم در زمينه ي وکالت در نکاح و طلاق با تطبيق در حقوق فرانسه نگاشته شده که بخش اعظم آن به واژه شناسي و تعاريف لغات اختصاص يافته و قسمتي هم به وکالت در نکاح و تنها بخش قليلي از آن به وکالت در طلاق پرداخته، مضاف بر اين که حقوق فرانسه، وکالت در طلاق را رد کرده و آن را فاقد اعتبار مي‌داند؛ لذا به غير از مقاله‌ي مهمي که از آقاي دکتر سيد حسين صفايي در سال 1360 پيرامون بحث تطبيقي وکالت زوجه درطلاق و تفويض طلاق به زوجه ديده شد، در اين زمينه پژوهش عميق و مبسوطي به زبان فارسي صورت نپذيرفته است. پس با فرض فقدان کار تحقيقي – تطبيقي جدي در اين زمينه و بررسي زواياي مختلف موضوع پايان نامه، از اين حيث جديد مي‌باشد؛ به نحوي که سعي شد با آوردن استفتاءات فقهاء و آراي حقوقي مربوط به وکالت زوجه در طلاق، در کاربردي نمودن اين تحقيق هم قدم برداريم.
ـ روش تحقيق
اين تحقيق از نوع تحقيقات کاربردي، تحليلي و توصيفي و تطبيقي است؛ بدين علت که مباحث ماهوي اين تحقيق را نظريات فقهاء و حقوقدانان مختلف و مقايسه ي آن‌ها با يکديگر، تشکيل مي‌دهد و نتيجه ي اين مطالعه مي‌تواند در پرونده‌هاي حقوقي دادگاه خانواده، کاربردي تلقي شود. روش و ابزار گردآوري اطلاعات در اين تحقيق هم به صورت کتابخانه اي و به صورت تطبيقي و با استفاده از آراء دادگاههاي حقوقي است. بحمدالله با وجود کتابخانه ي تخصصي فقه و اصول و حقوق و دسترسي به دفاتر مراجع تقليد و فراهم بودن امکانات لازم، مشکل خاصي در روند تحقيقات و تدوين رساله، وجود نداشت. در انتهاء اجمالاً به فصولي که بدان خواهيم پرداخت، اشاره مي‌نمائيم.
ـ فصل بندي تحقيق
در فصل اول، مطابق رويه معمول در تحقيقات دانشگاهي به تعاريف واژگان پرکاربرد و مفاهيم کلي مرتبط با موضوع، فلسفه ي اعطاي ايقاع طلاق به زوج از سوي شارع و دلايل و مستندات آن مي‌پردازيم.
در فصل دوم، پس از بررسي وکالت در طلاق از منظر فقه اماميه، جايگاه آن را در حقوق ايران روشن ساخته وانواع مختلف آن را تحليل نموده و به احکام آن پرداخته و به مطالعه‌ي تطبيقي آن با فقه عامه و حقوق مصر، خواهيم پرداخت.
در فصل سوم نيز با نقش تفويض در فقه و حقوق ايران آشنا شده و به نقل نظرات فقهاء پرداخته و سپس در بخش مطالعه ي تطبيقي، عقايد مذاهب فقهي اهل سنت و حقوق کشور مصر را در اين زمينه به تفکيک، بررسي و تحليل خواهيم کرد و در پايان به نتيجه‌گيري پرداخته و پيشنهاد‌هايي چند ارائه مي‌شود.

فصل نخست:
تعاريف
و
مفاهيم كلي

مبحث يكم- اصطلاح‌شناسي
در هر کار تحقيقي پسنديده است که قبل از آن که محقق وارد بررسي ماهوي شود، در ابتدا به صورت مختصر واژگاني را که به وفور در آن تحقيق به کار مي‌رود مورد مطالعه قرار دهد تا علاوه بر بررسي لغوي به شناسايي اصطلاحي آن پرداخته و جايگاه آن واژگان را در تحقيق مشخص نمايد؛ لذا تصميم داريم که در اين بخش به واژگان وکالت، توکيل، طلاق و تفويض که از واژگان مصطلح در اين متن تحقيقاتي‌اند به‌طور مجمل و خلاصه پرداخته و آنها را از حيث لغوي و اصطلاحي بررسي نمائيم.
گفتار يكم – تعريف وکالت و توکيل
بند يكم – وکالت
وکالت به کسر و فتح اوّل، مصدر از ريش? ثلاثي وکل بر وزن ضرب است. معناي لغوي آن واگذاشتن است و سپردن کار به ديگري از قبل خود. برخي وکالت را به معناي نيابت، خلافت و جانشيني مي‌دانند و وکالت، تفويض کردن تصرف در مال است به غير و آن غير اصطلاحاً وکيل ناميده مي‌شود، يعني وکالت آن است که کسي غير خود را به جاي خود قرار دهد در تصرفات شرعي معلوم1. وکالت به حسب لغت تفويض را افاده مي‌کند و در شرع به استنابه در تصرف هم تفسير شده است 2 و مي‌بينيم که در کتب فقهي ما در باب وکالت و در ماهيت آن بيان نموده‌اند که “همانا طلب نيابت در تصرف ذاتي است”3، وکيل هم در فقه اسلامي به گفته‌ي يكي از نويسندگان به کسي گفته مي‌شود که از طرف موکل خود در کلي? امور و عقود و احکام و دعاوي نيابت و اختيار دارد، به شرط ناتواني موکل بالفعل و توانايي وي بالقوّه”.4 در حالي كه فقهاء به قيد توانايي بالقوه‌ي وكيل و ناتواني بالفعل موكل توجهي نداشته و معتقدند كه وكالت عقدي مركب از ايجاب و قبولي است كه دلالت بر استنابه‌ي در تصرف مي‌كند.5 به موجب قانون مدني هم وکالت عقدي است که به موجب آن يکي از طرفين طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي‌نمايد و بايد وکالت در امري داده شود که شخص موکل اصالتا بتواند آن امر را به جا آورد. (مواد 656 و 662 ق.م)6. دکتر جعفري لنگرودي در تعريف وکالت آورده‌اند که : وکالت ايقاعي است که به موجب آن يکي تفويض اختيار در تصرف معين(از امور خويش) را به ديگري(=نايب) مي‌کند (= إنابه) و تفويض کننده منوب عنه است7 استاد، اين تعريف را از وكالت، در كتب ديگر خود از جمله انديشه و ارتقاء، المدوّنه، سيستم‌شناسي و… نيز آورده است و ليكن تعريف ايشان از وكالت با عنون ايقاع برخلاف قول مشهور فقهاء و اكثريت حقوقدانان است، به گونه‌اي قانونگذار هم نظر مشهور در فقه و حقوق را مورد تأييد قرار داده است. و در وكالت هر فعل مشروعي که شخص خود مي‌تواند انجام دهد به وسيل? شخص ديگري نيز مي‌تواند آن را صورت دهد، بدين معنا که آن ديگري را نايب خود در آن فعل قرار داده و يا به او امر کند که او انجام دهد، اينها همه در حالي است که آن فعل از افعال قائم به شخص نباشد. منظور از فعل قائم به شخص هم اين است که بايد فقط توسط همان شخص موکّل انجام گيرد و وکالت دادن براي انجام آن به ديگري امکانپذير نيست، مثل ترسيم يک نقش? ساختماني که فقط توسط همان شخص نقاش بايد صورت پذيرد. فعلي که مورد نيابت قرار مي‌گيرد “موکل فيه” نام دارد و متعلّق آن فعل”موکل به” خوانده مي‌شود. نيابت دهنده “موکّل” است و فعل او “توکيل” و نايب او”وکيل” ناميده مي‌شود. موکل فيه شامل عقود و ايقاعات از جمله نکاح و طلاق مي‌باشد؛ امر آمر به انجام دادن فعل معين، وکالت و استنابه نيست ولي از آن رو که اذن را در بر دارد به وکالت شبيه است. در هر استنابه و توکيل اذني وجود دارد که به موجب آن، به مأذون(= وکيل) اختيار قيام به امر مورد وكالت داده مي‌شود كه هما نا آن عمل را تفويض اختيار گويند.8 و وکالت در طلاق هم يعني اينکه شوهر از طريق عمل توکيل، حق طلاق را اعمال کند(ماد? 1138 ق.م). حنفيه و قوم يهود، طلاق را قائم به شخص زوج مي‌دانند و وکالت در طلاق را صحيح نمي‌دانند.9 يك از استادان حقوق براي تعريف وکالت از”تفويض اختيار در تصرف معين به ديگري” استفاده کرده و شخص موکّل را تفويض کنند? اختيار يا منوب عنه ناميده است. به نظر مي‌رسد که يادکردن از وکالت با عنوان تفويض اختيار در حقوق ايران بدان مقصود که التباسي با تفويض اختيار در فقه عامه پيدا نکند، صحيح به نظر نمي‌رسد و شايسته است که از معادلهاي ديگر از قبيل “دادن اختيار، سپردن اختيار، گذاردن اختيار، مختار کردن ديگري و…” استفاده کرد. و وکالت را اينگونه تعريف کنيم: “وکالت عقدي است که به موجب آن اختيار در انجام فعلي که قائم به شخص نيست به ديگري واگذار مي‌شود”. برخي ديگر وکالت را نمايندگي از طرف کسي و به اجازه او مي‌دانند و وکيل را، نماينده‌اي که به او اعتماد در انجام کاري شده است، مي‌دانند10 دكتر كاتوزيان نيز با استناد به ماده 656 ق.م. اثر عقد وكالت را اعطاي نيابت در امور اعتباري و اداري داشته است.11 به عبارت ديگر وکالت مصدري است به معناي واگذاردن و به لسان فقهاء يعني نايب گرفتن براي انجام کاري12 و معناي اصطلاحي آن، قائم مقام ساختن و مأذون نمودن غير و کفايت و اعتماد کردن به اوست. پس موکّل کسي است که کاري را به ديگري وا مي‌گذارد و به او اعتماد و کفايت مي‌کند و وکيل کسي است که کار را به او مي‌سپارند و به او اعتماد مي‌کنند و با توجه به تعريف فقهاء از وکالت با عنوان استنابه در تصرّف، نيابت، صفت وکيل و استنابه، صفت موکّل خواهد بود. وکالت هم‌که در لغت فرانسوي به آن (mandat) گفته مي‌شود، عقدي است که به موجب آن شخص موكّل به ديگري اختيار انجام عملي را به نام و به نفع خود مي‌دهد و وکالت دهنده را موکل (mandant) و وکالت گيرنده را وکيل (mandataire) مي‌نامند. لغت (mandat) در حقوق فرانسه به مطلق نمايندگي اعم از قهري و اختياري اطلاق مي‌شود.13 البته از آنجا که مي‌دانيم در حقوق کشورهاي غربي از جمله فرانسه امر طلاق کاملا شخصي و وابسته به اراد? زوجين است و اصولا به حکم دادگاه انجام مي‌پذيرد و استدلال آنها اين است که زوجين بتوانند تا آخرين لحظه خودشان در امر طلاق و يا نکاح تصميم گيري کنند و بدين سان وکالت در طلاق را نپذيرفته‌اند، و ليکن با توجّه به جايز بودن وکالت و اينکه هم وکيل(زوج) و هم موکل(زوجه) مي‌توانند به تنهايي موضوع وکالت را انجام داده و امکان رجوع تا زماني که به مفاد آن جام? عمل پوشيده نشده، وجود دارد، از اين رو استدلال غربي‌ها در اين زمينه رد شده است.
بند دوم – توکيل
از جمله واژگان ديگري که به وفور در اين تحقيق ديده مي‌شود، لفظ توکيل است که به شرح و بسط آن مي‌پردازيم. توکيل يعني وکيل کردن يا کسي را بر چيزي گماشتن14؛ به عبارت ديگر توکيل يعني کسي را وکيل خود کردن در امور مدني نيابت به کسي دادن در مسايل مدني؛ پس بايد وکالت و نيابت در اموري داده شود که خود موکّل قانونا بتواند آنها را بجا آورد، به‌طوري که از تعريف وکالت در قانون مدني هم فهميده مي‌شود. وحدت مذهب وکيل و موکّل، شرط صحت توکيل نيست، ممکن است در زمان دادن وکالت، موکّل نتواند آن را انجام دهد ولي بعدا انجام آن کار براي او ممکن شود، پس توکيل در آن کار صحيح است، مانند نيابت دادن در طلاق حائض پس از زوال حيض. طلاق دادن از منظر فقه اماميه، شافعيه، حنابله و مالکيه همانطور که در فصل آينده بدان اشاره مي‌کنيم، قائم به شخص طلاق دهنده نيست و قابليت توکيل را دارد ولي حنفيه و قوم يهود آن را قائم به شخص و مختص شخصيت زوج مي‌دانند، پس انتقال دادن و نيابت دادن آن را نيز غيرممکن مي‌دانند. زوجه را در طلاق خودش، مي‌توان وکيل نمود و توکيل وکيل هم اين است كه وکيل در امري به ثالث وکالت دهد (= ترامي در وکالات) و آن وكيل را وکيل

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد ازدواج مجدد، وکالت مطلق، ضمن عقد، وکالت در طلاق Next Entries منابع و ماخذ تحقیق عقد نکاح، وکالت در طلاق، عقد ازدواج، شخص ثالث