حول بهتر در حقوق‌جزای کشور و باز شدن جایگاه شایسته برای اصل فردی‌کردن نایل آمد.
کلیدواژه‌ها
فردی‌کردن، اقدامات‌تامینی، سزادهی، محاکمه، ظرفیت جنایی، بزهکاری و محکومیت.
فهرست مطالب
کلیات تحقیق
(مقدمه، بیان مسئله، سؤالات تحقیق،
فرضیه ها، روش و ضرورت تحقیق)
مقـدمه 1
1. بیان مسئله تحقیق 5
الف) سوال اصلی 6
ب) سؤالات فرعی: 6
3. فرضیه های تحقیق 7
الف) فرضیه اوّل 7
ب) فرضیه دوّم 8
4.پیشینه‌ای تحقیق 8
5. روش تحقیق 9
6. ضرورت تحقیق 9
بخش اول
مفاهیم، کلیات و ریشه‌های فکری
1-2. فصل اوّل: مفاهیم، کلیات و اصول اساسی 12
1-1-1. گفتاراول: مفاهیم 13
1-2-1-2. جبرگرایی بزهکارانه 13
1-1-1-2. پرونده شخصیت 13
1-1-1-3. حالت‌خطرناکی 14
1-1-1-4. سزاگرایی 14
1-1-1-5. مسوولیت اخلاقی 15
1-1-1-6. مسوولیت اجتماعی 15
1-1-1-7. اقدامات‌تامینی 16
1-1-1-8. دفاع اجتماعی 16
1-1-1-9. اصلاح و درمان 17
1-1-1-10. بازپروری اجتماعی 18
1-1-1-11. بازدارندگی 18
1-1-1-12. پیشگیری 19
1-1-2. گفتار دوم: کلیات 20
1-1-2-1. پیشینه ای تاریخی اصل فردی‌کردن 20
الف) دوره انتقام خصوصی 20
ب) دوره ای دادگستری عمومی 21
ج) دوره قصاص و اصل شخصی شدن جرایم و مجازات‌ها 24
د) دوره پیشرفت علوم و اصل فردی‌کردن مجازات‌ها 27
1-1-2-2. انواع فردی‌کردن 31
الف) فردی‌کردن معطوف به واکنش های تبعیض آمیز 31
ب) فردی‌کردن معطوف به مجازات عادلانه 32
ج) فردی‌کردن معطوف به اصلاح، درمان و بازپروری اجتماعی 33
1-1-3. گفتارسوم: اصل فردی‌کردن و اصول دیگرحقوق‌جزا 35
1-1-3-1. رابطه اصل فردی‌کردن با اصول عام حقوق‌جزا 35
الف) اصل قانونی بودن و نسبت آن با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها 36
ب) اصل شخصی شدن و نسبت آن با اصل فردی‌کردن 40
ج) اصل عدم تبعیض و رابطه آن با اصل فردی‌کردن 42
1-1-3-2. اصول ناظر بر محاکمه مجرمان و اصل فردی‌کردن 45
الف) اصل مستند و مستدل بودن و اصل فردی‌کردن 46
ب) اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی و اصل فردی‌کردن 51
ج) اصل قضامندی مجازات‌ها و نسبت آن با اصل فردی‌کردن 56
خلاصه و نتیجه گیری فصل اول 59
1-3. فصل دوّم: ریشه های فکری اصل فردی‌کردن 62
1-2-1. گفتار اوّل: مکتب‌تحققی (اثباتی) 63
1-2-1-1. معرفی بنیانگذاران مکتب‌تحققی 63
الف) سزارلمبروزو 64
ب) آنریکوفری 65
ج) گاروفالو 67
1-2-1-2. اصول بنیادین 69
الف) جبری بودن بزهکاری 69
ب) عدم مسؤولیت اخلاقی مجرم 71
1-2-1-3. ملاک واکنش علیه پدیدهای مجرمانه 73
1-2-1-4. دست آوردها 80
الف) دسته بندی(فردی‌کردن)مجرمان و مجازات آنها 80
ب) جانشین‌های کیفری(اقدامات‌تامینی) 82
ج) اقدامات پیشگیرانه 85
1-2-1-5. انتقادات علیه مکتب‌تحققی 87
الف) فرض مجرم مادرزاد 88
ب) فقدان اراده ای آزاد مجرم در ارتکاب جرم 90
ج) مجازات‌های نامعین 91
د) امنیت محوری و نقض آزادی های فردی و کرامت انسانی 94
1-2-2. گفتار دوم: مکتب دفاع اجتماعی (جنبش دفاع اجتماعی) 96
1-2-2-1. نگاه کلّی در مورد جنبش دفاع اجتماعی 96
1-2-2-2. اصول عام مکتب دفاع اجتماعی 100
1-2-2-3. شاخه های فکری 101
الف) نظریه آدولف پرینس 101
ب) نظریه های فیلیپو گراماتیکا و مارک آنسل 104
1-2-2-4. دست آوردها 105
خلاصه و نتیجه گیری فصل دوم 108
بخـش دوّم
اصل فردی‌کردن در فرایند دادرسی و اجراء
2-1. فصل اوّل: شخصیت بزهکارانه،حالت‌خطرناکی و پرونده شخصیت 112
2-1-1. گفتاراول: شخصیت بزهکارانه 113
2-1-1-1. عوامل تاثیرگذار بر شخصیت بزهکار 113
الف) عوامل زیستی 113
ب) عوامل روانی 116
ج) عوامل اجتماعی و محیطی 119
2-1-1-2. حالت‌خطرناکی و شخصیت (نظریه کین برگ) 122
الف) هسته ای سرشتی 122
ب) متغیرهای آسیب شناختی 123
ج) وظیفه ای اخلاقی 124
2-1-1-3. شیوه های ابتدایی واکنش روانی(نظریه دوگرف) 127
الف) تحمل احساس بی عدالتی 127
ب) تحریف در نحوه ای وابستگی به محیط 128
ح) انگیزش جرایم(نظریه میرای لوپز) 129
2-1-2. گفتار دوم: حالت‌خطرناکی و پرونده شخصیت 131
2-1-2-1. حالت‌خطرناکی و مراتب آن 131
الف) حالت‌خطرناکی فوق العاده (وخیم ترین نوع حالت‌خطرناکی) 131
ب) حالت متوسط (بالنسبه)خطرناکی 132
ج) حالت‌خطرناکی ضعیف 133
2-1-2-2. پرونده شخصیت 135
الف) مفهوم پرونده شخصیت 138
ب) جوانب پرونده شخصیت 140
ج) اهداف پرونده شخصیت 142
خ) پرونده شخصیت در نظام دادرسی اطفال بزهکار 143
خلاصه و نتیجه گیری فصل اول 148
2-2. فصل دوم: اصل فردی‌کردن در فرایند اجرایی شدن 151
2-2-1. گفتاراول: مجازات و اقدامات‌تامینی 152
2-2-1-1. مبانی مسؤولیت جزایی کلاسیک‌ها 153
الف) آزادی اراده مجرم در ارتکاب جرم 153
ب) مسؤولیت اخلاقی مجرم 155
2-2-1-2. مجازات؛ اقدامات‌تامینی و حقوق‌جزای افغانستان 157
الف) نقد چند مورد از قانون‌جزای افغانستان 159
ب) مجازات‌ها در رویارویی با اقدامات‌تامینی 163
ج) زمینه های اقدامات‌تامینی در حقوق‌جزای افغانستان 166
2-2-2. گفتار دوم: فردی‌کردن، اقدامات‌تامینی و حقوق‌جزای افغانستان 170
2-2-2-1. اقدامات‌تامینی بدنی 171
الف) اقدامات درمانی پزشکی 171
ب) اقدامات روان درمانی 173
2-2-2-2. اقدامات‌تامینی محدود کننده‌ای آزادی 175
الف) ممنوعیت از اشتغال به کسب، شغل و یا حرفه ای معین 175
ب) اخراج بیگانه‌ها از کشور 177
ج) ممنوعیت اقامت در محل معین 177
2-2-2-3. اقدامات سلب کننده‌ای آزادی 178
الف) اقدامات حمایتی 178
1. نگهداری اطفال به خانه 179
2. نگهداری بیکاران و ولگردان درکارگاه های صنعتی 182
ب) اقدامات تربیتی و کانون اصلاح و تربیت برای کودکان 185
1. محیط آزاد(باز) 186
الف) حبس در منزل 187
ب) اشتغال به کارهای عام المنفعه 188
2. محیط نیمه باز 191
3. محیط بسته 192
ج) اقدامات بازدارنده(تبعید و تیمارستان) 193
1. مجرمین به عادت و تبعید 193
2. مجرمان مادرزادی 194
3. مجرمان مختل المشاعر(دیوانه) 195
2-2-2-3. اقدامات‌تامینی مراقبتی 196
الف) آزادی مشروط 197
ب) تعلیق مجازات 199
خلاصه و نتیجه گیری فصل دوم 201
2-2-3. نتیجه گیری نهایی 206
2-2-3-1. پیشنهادات 210
الف) پیشنهادات پیشگیرانه 210
ب) پیشنهادات مبارزه با جرایم 211
1. درحوزه‌ای عدلی قضایی: 211
1. در حوزه قانونگذاری: 213
منابع وماخذ 216
الف) کتابها 216
ب) مقاله ها 217
ج)قوانین 220
کلیات تحقیق
(مقدمه، بیان مسئله، سؤالات تحقیق،
فرضیه ها، روش و ضرورت تحقیق)
مقـدمه
همانگونه‌که می‌دانیم، جرم یک پدیدهای زیستی، روانی و اجتماعی است که از وضعیت درونی فرد و شرایط حاکم بر جامعه بیرون می‌آید. درکنار پدیدهای مجرمانه واکنش علیه آن نیز یک فرایند همیشگی به نظر می‌آید و این فرایند همزاد جرایم در جامعه بوده است. اما جریان کیفردهی‌همانند الگوهای دیگرجامعه دایماً در تغییر و تحول بوده است«…تغییر و تحول مجازات‌ها، چه از نظرشکل و ماهیت و چه از نظر اجراء تحت تاثیرعوامل مختلفی از جمله آداب و رسوم اجتماعی، عوامل اقتصادی، سیاسی، و مذهبی و…[قرار داشته است]…»(صفاری،1386، صص 33-34). علاوه بر اینکه قلمرو مجازات از گذشته‌ها بدین‌سو تغییر یافته است (شمولیت نسبت جرم به همه موجودات زنده اعم از نبات، حیوان و انسان)، و امروز نسبت‌جرم و اعمال‌مجازات منحصر به انسان‌های‌بزهکاری‌که، عاری از برخی‌استثناها بوده باشند،گردیده است؛ اشکال مجازات از نظر نرم و خشن بودن نیز دگرگونی چشم‌گیری‌یافته است. «شکل‌های اصلی کیفردادن مجرمان تا قرن نوزدهم [در غرب]، به کنده گذاشتن افراد، شلاق زدن، داغ کردن با آهن‌گداخته، یا به دارآویختن بود…» (گیدنز، 1376، ص 145).
در دنیای‌اسلام، همزمان با ظهور دین مقدس اسلام، هم در مورد برچسپ مجرمانه به مجرم و هم در شیوه‌ای مجازات تغییرات اساسی بوجودآمد. برای نمونه‌‌مجرمانی‌چون: طفل، دیوانه، مُکره و مُضطر از مجازات معاف گردید، اگرچه قصاص یک نهاد مجازات قبل از اسلام بوده است ولی با ظهوراسلام طرز اجرای آن تغییرکرد و در هنگام اجرای قصاص شرایط عادلانه‌تری وضع شد(شرایط قصاص نفس و قصاص عضو) و به نکات ریزتری توجه‌گردید(مطرح شدن بحث تداخل در قصاص نفس و قصاص عضو)، هم‌چنان اجرای حدود و تعزیرات. بنابراین همه موارد یادشده می‌رساند که از یکطرف قلمرو جرایم و مجازات‌ها از نظرشمول تغییریافته و از سوی دیگر ماهیت مجازات‌ها نیز دگرگونی قابل ملاحظه داشته است. خوشبختانه بررسی نشان می‌دهد که ماهیت مجازات‌ها از یک حالت غیرعادلانه، خشن و توام با شکنجه، نامناسب با وضعیت و شخصیت بزهکار به سمت عادلانه‌ترشدن، مناسب‌ترشدن و انسانی‌تر تحول یافته است.
با این‌وجود، تغییراتی بوجودآمده و اصلاحات پدیدآورده شده در مسیرالگوی واحدی واکنش علیه پدیدهای مجرمانه قابل ردیابی اند که پایه آن را دانش خاص شکل می‌دهد. این الگو در پی تحقق اهدافی، چون: «حمایت از حقوق جامعه، بزه دیدگان، [تامین] امنیت، نظم عمومی وآزادی های فردی و… »( نیازپور، 1393، ش 1، ص 50)، بوده است. بنابراین حقوق‌کیفری برای بدست آوردن اهداف بالا «صرفاً به سرکوبگری تکیه کرده و با رویکرد ایستا به مداخله و حضور بزهکار در فرایندکیفری می‌نگرد…»(نیازپور، همان،ص 50)، دانشی‌که حقوق‌جزای سنتی بر پایه‌ای آن رشد و بالندگی‌یافته، اساساً جنبه‌ی فلسفی و تحلیلی‌داشته و از یافته‌های تجربی بهره‌ای نداشته است. به نظرمی‌رسد حقوق‌جزای سنتی، به همین‌علت و علل‌دیگر بر پایه‌ای الگوی‌واحد (سزادهی) استوار بوده است. ولی امروز این الگو بر اساس عوامل زیادی دچار دگرگونی شده است.
مهم‌ترین عوامل‌مذکور، جهانی شدن ارزشهای انسان گرایانه‌ای، چون حقوق بشر، آزادی، عدالت و…، گسترش و توسعه‌علوم انسانی و مخصوصاً راه یافتن برخی از رشته‌های علمی، چون:جرم‌شناسی، جامعه‌شناسی، روان‌شناسی، زیست‌شناسی و…در عرصه حقوق‌جزا می‌باشد. طوریکه گرایش‌های‌گذشته بر مبنای عوامل‌یاد شده«تعدیل‌یافته و زمینه‌ای پیدایش راهبردهای نو پدید به این‌عرصه[موجبات] شکسته شدن انحصار مطلق بینش سرکوبگرایانه را فراهم‌ساخته است…»(همان، ص50). در کنار تغییراتی بوجودآمده در ابعاد دیگرحقوق‌جزا، اهداف واکنش علیه پدیدهای مجرمانه نیز تا حدودی زیادی دچار دگرگونی‌گردیده است. چنان‌که گذشت، عمده‌ترین اهداف حقوق‌جزای سنتی، تامین نظم و امنیت جامعه، تحقق عدالت اجتماعی و بطور بسیار محدود آزادی‌های فردی و پدیدآوردن بازدارندگی و…بودند؛ اما مهم‌ترین اهداف حقوق‌جزا، پس از این‌تحولات، بازپروری؛ اصلاح و درمان و تربیت، بی‌خطرسازی؛ خنثی‌سازی و مجازات بزهکاران به منظور دفاع از جامعه، حفظ نظم و امنیت و آزادی‌ها و حقوق فردی است.
به این‌ترتیب رای و نظر متخصّصان رشته‌های علوم دیگرکه در بالا از آنها یادکردیم، در عرصه‌ای حقوق‌جزا و امور جزایی‌ضروری پنداشته شد. جایگاه پرونده شخصیت برای مجرمان در اینجا ریشه‌یابی می‌شود. متخصّصان و مشاوران در رشته‌های فوق پس از ارتکاب جرم توسط مجرم، همه ابعاد زندگی فردی و اجتماعی‌مجرم را مورد تحقیق و بررسی قرار می‌دهند و پس از تکمیل پرونده شخصیت آن را تحویل‌محکمه می‌دهند تا راجع به‌مجرم خاص حکم مناسب‌صادر کند. تشکیل پرونده شخصیت و اصل فردی‌کردن مجازات‌ها دو موضوع بسیار مرتبط باهم اند و از نظرعرض وجود در پهنه‌ای حقوق‌جزا نیز توام بوده اند. توامیتی بوجودآمدن این دو موضوع بسیار مهم، در حوزه‌ای حقوق‌جزا، نیز به همین تحولات ذکرشده بر میگردد. یعنی با ورود رشته‌های گوناگون علمی(علوم انسانی‌جنایی) در حوزه‌ای حقوق‌جزا دست آوردهای زیادی داشت؛ از جمله این دست آوردها می‌توان به دو دست آورد مهم آن که عبارت از رسمیت یافتن تشکیل پرونده شخصیت و اصل فردی‌کردن مجازات مجرمان می‌باشند، اشاره نمود. پیوند تشکیل پرونده شخصیت و اصل فردی‌کردن مجازات‌ها، بیشتر هنگامی آشکار میگردد که، از یک جهت وابستگی فردی کردن مجازات‌ها با پرونده شخصیت مورد بررسی قرار بگیرد؛ از طرف دیگر هرگاه اعمال مجازات فردی نشود، تشکیل پرونده شخصیت معنی واقعی‌خود را از دست می‌دهد. اگرچه ممکن است تشکیل پرونده شخصیت در اعمال مجازات به منظور تامین عدالت، امر ضروری به نظر بیاید ولی کارآیی اصلی خود را نخواهد داشت.
همینطور ممکن است بدون تشکیل پرونده شخصیت مجازات‌ها را فردی ساخت ولی نه در حد شایسته. پس تشکیل پرونده شخصیت و اصل فردی‌کردن مجازات‌ها دو موضوع نا گسستنی به نظر می‌رسند. ناگفته نباید گذاشت‌که، گسترش‌مجازات زندانی‌کردن نیز با این دو موضوع رابطه اساسی دارند. فردی‌کردن مجازات‌ها که مبحث اصلی ما را در این اثر تشکیل می‌دهد، از نظر مرحله بندی به دو مرحله‌ای عمده تشخیص و قضاوت و اعمال مجازات قابل تقسیم است. در مرحله ای اولی صلاحیت فردی‌کردن در اختیارقاضی بوده، بگونه که، وی «می‌تواند با استفاده از اختیارات بین حد اقل و حداکثر مجازات یا کیفیات مخففه و یا تعلیق اجرای‌مجازات، کیفر متناسب با شخصیت بزهکار و عادلانه، تعیین نماید(فردی‌کردن قضایی مجازات‌ها) …» (خزانی، 137، ص 34). مرحله دوم در هنگام اعمال مجازات‌ها عمدتاً در زندان‌ها اعمال میگردد، بنابراین «اداره‌ای زندان نیز به نوبه‌ای خود باید مجازات تعیین شده را با توجه به مختصات هر فرد محکوم تحت روشهای اصلاحی و تربیتی گوناگون اجرا نماید…»( همان، ص 34). به این ترتیب از اینکه موضوع کاری ما را اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در حقوق‌جزای افغانستان، تشکیل می‌دهد، بنابراین باید بررسی نمود که این اصل در حقوق‌جزای افغانستان چگونه رعایت شده است…در اینجا به طرح سوال اصلی موضوع که پیرامون اصل فردی‌کردن در حقوق‌جزای افغانستان ارائه شده است، بپردازیم.
1. بیان مسئله تحقیق
با نگاهی به فرایند واکنش علیه پدیدهای مجرمانه بطور کلی و گذرا، در می‌یابیم که، این جریان، در دو رویکرد کلّی سَیر نموده است. رویکرد اولی واکنش جزایی و رویکرد دومی اقدامات‌تامینی را برخوردهای مناسب و عادلانه با مجرم و پدیدهای مجرمانه دانسته است. طرفداران رویکرد اولی(جزایی)، باور دارند که مجرم با اراده‌ای آزاد به سوی ارتکاب جرم می‌رود و دست آورد ارتکاب جرم را با رنج ناشی از مجازات عاقلانه سنجیده و با وجود این آگاهانه به ارتکاب جرم دست می‌زند. به این اساس اعمال مجازات، به این دلیل که موجبات ترس و نگرانی را برای مجرمین باالقوه ایجاد میکند و از این طریق سبب بازدارندگی فراهم می‌شود، امر مؤثر و مفید به نظر می‌آید(رویکرد فایده گرا).
اما رویکرد دوّم که تازه از عالم ذهن به پهنه‌ای عمل(حوزه‌ای حقوق‌جزا) وارد گردیده است و عمر چندانی ندارد، به واکنش جدیدتری علیه پدیدهای مجرمانه متوسل گردیده و طرفدار اعمال مجازات به این دلیل نمی‌باشد که، مجرم را در ارتکاب جرم مجبور میداند. به همین دلیل رویکرد دوم، شیوه‌ای برخورد علیه پدیده مجرمانه را تغییر داده و به یک سلسله اقدامات نوین رو آورده اند که به نام «اقدامات‌تامینی» یاد می‌شوند. به گفته‌ای طرفداران واکنش اقدامات‌تامینی اعمال مجازات مبارزه با معلول است نه با علت، بنابراین با معلول هر قدر برخورد خشینانه صورت بگیرد، در خطرناکی او نسبت به جامعه و افراد قوت بیشتر بخشیده می‌شود. بدینسان جامعه دچارآسیب جدّی میگردد. راه حل رویکرد اقدامات‌تامینی، درمان، اصلاح و تربیت، خنثی و طرد بزهکاران است نه مجازات؛ به این منظور نخست به دسته بندی(فردی‌کردن) مجرمان بر اساس علت‌های ارتکاب جرم می‌پردازند، سپس به گروه‌های مشابه واکنش(اقدام) مشابه در نظر می‌گیرند. به این ترتیب برای رسیدن به این هدف، اصل فردی‌کردن مجازات‌ها که هم در خصوص دسته بندی مجرمان و هم در مورد تعیین واکنش مناسب و هم در اجرای واکنش‌های تعیین شده کاربرد ویژه دارد، مطرح می‌شود. اصل فردی‌کردن مجازات‌ها از نظر خاستگاه فکری، به اندیشه‌های مکتب‌تحققی و دفاع اجتماعی بر میگردد، هنگامی‌که بحث جبری بودن ارتکاب جرایم مطرح شد، بحث‌های پرونده شخصیت و اصل فردی‌کردن از پیامدهای آن به حساب آمد. امروز، اصل یادشده در حقوق‌جزای نوین به لحاظ نظری مؤجه‌تر جلوه کرده و در پهنه‌ای عمل نیز گسترش و کاربرد بیشتری یافته است و روز به روز دامنه‌ی کاربرد آن در نظام‌های حقوقی رو به افزایش است. با این وجود به طرح این سوال می‌پردازیم، که اصل فردی‌کردن مجازات‌ها چه تاثیری در فرایند کیفری داشته و مخصوصاً در حقوق‌جزای افغانستان از چه جایگاهی برخوردار است…؟
2. سؤالات تحقیق
الف) سوال اصلی
از آن‌جایی که فردی‌کردن مجازات‌ها بعنوان یک اصل‌علمی و فن‌جدید کیفری، اخیراً وارد حوزه‌ای حقوق‌جزاگردیده عمری چندانی‌ندارد. آن‌هم در کشورهای که در عرصه‌های مختلف علمی مخصوصاً حقوق‌جزا و جرم‌شناسی از عقب ماندگی قابل ملاحظه برخوردار بوده است، بنابراین، اصل فردی‌کردن مجازات‌ها چه تاثیری بر ماهیت کیفرها داشته و در حقوق‌جزای‌افغانستان از چه جایگاهی برخوردار است ؟
ب) سؤالات فرعی:
1. رابطه‌ای اصل فردی‌کردن مجازات‌ها با اصول دیگرحاکم بر حقوق‌جزا چیست ؟
2. اصل فردی‌کردن مجازات‌ها بر چه مبانی فکری استوار است؟ آیا رگه های فکری این اصل را در نظام حقوق‌جزای افغانستان که متاثر از شریعت اسلام و آموزه‌های کلاسیک‌ها می‌باشد، می‌توان دریافت ؟
3. تشکیل پرونده شخصیت چه رابطه‌ای با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها دارد ؟ و هم‌چنین پرونده شخصیت چه نقشی در تحقق راهکارهای عملی مبتنی بر اصل فردی‌کردن مجازات‌ها با توجه به حقوق‌جزای افغانستان، دارد ؟
4. راهکارهای کاربردی مبتنی بر اصل فردی‌کردن مجازات‌ها، چگونه مطرح و اعمال می‌شوند ؟ و این راهکارهای کاربردی در حقوق‌جزای افغانستان در چه سحطی به کارگرفته می‌شوند؟
3. فرضیه های تحقیق
الف) فرضیه اوّل
با توجه بر اینکه، اصل فردی‌کردن، بعنوان یکی از اصول مهمی حقوق‌جزا (برای واکنش علیه پدیدهای مجرمانه)، اخیراً وارد حوزه‌ای حقوق‌جزا گردیده است، درست زمانی که رشته‌های علمی مخصوصاً علوم انسانی در این حوزه راه یافت و از این طریق علوم جنایی بارور گردید. بنابراین مبانی فکری این اصل در جرم شناسی و مکاتب فکری و علمی مربوط به این رشته، ردیابی می شوند. لذا به نظر می‌رسد مطرح شدن اصل فردی‌کردن در حوزه‌ای‌حقوق‌جزا، تاثیرات عمیق داشته و تغییرات بنیادین را بر ماهیت آن وارد آورده است. اما به نظر می‌رسد اصل یاد شده در حقوق جزای افغانستان جایگاهی نداشته باشد، زیرا حقوق جزای افغانستان به لحاظ فکری از مکاتب کلاسیک و اسلام تاثیر پذیرفته است.
ب) فرضیه دوّم
اگرچه اصل فردی کردن مجازات‌ها در حوزه‌ای حقوق جزا اخیراً طرح و پذیرفته شده است و حقوق جزای افغانستان که ریشه در تفکر جزایی کلاسیک و اسلام دارد، با این اصل بیگانه به نظر می رسد، ولی با بررسی محتوای قوانین جزایی این کشور، برخی موارد کمک کننده را می‌توان یافت که کمابیش جایگاه اصل فردی کردن مجازات‌ها را در حقوق کیفری افغانستان به نمایش می‌گذارد و زمینه‌ای پرورش بیشتر آن را مطرح میکند.
4.پیشینه‌ای تحقیق
با توجه بر اینکه از مطرح‌شدن موضوع مورد نظر(اصل فردی‌کردن)، زمان زیادی نمی‌گذرد، بنابراین بعید به نظر نمی‌رسد که روی اصل فردی‌کردن مجازات‌ها تحقیق‌چندانی‌صورت‌گرفته باشد…و یا نوشته‌های که درکشورهای غیر فارسی زبان راجع به این موضوع تحریر یافته اند، ترجمه نشده باشند. ما نیز پیرامون این موضوع(فردی‌کردن مجازات‌ها)، جستجو و بررسی‌هایی داشتیم، تا جای‌که تقریباً به تعداد بیشتر از دوصد منبع را مطالعه‌کردیم، با این وجود هیچ‌منبعی را که روی‌اصل فردی‌کردن مجازات‌ها اختصاص تام داشته باشد، دست‌رسی حاصل کرده نتوانستیم. بنابراین در اکثر منابع مورد مطالعه اعم از کتب و مقالات موضوع اصل فردی‌کردن مجازات‌ها بگونه‌ای جزئی و تحت عناوین فرعی اشاره شده است. با این حال می‌توان تأکید داشت‌که راجع به اصل فردی‌کردن مجازات‌ها کارهای تحقیقی شایسته‌ای انجام نیافته است. با توجه به اهمیت و کارآیی اصل یاد شده در حقوق‌جزا، ضرورت زیاد احساس می‌شود تا در این رابطه‌تحقیقات اساسی‌انجام یابد. بنابراین، تحقیق مورد نظر(این‌اثر)، کمکِ موثری در پرورش و توسعه این اصل در حقوق‌جزا خواهد نمود.
5. روش تحقیق
این تحقیق با روش‌تحلیلی ـ توصیفی انجام‌یافته و در جمع‌آوری اطلاعات از روش کتابخانه‌ای کارگرفته شده است. در دسته بندی اطلاعات تلاش‌شده است تا پیوند منطقی و علمی میان عناوین و موضوعات مورد بحث بر قرار گردد و اطلاعات در روند بحث و نتیجه‌گیری از همبستگی علمی برخوردار شوند.
6. ضرورت تحقیق
افغانستان کشوری است که سالها جنگ و مشکلات را تجربه‌کرده و هنوزهم از نظر امنیت به یک سطحی از ثبات قابل اعتماد نرسیده است. لذا در چنین کشوری طبیعی است که همه چیز، شامل: زیربنا، فرهنگ، نظام اقتصادی، سطح علوم، حکومت‌داری، نهاد قانونگذاری، دستگاه عدلی قضایی و…آسیب می‌بیند و علاوه براین، همان وضعیت گذشته را نیز نمی‌تواند داشته باشد. به ویژه نظام عدلی قضایی‌کشور در بخش‌کاربردی بخاطرکمبود دانش حقوقی و نبود کارشناسان با کفایت‌جنایی و روشهای سنتی جرم انگاری و اعمال مجازات، از یکسو؛ در بخش نظری، بخاطر پایین بودن کیفیت تحصیلی و به کارگرفته شدن روشهای سنتی تحقیق و پژوهش و کمبود اساتید و کارشناسان در این زمینه و محدود بودن سطح سرمایه‌گذاری و…از سوی‌دیگر، دستگاه عدلی قضایی کشور را با توجه به پیچیدگی اوضاع جامعه و پیشرفت فنون جرمی به مشکلات جدّی مواجه کرده است. برای نمونه زندانیان در زندان‌های افغانستان به وضعیت رقت بار، شب ها و روزهای خویش را سپری می‌کنند بدون اینکه برنامه‌ای داشته باشند تا نیروی بدنی شان بیهوده مصرف نشوند و از این طریق معیشت خانواده‌ای خود را نیز کمابیش تامین کنند و هم با پرداخت بخشی از دست آوردکار خویش، از نظر اقتصادی به دولت کمک کنند. اگرچه موضوع کار زندانیان و متخلفان مراکز اصلاح و تربیت در قانون رسیدگی به تخلفات اطفال و قانون محابس و توقیفخانه‌های افغانستان پیش بینی گردیده است، ولی تطبیق عملی آن ملموس نمی باشد.
بنابراین روند یادشده به پوسیدگی و فلج شوندگی زندانیان می‌انجامد، بی‌آنکه اصلاح و بی خطرسازی آنها را به همراه داشته باشد. همینطور در بخش‌های تحقیقی و دانش پژوهی نیز چندان کارهای تحقیقی انجام نشده است و مزید بر این برنامههای تحقیقی و تدریسی در این کشور نیز تا حدودی روند دانش‌پژوهی را به یک سمت بی‌کیفیتی علمی، مخصوصاً دانش جنایی می‌افزاید. گذشته از اینها، قوانین جزایی افغانستان که در ایجاد خود به لحاظ فکری از مکتب کلاسیک و فقه‌جزایی‌اسلام(آن هم فقه احناف عمدتاً)، متاثر بوده است؛ امروز با توجه به پیشرفت‌های علمی در حوزه‌ای‌علوم جنایی(با توجه به پیچیدگی جوامع)، به علل انجام نیافتن کارهای تحقیقی قابل ملاحظه از یکسو و حاکم بودن روشهای پیش پا افتاده(حقوق‌جزای شکلی)، از سوی‌دیگر، بسیارسنتی و ابتدایی به نظر می‌آیند. اگرچه در قانونگذاری و حوزه‌ای‌نظر، برخی از اصول جزایی، مانند: اصل برائت‌الذمه(در بخش‌حقوق‌جزای شکلی و ماهوی)، اصل برگزار شدن محکمه بصورت علنی، اصل‌رعایت کرامت انسانی متهم و مجرم، اصل منع تبعیض در محاکمه متهمین، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، اصل قضامندی مجازات‌ها، اصل مستقل بودن دادگاه در صدور رای، اصل اختیار قاضی در تخفیف و تشدید مجازات به منظور تامین عدالت‌بیشتر و فردی‌کردن، اصل شخصی‌بودن جرایم و مجازات‌ها، اصل تساوی بودن جرایم و مجازات‌ها و اصول دیگر و یک سلسله قواعد و حقوق مطرح‌شده، نشان می‌دهد با رعایت این اصول، قواعد و حقوق، با مظنون، متهم و مجرم برخورد عادلانه صورت خواهد گرفت. ولی با در نظر داشت همه موارد یاد شده، حقوق‌جزای‌افغانستان، نارسایی‌های زیادی دارد که، نخست در حوزه‌ای‌نظر ضرورت به یک پشتوانه‌ای علمی و کارهای تحقیقی با کیفیت و فراوان دارد، تا حقوق‌جزای افغانستان بطور عام و قوانین جزایی‌افغانستان بطورخاص مورد باز بینی و نقد قرار بگیرند و بدیل‌های بهتر جهت اصلاح ارایه گردد؛ دوم، در حوزه‌ای‌قانون‌گذاری، ضرورت به طرح و ایجاد اصول‌جدید، از جمله اصل فردی‌کردن مجازات‌ها، قواعد نو و انکشاف و به رسمیت شناختن حقوق جدید دارد، تا حقوق‌جزای افغانستان از یک مسیر سرکوبگرایانه در مسیر انسانی‌تر، عادلانه‌تر، مناسب‌تر از نظر برخورد و مردمی‌تر از دید گرایش، کشانیده شود.
بنابراین جامعه بصورت کلی و حقوق‌جزایی افغانستان بطورخاص به منظور تغییرات اساسی ضرورت به کارهای تحقیقی زیادی دارد. مخصوصاً، این‌اثر تحقیقی که با توجه به آخرین پیشرفت‌ها در اصول، قواعد و حقوق، نظریات جدید علوم جنایی و فنون جدید واکنش علیه پدیدهای مجرمانه، تدوین یافته است؛ کمک خوبی تحقیقی برای دگرگونی و اصلاح حقوق‌جزای افغانستان خواهد نمود. آنطوری که حقوق‌جزای افغانستان و مخصوصاً قوانین جزای این کشور را بررسی گذرا داشتم، اصل فردی‌کردن و تمهیدات آن از حیث فراهم‌شدن زمینه‌های تطبیق، بازتاب بسیار محدود دارد، آن‌هم در چند مورد خاص.
بخش اول
مفاهیم، کلیات و ریشه‌های فکری
چنان‌که معمول به نظر می‌آید، برای درک بهتر مطالب نوشتاری پیش از ورود به متن اصلی باید از پیش‌زمینه‌های آن که حکم دریچه‌های ورود به یک محوطه(متن اصلی) را دارد، عبور نمود. بنابراین مفاهیم، کلیات و ریشه‌های فکری همین پیش‌زمینه‌های اند که برای رسیدن به متن اصلی شرایط را هموار می‌کنند. به این ترتیب بخش اول این متن حاوی دو فصل بوده که در فصل اول برخی از مفاهیم اساسی و کلیات این نوشتار آمده است، بگونه‌ای که مطالعه آنها برای درک بهتر بخش‌های اصلی اثر به خواننده کمک می‌نماید. لذا در این بخش ابتدا به توضیح و بیان مفاهیم، کلیات و اصول بنیادین حقوق‌جزا پرداخته شده(فصل اول) بعد ریشه‌های فکری اصل فردی‌کردن در قالب دو گفتار دیگر توضیح داده شده است.
1-2. فصل اوّل: مفاهیم، کلیات و اصول اساسی
فصل‌اول حاوی سه‌گفتار بوده، طوری که در گفتاراول، برخی از مفاهیم بنیادین مربوط به اصل فردی‌کردن مجازات‌ها بیان گردیده، گفتار دوم، در بردارنده‌ای کلیات موضوع بوده که پیشنه‌ای تاریخی و انواع فردی‌کردن در آنجا به بحث گرفته شده است. اصول اساسی حقوق‌جزا در گفتارسوم بیان شده و رابطه آنها با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها مورد بررسی قرارگرفته است. این گفتار، در بردارنده‌ای دو نکته اساسی بوده که در نکته‌ای اول، اصول‌عام حقوق‌جزا بحث شده و نکته‌ای دوم، شامل‌اصول ناظر بر محاکمه‌ای متهمان است. به این ترتیب در‌ابتدا به توضیح مفاهیم می‌پردازیم.
1-1-1. گفتاراول: مفاهیم
در این گفتار به توضیح مفاهیم اساسی مربوط به پایان نامه که جایگاه کلیدی دارند می‌پردازیم.
1-2-1-2. جبرگرایی بزهکارانه
این مفهوم اساساً توسط اندیشمندانِ مکتب‌تحققی وارد حوزه‌ای حقوق‌جزا گردید. بنابراین پیروان این مکتب مخصوصاً لمبروزو درپی اثبات این مطلب بود که تغییرات شخصیتی‌افراد ناشی از عوامل زیستی ـ روانی و اجتماعی بوده و عوامل یاد شده «…بر رفتار شان نیز تاثیر اجباری و به سزایی دارد(صفاری،1386،ص 72). این امر در ارتکاب جرم نیز دخالت تعیین کننده دارد. نتیجه‌ای این مفهوم به این نکته می‌انجامد که مجرم در عمل بزهکارانه‌ای خویش آزاد نیست و جبراً به عمل مجرمانه دست می‌زند. بنابراین مجازات مجرمان امر نا بخردانه بوده و لازم به نظر می‌رسد برای حل این مشکل به راه حل ها و اقدامات غیر از مجازات توسل جست. راه حل‌های را که آنها در نظرداشتند، اقدامات‌تامینی بودند نه اجرایی‌کردن مجازات علیه بزهکاران.
1-1-1-2. پرونده شخصیت
پرونده شخصیت با پرونده‌ای کیفری متفاوت است. این پرونده هنگامی مطرح و از اهمیت خاصی برخوردارشد که، بحث اصلاح و درمان بزهکار به میان‌آمد. تشکیل پرونده‌شخصیت بزهکار به معنی «درگذشتن از جنبه‌های صرف حقوقی بزه برای لحاظ جنبه‌های انسانی جرم با مطالعه‌گذشته‌ای خانوادگی، تحصیلی، حرفه‌ای، روانی، جسمانی، انگیزه‌ای ارتکاب جرم» (بولک، 1387، ص8)، شرکا و معاونان جرم، اقدامات بعد از ارتکاب جرم علیه بزهدیده توسط مرتکب، حالات روانی، اخلاقی و فکری او پس از ارتکاب جرم و …را در بر می‌گیرد.
1-1-1-3. حالت‌خطرناکی
مفهوم حالت‌خطرناکی به معنی نوع خاصی از ظرفیت جنایی و بزهکارانه‌ای افراد است. اما این ظرفیت بزهکارانه امر نسبی بوده و نظر به فرد خاص متغیر است. بنابراین «…بسیارند افرادی که دارای ظرفیت جنایی خفیف می‌باشند ولی قابلیت انطباق آنان بسیار ناچیز است. دسته‌ای دارای ظرفیت جنایی خفیف و قابلیت انطباق شان رضایت بخش می‌باشد. و چه بسیارند افرادی که دارای ظرفیت جنایی فوق العاده اند اما در عین‌حال قابلیت انطباق آنان با زندگی اجتماعی نیز رضایت بخش است»(کی نیا،1382، ص20). بحث حالت‌خطرناکی برای اولین بار توسط مکتب‌تحققی مخصوصاً گاروفالو مطرح شد.
مفهوم حالت‌خطرناکی با جبری‌بودن ارتکاب جرم رابطه‌ای نزدیک دارد. بگونه‌ای که حالت‌خطرناکی ویژگی فردی است که احتمال ارتکاب جرم از سوی مجرم بطور اجباری قابل پیش بینی می‌سازد.
1-1-1-4. سزاگرایی
سزاگرایی مفهومی در رویکرد جزایی است که، بخشِ بزرگی از تاریخ واکنش بشر علیه پدیدهای مجرمانه را بازگو میکند. در طول حیات بشری شاید جرم یا تخلف و سزا امری بهنجار بوده است. این مفهوم با جهت‌گیری اخلاقی بشر علیه برخی از عملکردهای انسان‌ها هم‌خوانی دارد. سزادادن مجرم از نظر اخلاقی، امرِ از یکطرف پسندیده و از جهت دیگر راه‌حل معقول به نظر می‌آمده است. بحث اراده‌ای آزاد ارتکاب جرم، مسوولیت اخلاقی بزهکار و سزادهی باهم رابطه‌ای نزدیک دارند…چیزی که مکاتب کلاسیک طرفدار آن و مکاتب تحققی و دفاع اجتماعی مخالف آن است. سزاگرایی جریانی واکنشیِ است که عمر طولانی دارد تا ظهور مکتب‌تحققی روند بی‌رقیبی را شکل می‌داده است، اما پس از ظهور اندیشه‌های اثباتی و مطرح شدن علل مجرمانه، رویکردجدید بوجود آمدکه، برای واکنش علیه پدیدهای مجرمانه تدابیرامنیتی (اقدامات‌تامینی)، راه حل معقول‌تری دانسته شد.
1-1-1-5. مسوولیت اخلاقی
این مفهوم(مسوولیت اخلاقی)، بموجب اندیشه‌های عقلانی و فلسفی جایگاه اساسی‌دارد. اما اندیشه‌های که بر محورعلمی تجربی دور می‌زند، چندان به مسوولیت اخلاقی بها نمی‌دهند. بنابراین مسوولیت اخلاقی به معنی، احساس تقصیر و احساس ملامتی است که نسبت به عمل خلاف هنجارفرد مجرم به او باز داده می‌شود. مسوولیت اخلاقی با آزادی‌ارتکاب جرم پیوند منطقی دارد، زیرا مسوولیت اخلاقی بدون آزادی اراده معنی ندارد. بنابراین بزهکاران به این دلیل محکوم به مجازات می‌گردند که در عمل بزهکارانه‌ای خویش اختیار و آزادی داشته است.
1-1-1-6. مسوولیت اجتماعی
مسوولیت اجتماعی با مسوولیت اخلاقی یکی نبوده بلکه از هم متفاوت‌اند. به این معنی که مسوولیت اخلاقی ناشی از زشتی‌عمل بزهکارانه مجرم در برابر وجدان جمعی مطرح بوده و مسوولیت اجتماعی از میزان و سطح آسیبی که عمل مجرمانه‌ای بزهکار به جامعه و افراد وارد میکند بر می‌خیزد. بنابراین مسوولیت اجتماعی بموجب اندیشهء دفاع‌اجتماعی بعنوان ملاک واکنش (مجازات)، علیه پدیدهای مجرمانه تلقی می‌شود. بگونه‌ای که پرینس(یکی از نظریه پردازان دفاع اجتماعی)، اشاره داشته است: «…از این پس باید موجودات بشری را بعنوان موجودات اجتماعی که تکالیفی نسبت به اجتماع دارند مورد ملاحظه قرار داد و در مجرم فردی را دید که به نظم اجتماعی آسیب می‌رساند»(پردال، 1392، ص116).
1-1-1-7. اقدامات‌تامینی
تدابیر امنیتی یا اقدامات‌تامینی چنان‌که گفتیم، نوع جدیدی از واکنش علیه پدیدهای مجرمانه است. این رویکرد برای جایگزینی مجازات بوجود آمد. اقدامات‌تامینی مفهوم و رویکرد واکنشی است که منشه در تفکر مکتب‌تحققی و دفاع اجتماعی دارد ولی مکاتب کلاسیک جدید نیز آن را نادیده نگرفته است. مفهوم یاد شده یکی از نقطه‌های تمایز کلاسیک‌ها با تفکر اثباتی و دفاع اجتماعی است. اقدامات‌تامینی از یکطرف با حالت‌خطرناکی و از جهت دیگر با جبری بودن ارتکاب‌جرم رابطه‌ای نزدیک دارد. بگونه‌ای که طرفداران جبری بودن ارتکاب جرم عقیده دارند، مجرم در عمل مجرمانه‌ای خویش آزادی ندارد و حالت‌خطرناکی آنها بر اساس علل مختلف به میان می‌آید، بنابراین از دید این متفکران مجازات برای مجرمان کار نا معقولی به نظر می‌آید و باید از اقدامات‌تامینی کارگرفت. اینکه اقدامات‌تامینی چیست؟ برخی از نویسندگان به این پرسش اینگونه پاسخ داده اند: «اقدامات‌تامینی عبارت است از تدابیری که برای مقابله با حالت خطرناکی بزهکار به موجب حکم دادگاه اتخاذ می‌شود»(اردبیلی، 1387، ص178). اما تعریف بالا جامعیت چندانی‌ندارد. به نظر می‌رسد اقدامات‌تامینی عبارت است از تدابیر واکنشیِ توسط دستگاه عدلی و قضایی برای ارائه پاسخ مناسب با حالت‌خطرناکی افراد(مظنون، متهم و مجرم) با استفاده از پرونده شخصیت بزهکار یا نشانه‌های حالت‌خطرناکی و با توجه به سطح حالت‌خطرناکی او به منظور درمان و اصلاح بزهکار و دفاع از جامعه می‌باشد. از سوی دیگر اقدامات‌تامینی با فردی‌کردن مجرمان نیز رابطه‌دارد، زیرا فردی‌کردن مجرمان تنوع اقدامات‌تامینی را می‌طلبد تا برای بزهکارخاص واکنش مناسبی اعمال‌گردد.
1-1-1-8. دفاع اجتماعی
از نظر تاریخی دفاع اجتماعی مفهومی است که در حقوق‌جزای سنتی جایگاه نداشته است. ولی اندیشمندانی دو مکتب اثباتی و دفاع اجتماعی به تدریج این اصطلاح را سر زبان‌ها آوردند. بگونه‌ای که دفاع از جامعه یکی از اهداف این اندیشمندان‌گردید. به همین اساس مبارزه با عوامل اقتصادی، فرهنگی، اجتماعی، خانوادگی جرم، چون: « فقر و بیکاری، نقض دستگاه تعلیم و تربیت، یا رواج الکل، و اعتیاد به مواد مخدر از طریق تنظیم قوانین مناسب در جلوگیری از جرایم»(گلدوزیان،1389،ص59)، را برای دفاع از جامعه بخشی مهمی از کارشان ساختند. برخی از نظریه پردازان جنبش دفاع اجتماعی تنها به هدف دفاع از جامعه اکتفا نکردند، بلکه بحث حمایت از بزهکار را نیز به پیش‌کشیدند. طبق نظرمارک‌آنسل، نباید در اجرایی‌کردن مجازات‌ها «تنها به دفاع جامعه پرداخت بلکه باید هدف دیگری که شامل جلوگیری از سقوط بزهکار و آماده کردن او برای بازگشت به جامعه»(همان)، است نیز مورد پی‌گیری قرار داد. بنابراین پدیدهای مجرمانه تهدیدی بزرگی علیه جامعه و افراد به حساب می‌آید، پس با توسل به ساز و کارهای مناسب باید به دفاع از آن در برابر جامعه و افراد پرداخت. این چیزی است که آن را دفاع اجتماعی نامی‌دند.
1-1-1-9. اصلاح و درمان
اگرچه مفهوم اصلاح و درمان به لحاظ تاریخی از زمانه‌های دور به این طرف کمابیش در پهنه‌ای حقوق کیفری مطرح بوده است. از جمله می‌توان به اندیشمندانی، چون: افلان، مبییون مسیحی، برخی از نظریه پردازان مکتب نئوکلاسیک دوره‌ای رستوراسیون و مخصوصاً طرفداران مکتب زندان‌ها و تا اینکه اندیشمندان اثباتی و دفاع اجتماعی هرکدام به تدریج این مفهوم را بعنوان یکی از اهداف دستگاه عدلی و قضایی مطرح کردند. منظور از درمان بزهکار این است که مشکلات جسمی، روانی و اخلاقی بزهکار در محیط‌های معین مورد درمان قرارگیرد، بگونه‌ای که او به یک فرد عادی مبدل شده و دست به ارتکاب جرم نزند، می‌باشد. اما اصلاح، به معنی بر طرف کردن برخی از خصوصیات و صفات بزهکار که جامعه یا افراد را تهدید میکند، طوری که دیگر در برابر هنجارهای موجود جامعه قرار نگرفته و به عنوان یک فرد عادی به زندگی ادامه دهد، می‌باشد. به عبارت دیگر«اصلاح بزهکار، یعنی لحاظ شخصیت مرتکب جرم در فرایند عدالت‌کیفری به منظور متناسب‌کردن پاسخ‌کیفری با نیازهای روانی، جسمانی و اجتماعی او»(بولک، 1387، ص8)، می‌باشد.
1-1-1-10. بازپروری اجتماعی
مفهوم بازپروری نیز اخیراً در پهنه‌ای حقوق‌کیفری راه یافته است. به نظر می‌رسد مفاهمی، چون: درمان، اصلاح و بازپروری اجتماعی هنگامی مطرح و از اهمیت ویژه برخوردار گردید که بحث حمایت از بزهکار بعنوان یک راهکار کاهش بزهکاری، از یک سو و حاکمیت ارزشهای بشردوستانه مربوط حقوق بشر از جهت دیگر مطرح شد. بازپروری اجتماعی تداعی کننده‌ای این معنی است که، بزهکار از پذیرش هنجارها، قوانین و ارزشهای جامعه بنابه علل مختلف سرباز زده است و بنابراین باید دوباره او را آماده ساخت تا به این ارزش‌ها، هنجارها و قوانین مجدداً پای بندی داشته باشد. هم‌چنین بازپروری اجتماعی به معنی «استحکام روابط اجتماعی و فردی بزهکار است، بگونه‌ای که به وی اجازه دهد بطور فعال در جامعه وارد شود، مهارت‌های مفید و مقبول اجتماعی را فراگیرد و در عمل از این توانایی‌ها استفاده نماید»(ابراهیمی،1391،ش 3، ص153).
1-1-1-11. بازدارندگی
در بسیاری از موارد، بازدارندگی با پیشگیری یکی گرفته می‌شود. در حالیکه چنین نبوده و معنی این دو‌مفهوم از هم بسیارمتفاوت اند. از دید مبانی نیز این دو مفهوم به اندیشه‌های متفاوتی بر می‌گردند. طوری که بازدارندگی اصطلاح معمول در اندیشه‌های سزاگرایانه بوده و مفهوم پیشگیری به افکاری که از جرم شناسی آب خورده است(طرفداران اصلاح و درمان)، رجعت میکند. بازدارندگی به معنی فراهم آوری شرایطی است که افراد نتوانند بسوی ارتکاب جرم به پیش بروند. اما با توجه به فرد بزهکار و افراد ناکرده بزه، می‌توان از دو نوع بازدارندگی حرف زد. که عبارت اند از: بازدارندگی فرد بزهکار(خاص) و بازدارندگی افراد ناکرده بزه(عام). بنابراین در بازدارندگی فردی یا خاص«تحمیل مجازات بر مرتکب به خصوص به منظور جلوگیری از ارتکاب جرایم آتی(تکرارجرم) به وسیله ای وی»(الهام و مغانجوقی،1391 ،ش3، ص60)، صورت می‌گیرد. اما در بازدارندگی‌عام «…اعمال مجازات بر شخصی به منظور بازداشتن سایر افراد از ارتکاب رفتارهای مجرمانه»(همان)، انجام می‌شود. به این ترتیب می‌توان گفت که در اکثراجرایی‌کردن مجازات‌ها این دو هدف تحقق می‌یابد. اینکه جرم‌ِبنتام یکی از نظریه‌پردازان مکتب کلاسیک از دونوع مجازات(ظاهری و واقعی)،سخن به میان آورده است، نیز با توجه به همین دو نکته است.
1-1-1-12. پیشگیری
همانگونه که در مقایسه‌ای بازدارندگی و پیشگیری اشاره نمودیم، پیشگیری معطوف به علل و عوامل جرایم است. بنابراین برنامههای پیشگیرانه با استفاده از ابزارهای چندی می‌کوشد تا از طریق برداشتن علل جرایم به کاهش آنها دست پیداکند. هم‌چنین «پیشگیری اجتماعی با ایجاد تغییرات و اصلاحات در فرد و جامعه به دنبال جلوگیری از جرم به صورت پایدار و همیشگی است»(توانا؛ اصفهانی،1391،ش4،ص59). به این منظور در تلاش است تا «اعضای جامعه را از طریق‌آموزش، تربیت، تشویق و تنبیه با نظام اجتماعی و فرهنگی آشنا و همنوا کند»(همان). با این حساب با توجه به ابعادگوناگون فرد و جامعه می‌توان اشاره نمود که زمینه‌های گسترده برای اجرایی شدن برنامههای پیشگیری وجود دارد که انواع گوناگون پیشگیری را بیان میکند.
1-1-2. گفتار دوم: کلیات
گفتار دوم، حاوی دونکته بوده. طوریکه در نکته اول به بیان دو موضوع پرداخته شده است. بگونه‌ای که، موضوع اول، پیشینه ای تاریخی تحقیق را شامل گردیده و موضوع دوم حاوی انواع فردی‌کردن است.
1-1-2-1. پیشینه ای تاریخی اصل فردی‌کردن
اگرچه تاریخ واکنش علیه پدیدهای مجرمانه موازی با زندگی اجتماعی و گروهی انسان پیش آمده است و هرجا که زندگی اجتماعی انسان بوده، کجروی، هنجارشکنی، قانون شکنی، نقض حقوق و…نیز بوده است. ولی اگر گفته شود که جرم و قانون شکنی یک پدیدهای همزاد عمر بشر است، گفته‌ای دقیق نیست، هنجارشکنی با قانون شکنی فرق میکند. ممکن است قانون بخشی از هنجارهای رسمی بوده باشد که توسط حکومت ساخته و اعمال می‌شود. در حکومت های مردم سالار نماینده‌های مردم در ساختن قوانین نقش دارند. پس جرم، انحراف و کجروی با آنکه باهم شبیه‌اند ولی تفاوت‌های قابل ملاحظه دارند. بنابراین جرم و قانون شکنی می‌توانند همزاد یکدیگر باشند«هرجا که قانون وجود دارد، جرم نیز وجود دارد، زیرا ساده‌ترین تعریف جرم عبارت است از هر شیوه‌ای رفتاری که قانون را نقض میکند…»(گیدنز،1376،ص 152). بنابراین، قانون، جرم و مجازات سه مقوله باهم خویشاوند هستند و از نظر زمانی نیز همزمان پدیدار گردیده اند. تاریخ واکنش علیه پدیدهء مجرمانه (مجازات یا اقدامات‌تامینی)، دوره‌های چندی را سپری نموده است که می‌توان بطور مختصر به این دوره‌ها اشاره نمود.
الف) دوره انتقام خصوصی
به نظر می‌رسد به لحاظ تاریخی این دوره(انتقام‌خصوصی)، پیش از شکل‌گیری حکومت‌های قدرتمند تمدن‌های باستان (تمدن‌های بین‌النهرین، مصر، هند و یونان و…)، بوده است. رئیس قبیله بالاترین مجری اینگونه مجازات‌ها بوده و مهم‌ترین ویژگی آن عدم تناسب جرایم و مجازات‌ها را بازگو میکند« در دوره‌ای انتقام خصوصی هیچ تناسبی میان جرایم و مجازات‌ها وجود نداشت و دامنه مجازات بسته به توان مجنی علیه گسترده بود…»(صفاری،1386،ص 39). در دوره یاد شده تنها فرد مرتکب جرم، مجازات نمی‌گردید، بلکه «در بسیاری از موارد، فردِ غیر از خود مرتکب یا به همراه او سایر افراد وابسته به مرتکب نیز مسؤول شناخته شده و مستوجب تحمل مجازات تشخیص داده می‌شدند…[اما] در جرایم داخلی قبیله، فقط فرد خاطی مجازات می‌شد»(صفاری، 1386، ص37). لذا در دوره‌ای انتقام‌خصوصی، از منظر قلمرو اعمال مجازات‌ها، دو نوع مجازات داریم. اولی گسترده و نا متناسب با جرایم و عدم رعایت اصل شخصی بودن مجازات‌ها. دومی محدود و تا حدودی متناسب با جرایم، مسامحه‌آمیز و با نظرداشت اصل شخصی بودن مجازات‌ها، اعمال می‌گردیده است.
ب) دوره ای دادگستری عمومی
دوره دادگستری عمومی همزمان با پیدایش حکومت‌های سازمان‌یافته و قدرتمند در تمدن‌های باستان بوجود آمد. در گذشته که حکومت‌های مقتدر و سازمان‌های رسمی‌حکومت وجود نداشت، سازمان غیر رسمی قبیله، نقش حکومت‌ها را در میان گروه‌های انسانی بازی می‌نمود و طبیعی‌بود که به کجروی‌های اجتماعی پاسخ‌های ارائه می‌نمودند (انتقام خصوصی). ولی هنگامی‌که این حکومت‌های مقتدر بوجود می‌آید، بحث نظم عمومی فراتر از محدوده‌ای قبیله‌ها مطرح می‌شود؛ «با بررسی‌آثار تاریخی حقوق‌کیفری شاید بتوان تولد اندیشه‌ای سزاگرایی را مقارن با تشکیل نخستین حکومت‌های مقتدر در مشرق‌زمین و به ویژه بین‌النهرین دانست» (جعفری و ساداتی، 1391، ش 1، ص64).
هم‌چنین به نحوی قوانین برای اداره‌ای نظم‌عمومی و حفظ‌حقوق افراد ساخته شد. بوجودآمدن قوانین و برخورد قانونمند علیه مجرمین نشانگر آن است که حقوق‌جزا مرحله دیگری را در حیات خود تجربه میکند و با پشت سر گذاشتن دوره انتقام خصوصی پا به مرحله جدید می‌گذارد«دولت‌های مقتدر…به تدوین نخستین‌قوانین و مقررات بشری پرداخت و در این قانگذاری خویش رویکرد سزادهی را جایگزین روش انتقام جویانه‌ی خصوصی نمود. بارزترین این قانون گذاری‌ها را می‌توان در اندیشه‌های کیفری، حکمرانانی، چون حمورابی یافت»(همان، ص 64). در جوامع گذشته میان جرم، اخلاق، حقوق دینی و حقوق جنایی رابطه‌ای نزدیک می‌توان یافت و همینطور در مسئله‌ی جرم انگاری، جوامع ابتدایی با جوامع بعدی خیلی متفاوت به نظر می‌رسد«…شنیع‌ترین جرایم [در جوامع گذشته] آن‌هایی بودند که دستورات دینی را نقص می‌کردند. [برای نمونه] …در امپراتوری روم باستان، عهد شکنی و خیانت در امانت اموری بسیار مذموم محسوب می‌شدند[اهمیت جنبه اخلاقی جرم]…در حالیکه امروز خشونت خیلی مذموم‌تر از عهد شکنی است[جنبه حقوقی جرم]…»(آشوری ومرزایی، 1391،ش 4،ص 6). در اروپای قبل از صنعتی موارد چون: «…بدعت در دین (اعلام عقاید مذهبی غیر از مسیحیت)، تجاوز به مقدسات، و حتی کُفرگویی( نام خدا را مشرکانه بر زبان بردن، یا بر ضد مسایل مذهبی سخن گفتن) برای زمان طولانی در بسیاری نقاط اروپا کیفر مرگ داشت…»(گیدنز،1376، ص153). ولی موارد یاد شده در کشورهای اسلامی که حکومت‌ها و قوانین آن در چهارچوبه‌های آموزه‌ها و عقاید دینی تنظیم می‌شوند هنوز جرایم سنگین به حساب می‌آیند(حد مرتد نزد مذهب شافعی و جعفری و حد دشنام دادن به پیامبر و امامان معصوم(ع) و حضرت فاطمه زهرا”س” نزد مذهب جعفری).
بنابراین در جوامع گذشته غیر اسلامی مزید بر اینکه جرایم با مسایل مذهبی و دینی پیوند ناگسستنی داشت و از حیث جرم انگاری در خصوص جرم بودن یا نبودن عمل و هم‌چنین سنگینی و خفّت آنها، باورها، آموزه‌ها و ارزشهای دینی تاثیرات عمیق‌داشته اند؛ رابطه‌ی معنی دار جرایم را با وضعیت اقتصادی و پایگاه اجتماعی نیز می‌توان بوضوح دریافت. طوریکه تبعیض در اعمال مجازات بر مبنای پایگاه اجتماعی و حقوقی افراد و شرایط اقتصادی آنها امرمعمول بود«…تبعیض نه تنها در مقدار مجازات [بلکه] در نوع مجازات هم وجود داشت، مانند اینکه: قبل از انقلاب فرانسه [در اروپا] اشراف‌زادگان را گردن می‌زدند و مردم عام را به دار می‌آویختند…»(آشوری و میرزایی، 1391، ش 4، ص 8). گروه بندی مردم بابل به آزاد و برده و هم‌چنین دسته بندی آنها به طبقه‌های بردگان، عملو و مسکینو مطابق قانون حمورابی پادشاهی که عدالت‌اش در تاریخ مشهور است نمونه‌ی بارز دیگر تبعیض در اعمال مجازات جوامع‌گذشته است.
طبق این قانون« …چنانچه بزهدیده از طبقه بردگان و بزهکار از طبقه عملو و مسکینو بود، نسبت به زمانی‌که بزهکار و بزهدیده از دو طبقه‌دیگر بودند، مجازات‌کمتری تعیین می‌گردید» (همان، صص 8-9). اعمال مجازات توام با خشونت، در گذشته ویژگی بارز دیگری از واکنش علیه پدیده‌ی مجرمانه را در آن جوامع می‌رساند«…شکل اصلی کیفر مجرمان در ایران باستان تا قرن نوزدهم، بصورت در کنده گذاشتن افراد، شلاق زدن، داغ کردن با آهن، به دارآویختن، شقه‌کردن، چرخ و چوبه‌دار و…بودند…در روم باستان، اعدام صرف نظر از شیوه‌ای اجرای آن، خصوصاً زمانی که مرتکب مرد بود، یک مراسم و مناسبت عمومی به شما می‌آمد»(همان،ص 9).
بنابراین با یک تحلیل کوتاه از دوره‌ای دادگستری‌عمومی، می‌توان چند ویژگی را در این دوره یافت. اوّل؛ در این دوره معنی دقیق جرم به نسبت ایجاد قوانین آشکار می‌شود، چون وقتی در جامعه قانون تدوین شده موجود نباشد، نمی‌توان از جرم قانونی سخن به میان آورد- به استثنای وجه اخلاقی جرم. دوّم؛ در جرم انگاری یک عمل، نقش باورها، ارزش‌ها و آموزه‌های مذهبی و تمایل پادشاهان در یک حکومت غیر مردمی، تعیین‌کننده به نظر می‌رسند. به این معنی که هرگاه یک عمل از نظر واقعی ضربه و خساره‌مندی‌اش شدید هم بود ولی از نظر چهارچوبه های مذهبی یا میل پادشاهان خساره‌‌‌‌مند و آسیب‌زننده جلوه نمی‌کرد(مثل قتل انسان‌های طبقات پایین توسط اهل دربار)، یا هیچ جرم نبود و یا جرم سنگین نبود و مجازات شدید را درپی نداشت. سوّم؛ تبعیض و اعمال مجازات ویژگی دیگری این دوره به حساب می‌آید. این تبعیض بر مبنای وضعیت اقتصادی و پایگاه اجتماعی و حقوقی‌افراد اعمال می‌گردیده است. چهارم؛ اعمال مجازات خشینانه و غیر انسانی ویژگی دیگری این دوره به حساب می‌آید.
ج) دوره قصاص و اصل شخصی شدن جرایم و مجازات‌ها
چنان‌که اشاره شد، در دوره انتقام‌خصوصی، میان جرایم و مجازات‌ها تناسب وجود نداشت، و در ابتدای دوره‌ای دادگستری عمومی نیز با آنکه فرایند قانونی شدن جرایم و مجازات به میان می‌آید، ولی از قصاص و اصل شخصی شدن جرایم و مجازات‌ها و همینطور اصل تساوی جرایم و مجازات‌ها نیز خبری نیست. به نظر می‌رسد که در مراحل دوره‌ای دادگستری عمومی قصاص و دیات بعنوان نهادهای مهم و جدید جزایی به کار گرفته می‌شوند«… دوره‌ای قصاص و دیات در تاریخ تحول مجازات‌ها اشاره به یک برهه خاص دارد…و [منظور از آن] یکسان سازی و تعدیل نسبی مجازات‌ها، حد اقل به اندازه خود جرم یعنی مقابله به مثل است…»(صفاری، 1386، ص 39). وقتی بحث مشابهت جرم و جزا ویژگی اصلی نهاد قصاص را شامل می‌شود، دو اصل بسیار مهم کیفری که هنوز هم در حقوق‌جزا تازگی و کاربرد خاص دارند، بخودی خود وارد نهاد مجازات می‌گردند.
این دو اصل یکی، اصل شخصی‌بودن جرایم و مجازات‌ها و دیگری اصل تساوی جرایم و مجازات‌ها می‌باشند. همانندی مجازات با جرایم در پیدایش فرایند مجازات قصاص بطور طبیعی این دو‌اصل را وارد حوزه‌ای حقوق‌جزا نمود« …در دوران قصاص این اصل پذیرفته شد‌که صرفاً خود مرتکب مجازات شود،…یعنی اینکه مجازات به شخص مجرم بار می‌شود و بقیه افراد خانواده یا بستگان جانی از مجازات در امان هستند…»(صفاری، 1386، ص 40). با این حساب اگر مجازات قصاص بستگان مجرم را هم شامل می‌گردید، با مفهوم قصاص که به معنی دنبال کردن اثرجنایت که پا به پای مجرم گذاشتن بود، سازگاری نداشت. و همینطور وقتی مجازات از حیث شدّت و خفت و حتی موقعیت و حالت با جرم مشابهت داشته باشد، خود تداعی کننده‌ای اصل تساوی بودن جرایم و مجازات‌ها است.
با بررسی روند مجازات تا اینجا(دوره انتقام خصوصی، دوره دادگستری عمومی و دوره بوجود آمدن نهادهای دیات و قصاص) به سه اصل اساسی حقوق‌جزا که اکنون هم کاربرد دارند، بر می‌خوریم. اول، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها که مفهوم جرم نیز در این هنگام بخوبی آشکارگردیده است. انحرافات قبل از این را نمی‌توان جرم تلقی نمود، چون جرم با تصور دقیق‌تر در برابر قانون معنی پیدا میکند. دومین اصل، شخصی شدن جرایم و مجازات‌ها است. این اصل دقیقاً زمانی به کارگرفته شده است که نهاد قصاص برای جلوگیری از انتقام گیری‌های بی حد و حصر تاسیس‌گردید. همزمان با مطرح شدن این اصل تساوی بودن جرایم و مجازات‌ها نیز مطرح و به کار گرفته می شوند. به کارگرفته شدن این سه اصل در حقوق‌جزا پیامدهای بزرگی را در پهنه‌ای حقوق‌جزا به میان آورد و تحولات چشم گیری در این عرصه ایجاد شد.
با قانونی‌شدن جرایم و مجازات‌ها در حد افکار همان زمانه، رفتارهای مجرمانه جرم انگاری شد و برخورد علیه مرتکبین اینگونه رفتارها نیز مطابق قانون صورت‌گرفت. این نقص در امر قانونی‌شدن جرایم و مجازات‌ها در زمانه‌های گذشته متصور بوده است که جرم انگاری تحت تاثیری میل و سلیقه روحانیون و پادشاهان و حاکمان مستبد صورت گرفته و در این فرایند جانب حکومت بیشتر رعایت می‌شده است. بنابراین برخی از اعمال غیرانسانی و مخالف کرامت انسانی، قانونی دانسته شد(برای نمونه، قانونی بودن بردگی و بیگاری‌های گوناگون). مطرح شدن اصل شخصی شدن جرایم، بستگان مجرم را از تحمل مجازات در امان قرار داد و اصل تساوی جرایم و مجازات‌ها از مجازات سلیقه‌ای که هیچ تناسبی با میزان خشونت ناشی از جرم ارتکابی نداشت، تا حدودی جلوگیری نمود. با بررسی سه دوره‌ای، انتقام خصوصی، دوره‌ای دادگستری عمومی و دوره تاسیس نهاد قصاص و دیات، به دو نوع فردی‌کردن مجازات بر می‌خوریم، اول فردی‌کردن مجازات‌ها به منظور اعمال تبعیض علیه بزهکاران. ملاک‌اعمال تبعیض برای فردی‌کردن مجازات‌ها، پایگاه اجتماعی، مصالح حقوقی و شرایط اقتصادی بوده است. یعنی کسانی‌که در طبقات بالای اجتماعی(اشراف و اهل دربار) قرار داشته اند، از حقوق و امتیازات بیشتر نسبت به دیگران برخوردار بوده و در مقابل کسانی که در موقعیت بالاتری اقتصادی قرار داشتند، برخورد دستگاه عدلی قضایی نسبت به آنها کمتر خشینانه و مسامحه‌آمیز به نظر می‌رسد (مانند: طبقه بندی مجرمان به بردگان، عملو و مسکینو و یا تقسیم بندی به آزاد و برده).
دوّم، فردی‌کردن مجازات‌ها به منظور تامین عدالت بیشتر. برای نمونه، جداکردن طفل بزه کار از جوان و بزرگسال و همینطور جداشدن مجرم با اکراه و اضطرار یا دفاع قانونی از مجرم با اراده‌ای آزاد و شرایط عادی(قاعده اکراه، اضطرار و دفاع مشروع در فقه اسلامی)، نوعی از فردی‌کردن مجازات‌ها به منظور تامین عدالت بیشتر را بیان می‌نماید. اما سومین نوع فردی‌کردن مجازات‌ها که موضوع اصلی این بحث ما را تشکیل می‌دهد، فردی‌کردن مجازات‌ها به منظور برخورد و واکنش متناسب با شخصیت بزهکار است. از نوع سوم فردی‌کردن مجازات‌ها هم در تمدن‌های باستان و هم در نظام حقوقی اسلام خبری نیست. بنابراین همه شیوه‌های مجازات اعمال شده تا قرن‌های نوزده و بیست اروپا و غرب- که در این هنگام رشته‌های دیگر علوم انسانی در حوزه‌ای حقوق‌جزا وارد می‌شوند و نظام‌های جزایی را یکسره متحول می‌سازند- جرم محور بوده است.
این نظام‌های حقوقی نه بر شخصیت بزهکار و نه بر بزهدیده و نقش او در تحقق پدیدهای مجرمانه توجه می‌نموده اند. ملاک تخفیف و تشدید اعمال مجازات‌ها میزان آسیب وارد شده از ناحیه‌ای جرم بوده است. و به همین دلیل در نظام‌های جزایی سنتی جرایم از حیث شدّت و خفّت سه گونه قابل تشخیص بوده اند؛ جنایات (مانند: قتل و زنای به عنف)، جنحه (مانند: ضرب و جرح و دزدی‌های ساده) و قباحات (مانند: پرداب کثافات به ملک غیر، ترصد به مقصد منافی عفت و…).
د) دوره پیشرفت علوم و اصل فردی‌کردن مجازات‌ها
به نظر می‌رسد واکنش سزادهی یک برخورد معمول و عادلانه علیه بزهکاری، هم در دولت‌های شرقی و هم در کشورهای غربی، بوده است. با این وجود ممکن است در نوع و نحوه‌ای اعمال مجازات نظر به جامعه و فرهنگ و شرایط خاص سیاسی و اقتصادی تفاوت‌های به نظر بیاید. پیشرفت‌های چشم‌گیر علوم در اروپا و غرب روی همه چیز(اعم از شکل و محتوای زندگی و نهادها و الگوها و ارزش ها …) تاثیرات ژرف و دگرگون‌کننده داشته است. این عصر از نظر تاریخی بنام مدرنیته شهرت یافت.
مدرنیته و صنعتی‌شدن «باعث تغییر نگرش به مقوله حق گردید که در پی آن، حقوق‌کیفری نیز تغییرات اساسی یافت و راه خود را تا حد زیادی از مذهب و اخلاق جدا نمود…[و همینطور این تحولات] موجب پیدایش اشکال نوین بزهکاری و نیز تغییر در نوع و شیوه‌ی اجرای مجازات‌ها گردید»(آشوری و میرزایی، 1391، ش 4). با توجه به گفته های بالا، همگام با تغییرات در حوزه‌های دیگر، در علوم، مخصوصاً علوم تجربی انسانی، نیز دگوگونی‌های قابل ملاحظه بوجود آمد. حقوق‌جزا هم از این تحولات بی بهره نماند بلکه با وارد شدن رشته‌های دیگر علوم تجربی انسانی، مانند: جرم شناسی، زیست شناسی‌جنایی و جامعه شناسی‌جنایی، روان شناسی‌جنایی و روان شناسی‌قضایی و رشته‌های دیگر، کارآیی الگوها و سنت‌های جا افتاده حقوق کیفری مورد پرسش واقع شد«…از اواخر قرن نوزدهم، به تبع تحولات علوم تجربی(علوم انسانی)، حقوق کیفری نیز تغییرات و پیشرفت‌های چشم‌گیری یافت و اهداف منطقی‌تری از جمله تامین نفع و مصلحت جامعه یا پیشگیری از جرم» را دنبال کرد.
در امتداد این تحولات، با آنکه به جرم بعنوان یک پدیده جنایی توجه بیشتر شد، «…لزوم در نظرگرفتن شخصیت مرتکب نیز مورد تاکید[قرارگرفت]…در نتیجه مجازات‌های که قبلا [بعنوان سنت جاه افتاده در] نظام‌کیفری حاکم بود…شدیداً مورد انتقاد قرارگرفت و در اغلب موارد تبدیل به کیفر سالب‌آزادی شد…»(صفاری، 1386، ص 22). در نظرگرفتن شخصیت مرتکب، مطرح شدن بحث حالت‌خطرناکی و به بحث کشانیده شدن علل جبری پدیدهای جنایی«در تعیین و اجرای‌کیفر یا همان فردی‌کردن مجازات‌ها، یعنی اعمال مجازاتی که با خصوصیات فردی و انسانی هر محکوم بخصوص سازگاری داشته باشد…»(همان، ص22)، تحولات بوجود آمده‌ای مهم دیگر بود.
به میان آمدن بحث توجه به شخصیت مجرم و مطرح شدن اصل فردی‌کردن مجازات‌ها، موازنه‌ای میان جرم و جزا را برهم‌زد و مفهوم جدیدی تناسب شخصیت بزهکار و حمایت از جامعه و واکنش علیه پدیدهای مجرمانه را به شیوه‌ای جدید بوجودآورد. بنابراین«…هیچ لزومی نداشت که اقدامات‌تامینی، یا آنطورکه بعداً نام گرفت، اقدام دفاع اجتماعی، در مقابل این خطرها متناسب با عمل انجام شده توسط مرتکب باشد، بلکه این تناسب باید میان اقدام دفاع اجتماعی و خطری که از سوی چنین افرادی جامعه را تهدید می‌کنند، وجود داشته باشد…»(صفاری، 1386، ص 59). اگرچه شدّت و خفت جرایم ارتکابی نیز می‌تواند نشان‌دهد که عمل فرد در چه سطحی به جامعه آسیب‌رسانیده است و میزان آسیب واردآمده از جانب مرتکب نشانه‌های سطح حالت‌خطرناکی بزهکار پنداشته می‌شود. اما به نظر می‌رسد که این نشانه‌ها برای تشخیص حالت‌خطرناکی بزهکاران، ملاک مورد اعتماد نبوده باشد، زیرا مجرمان اتفاقی که پیشینه‌ی چندان یا هیچ سابقه جرمی ندارند، ممکن است جرمی را مرتکب شوند که از شدّت بیشتر برخوردار بوده باشد.
به همین‌دلیل برای تشخیص دقیق بزهکاران باید به ملاک‌های مطمین‌تری توسل جست. این ملاک‌های مطمین، چنان‌که پیروان مکتب‌تحققی و دفاع اجتماعی و دیگران، برآن‌ها پای فشرده اند، نیروهای درونی مساعد و متمایل به جرمِ بزهکاران اند. نیروهای مذکور بخش‌های اساسی از شخصیت بزهکاران را تشکیل می‌دهد و از اینجا مطالعه شخصیت بزهکار در این رویکرد حقوقی از اهمیت بالا برخوردارگردید. بررسی شخصیت و پیشینه زندگی بزهکاران، برای تشخیص حالت‌خطرناکی آنها کارشناسان رشته‌های دیگر، چون: جرم‌شناسی، روانشناسیجنایی و روان شناسی‌قضایی و جامعه شناسی‌جنایی و…را وارد پهنه‌ای حقوق‌جزا نمود و در نهایت پس از تشخیص همه جانبه‌ای مجرم توسط کارشناسان متعدد و متفاوت از نظر رشته‌های کاری، قاضی مکلف به صدور رای محکومیت مجرم عمدتاً بر اساس این یافته‌ها بود. در حقوق‌جزای سنتی وصف قانونی جرایم، برای محکومیت مرتکب‌جرم، توسط قاضی کافی به نظر می‌رسید؛ چون بموجب منطق حاکم در نظام جزایی سنتی ضرورت مطالعه شخصیت بزهکاران اهمیت ندارد. در چنین نظامی مجازات به این منظور انجام می‌یافت که از یکطرف مجرمان بالقوه از ارتکاب جرم بازداشته شود و از سوی دیگر به نحوی انتقام بزهدیده از بزهکار بازستانده شده و علاوه بر این آسیب وارده بر جامعه از جانب بزهکار ترمیم گردیده و عدالت تامین شود.
بنابراین لازم نبود از چه نوع واکنش علیه بزهکار استفاده شود، مهم بود اهداف بالا از طریق مجازات‌مجرم بدست بیاید، ولو اینکه مجازات سلب حیات می‌بود. ولی هنگامی‌که این تحولات یاد شده در حقوق‌جزا پدیدارگردید، دیگر مجازات سلب حیات کارآیی چندانی نداشت و اهداف واکنش علیه پدیدهای مجرمانه را برآورده نمی‌ساخت. به این دلیل بود که مجازات زندان(سلب آزادی) هم کارآیی داشت و هم اهداف مورد نظر را برآورده می‌ساخت«…بررسی نشان [می‌دهد] که پیدایش علم اداره‌ای زندان‌ها را باید در افکار حاکم بر اروپای قرن هجده به بعد جستجو نمود…»(صفاری، 1386، ص 82). غرب قرن نوزده و بیست، دو مقوله، یکی ارزشهای انسان گرایانه و دیگر پیشرفت‌علوم و پیچیدگی روابط میان‌علوم از نظر تحقیقی و کاربردی بر همه ابعاد سیاسی، پلان‌گذاری و سیاست گذاری‌های کلان و مخصوصاً حوزه‌ای عدلی – قضایی تاثیرات عمیق گذاشت.
به این ترتیب توجه به ارزشهای انسان‌گرایانه، بحث انسانی نمودن مجازات‌ها و پیشرفت و ارتباط علوم‌انسانی‌دیگر، بر حقوق‌جزا موضوع متناسب‌کردن مجازات‌ها و اصلاح و بازسازی مجرمان را بوجودآورد«…در این دوران، عناوین و مباحث جدیدی از قبیل انسانی‌کردن مجازات‌ها، متناسب‌ساختن مجازات‌ها با جرایم و [از سویی] با خصوصیات روحی و جسمی مجرمین(که همان موضوع فردی‌کردن مجازات‌ها است) و بحث بازسازی و اصلاح مجرمین مطرح می‌شوند…» (صفاری، 1386، ص 82). قوانین و سیاست‌های جنایی برآمده از تفکرِ اثباتی، در عمل کارآیی چندانی نیافت و در برخی جنبه‌ها از جمله «…نا رضایتی از کیفر حبس، عدم موفقیت آن در پیشگیری و کنترل مفید و مؤثر از انواع جرایم و بزه دیدگی‌ها، مداخلات بیش از حد حکومت‌ها در امور مردم و اهمیت بیش از پیش حقوق بشر و…»(صفاری، 1386، ص 97)، مورد انتقاد قرارگرفت. بنابراین هم اندیشه‌های مربوط به حقوق‌جزا و جرم شناسی و هم شیوه‌های قانونگذاری و طرح سیاست‌های جنایی، از واکنش تدابیری دوباره به سمت سزادهی متمایل گردید«…[بنابر] دلایل فوق و بسیاری از زمینه‌های دیگر…دولت‌های غربی عموماً در رابطه با مسئله مبارزه با جرم و واکنش در برابر بزهکاری از”رفاه محوری و اصلاح” به ” امنیت محوری و تنبیه” روی آورد…»(همان، ص100).
اگرچه نقد‌های وارده بر اندیشه‌های اثباتی و دفاع اجتماعی در اهداف نظام جزایی مبتنی بر این اندیشه‌ها، تغییراتی بوجود آورد و از مسیر اصلاحی و درمانی محض به سوی آمیزه‌ای از تدابیر امنیتی و مجازات کشانیده‌شد. ولی اصل فردی‌کردن به عنوان یکی از اصول مؤثر در حقوق‌جزا که یکی از دست‌آوردهای مهمی مکاتب دفاع اجتماعی و تحققی بود، در رابطه با هردو نوع واکنش علیه پدیدهای مجرمانه کارآیی خود را هم‌چنان حفظ کرده است.
1-1-2-2. انواع فردی‌کردن
در اینجا از سه نوع فردی‌کردن سخن خواهیم راند، بگونه‌ی که، اولی مبنا تبعیض داشته، اساس دومی را مجازات‌های عادلانه تشکیل می‌دهد و سومین نوع فردی‌کردن به واکنش‌های مبنی بر اصلاح و درمان مربوط می‌شود.
الف) فردی‌کردن معطوف به واکنش های تبعیض آمیز
ابتدایی‌ترین نوع فردی‌کردن مجازات‌ها به اولین دوره‌های مجازات قانونی بر میگردد. بررسی اوضاع حاکم بر این دوره‌ها نشان می‌دهد که انسان‌ها از دید ارزشی ذاتاً بخاطر انسان بودن مساوی نبوده اند بلکه جایگاه اجتماعی، تبار، میزان ثروت و اندازه‌ای قدرت آدم‌ها، اهمیت اجتماعی و سطح حقوقی آنها را تعیین می‌کرده و…نهادهای مجازات نیز این تفاوت‌ها را در مورد مجازات مجرمان، بازتاب می‌داده اند. در اشاره‌های گذشته هنگامی که از مجازات‌های گذشته صحبت به میان آمد، شیوه‌ی مجازات‌ها در تمدن‌های باستان تبعییض آمیز به نظر می‌رسد.
برای نمونه، مجازات شوندگان در تمدن‌های بین‌النهرین، به منظور اعمال مجازات تبعیض آمیز فردی می‌شده و برای بدست آمدن این منظور به طبقه‌های گوناگون تقسیم بندی می‌گردیده اند(آزاد و برده) و هم‌چنین بر اساس‌قانون حمورابی مردم به طبقه‌های(بردگان، عملو و مسکینو)، تفکیک می‌یافتند« …مطابق این قانون، چنانچه بزهدیده از طبقه‌ای بردگان و بزهکار از طبقه‌ای عملو یا مسکینو بود، نسبت به زمانی‌که بزهکار و بزهدیده از افراد دو طبقه دیگر بودند، مجازات کمتری تعیین می‌شد…»(آشوری ومیرزایی، 1391، ش 4، صص 8-9). عرض اندام نهاد قصاص، در حوزه‌ای عدلی و قضایی، ممکن است دو هدف عمده را دنبال می‌نموده است: نخست جلوگیری از انتقام‌‌‌‌جویی‌های بی حد و حصر بعنوان پاسخ نا مناسب علیه پدیدهای مجرمانه که منجر به کشت و کشتارهایی زیادی در میان گروهای انسانی می‌شد. دوم، قصاص اصل تساوی میان جرایم و مجازات‌ها را به میان آورد، بنابراین یکی از اهداف آن رفع تبعیض در اجرایی شدن مجازات‌ها بوده است. با این وجود نتوانست جلو تبعیض در اعمال مجازات‌ها را بگیرد.
ب) فردی‌کردن معطوف به مجازات عادلانه
نوع دیگر فردی‌کردن به مجازات عادلانه تمایل دارد. ریشه‌ای تاریخی این نوع فردی‌کردن، اگرچه به گذشته‌های دور بر میگردد، ولی هنوزهم کارآیی خود را نه تنها که از دست نداده است، بلکه نظریات جدید حقوق‌جزا پس از نقد و بررسی فرضیه‌ی غیر ارادی بودن (جبری بودن) ارتکاب جرم توسط مجرم، به سوی آن تمایل بیشتریافته اند. نخستین پشتوانه‌های فکری این نوع فردی‌کردن مجازات‌ها، در کشورهای اسلامی شریعت اسلام بوده و در کشورهای اروپایی (بعدها نه همزمان با مطرح شدن این شیوه بواسطه‌ای شریعت اسلام) مکتب‌های کلاسیک هستند.
در این نوع فردی‌کردن اراده آزاد مجرم در ارتکاب جرم اصل اساسی به نظر می‌آید، مطابق این معیار هرگاه کسی در هنگام ارتکاب جرم، اراده یا توانایی عقلی او در سنجش پیامدهای مجازات ناشی از جرم، به نحوی متاثرگردیده باشد با توجه به وضعیت مجرم و اوضاع و احوال ارتکاب جرم، اعمال مجازات خفیف‌تری علیه او عادلانه است( قواعد اکراه، اضطرار، دفاع مشروع، اقرار بر معاصی قاعده درا و…در فقه اسلامی)… قانون‌جزای جمهوری اسلامی افغانستان که در چهارچوبه شریعت اسلام تدوین یافته است، نیز این قواعد را در خود بخوبی جا داده است. موارد ذکرشده تحت‌عنوان اسباب اباحت (استعمال حق، ایفای وظیفه و حق دفاع مشروع)، بموجب مواد(53 الی 64) قانون‌جزای افغانستان و موانع‌مسؤلیت جزایی (عوارض ادراک و فقدان اراده) مطابق مواد(65- 94) قانون‌جزای افغانستان مطرح شده است. در مقابل هرگاه کسی اراده ای آزادش در ارتکاب‌جرم متاثر نشده باشد و توانایی عقلی او هم از منظر پایین بودن سنّ یا عوارض ادراک(جنون )، در حالت عادی بوده باشد مجازات شدیدتری علیه او اعمال خواهد شد.
اندیشه‌های مربوط به مکتب کلاسیک نیز به این امر توجه خاص داشته اند. نخستین بنیانگذار این تفکر” بکاریا ” است، کسی‌که رساله‌ی جرایم و مجازات‌ها(1764) را نوشت و در حقوق‌جزا تغییرات ژرفی پدید آورد. طوریکه «بکاریا بصورت کلی همه افکار و پیشنهادات خود را روی عقلانی یا منطقی‌کردن و عادلانه نمودن نظام‌کیفری و مجازات‌ها متمرکز کرد»(صفاری، 1386، ص61).
ج) فردی‌کردن معطوف به اصلاح، درمان و بازپروری اجتماعی
فردی‌کردن معطوف به اصلاح، بازپروری و درمان بزهکاران ریشه در مکاتب تحققی و دفاع اجتماعی‌دارد، که موضوع اصلی بحث ما را تشکیل می‌دهد. فردی‌کردن نوع اول که تمایز گوناگون در اعمال مجازات را نشان می‌دهد، از نظر تاریخی چندان اهمیت ندارد، اما نوع دوم فردی‌کردن مجازات‌ها‌که به دنبال اعمال مجازاتعادلانه بوده است و دست‌آورد مهم آن جلوگیری از تطبیق مجازات علیه همه بطور یکسان که خود بی عدالتی بزرگی می‌توانست باشد، است.
طبق این نوع فردی‌کردن بزهکاران طفل، دیوانه، مست، مکره، مضطر یا مدافعان از حریم خود و آسیب رسان‌های که در هنگام اجرای وظیفه خویش اند با مجرمان دیگر یکسان مجازات نمی‌گردند…ولی نوع سوّم فردی‌کردن در حقوق‌جزا تاثیرات بسیار بزرگی داشته است. نمونه آن زیر سوال بردن تعداد زیادی از اصول پذیرفته‌شده‌ی حقوق‌جزا است که در طول تاریخ حقوق‌جزا قطعی پنداشته می‌شده اند. فردی‌کردن نوع سوّم زمانی مطرح شد که علوم دیگر جنایی(جرم‌شناسی، کیفرشناسی، جامعه‌شناسی‌‌‌جنایی، روانشناسیجنایی، پزشکی‌قانونی، زیست شناسی‌جنایی و…) به کمک حقوق‌جزا شتافت و در بهبود و تکامل دانش حقوق‌جزا نقش ارزنده‌ی را ایفا نمود.
حقوق‌جزای سنتی که متکی به اعمال مجازات بود، به علل و انگیزههای پدیده‌ی مجرمانه از یکطرف و شخصیت و عوامل درونی جرم زا و اهداف اصلاحی مجازات از طرف دیگر توجه چندانی نداشت، اگرچه از طرح برنامههای اصلاحی نئوکلاسیکها و طرفداران مکتب زندان‌ها نمی‌توان غافل شد. آنها، راه حل درست مقابله با پدیدهای جنایی را در اعمال خشونت می‌دانستند اما غافل از این بودند که اینگونه واکنش‌ها در کاهش پدیدهای جنایی تاثیراتی ندارند. ولی بر اساس فردی‌کردن معطوف به اصلاح بزهکاران، واکنش متناسب با شخصیت و خصوصیات جسمی، روانی و فکری او اعمال میگردد«…یعنی اعمال مجازاتی که با خصوصیات فردی و انسانی هر محکوم به خصوص و نه فقط با فعل مجرمانه‌ی او سازگار باشد…»(صفاری، 1386، ص 22).
مطابق اصل فردی‌کردن مجازات‌ها، واکنش‌علیه پدیده‌ی مجرمانه بر مبنای علل جرایم صورت می‌گیرد نه مانند مجازات‌های گذشته که به علل جرایم هیچ توجه نمی‌شد. اهداف اساسی نوع سوم فردی‌کردن، اصلاح، درمان و بازسازگاری بزهکار و دفاع از جامعه است. واکنش‌های نوع دوم فردی‌کردن بیشتر بدنبال ناتوان سازی بزهکار بوده عمدتاً به حمایت بزهدیده و به منظور تشفی خاطر و التیام دردهای بزهدیده و نمایش اقتدار حکومت اعمال می‌گردیده است. ولی نوع سوّم فردی‌کردن، بیشتر بدنبال توانا سازی و اصلاح بزهکار بوده و اکثراً برای حمایت جامعه و بزهکار به منظور بازسازگاری، اصلاح و درمان او اجرایی میگردد. بنابراین از حیث تمرکز گرایش، نوع اوّل فردی‌کردن طبقه محور، نوع دوم فردی‌کردن بزهدیده محور و نوع سوم فردی‌کردن جامعه و بزهکار محور می‌باشد.
1-1-3. گفتارسوم: اصل فردی‌کردن و اصول دیگرحقوق‌جزا
در گفتار دوم، مواردی، چون پیشینه‌ای تاریخی اصل فردی‌کردن با توجه به دوره‌ها و تحولات کیفری و انواع فردی‌کردن مورد بحث قرارگرفت. در این گفتار، به رابطهء اصل فردی‌کردن که یکی از اصول جدید و مهمی حقوق‌جزای مدرن است، با اصول دیگرحقوق‌جزا که از قدامت و جا افتادگی بیشتری برخوردارند پرداخته شده است. این گفتار در قالب دو نکته پی‌گیری‌شده است. چنان‌که در نکته اوّل رابطه‌ای اصل فردی‌کردن با اصول عام حقوق‌جزا به بررسی گرفته‌شده و شامل، اصل قانونی‌بودن مجازات‌ها، اصل شخصی بودن مجازات‌ها و اصل برابری افراد در پیشگاه قانون می‌شود. در نکته دوّم، نسبت اصل فردی‌کردن با اصول خاص‌تری(اصول ناظر بر محاکمه مجرمان) حقوق‌جزا مورد بحث قرارگرفته است، که شامل اصل مستند و مستدل بودن رای دادگاه، اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی و اصل قضامندی مجازات‌ها میگردد.
1-1-3-1. رابطه اصل فردی‌کردن با اصول عام حقوق‌جزا
چنان‌که گفته شد در اینجا نسبت اصل فردی‌کردن با سه اصل عام حقوق‌جزا مورد بحث قرارگرفته است. این اصول به این معنی عام اند که همه مراحل عدلی و قضایی را شامل می‌شوند، یعنی مرحله رسیدگی به جرایم (کشف، تحقیق و تعقیب)، مرحله دادرسی( قضایی یا محاکمه) و مرحله اجرای حکم را در بر می‌گیرند. بنابراین نمی‌توان این اصول را در یکی از مراحل یاد شدهء عدلی و قضایی منحصر نمود. لذا هم پولیس در هنگام کشف و تعقیب، هم سارنوال در هنگام بازجویی، اقامه دعوا و اجرای حکم و هم قاضی در هنگام دادرسی (محاکمه) باید این اصول را رعایت کنند.
الف) اصل قانونی بودن و نسبت آن با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها
اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها یکی از مهم‌ترین اصول حقوق‌جزا بوده است که از نظر تاریخی شاید عمری به درازای تاریخ قانون و قانونگذاری داشته باشد. اگرچه هدف از طرح این اصل ممکن است این بوده باشد که از اعمال سلیقه، برخوردهای احساسی و واکنش های بی حد و حصری که هیچ تناسبی میان جرایم و مجازات‌ها را رعایت نکند، جلوگیری شود. «…معنی اصل [مذکور] این است که هیچ عملی جرم نیست مگرآنکه پیش از آن در قانون، به صورت صریح و واضح جرم شناخته شده باشد…»( علامه، 1390، ص 156)؛ ولی نمی‌توان کاملاً به این امر خوشبین بود، زیرا بسته به شرایط اجتماعی، فرهنگی، فکری و سیاسی قانون ساخته شده و تدوین می‌یابد.
وضعیت فکری، فرهنگی و سیاسی در شکل و محتوای قوانین تاثیرات مهمی دارند…به عبارت واضح‌تر قوانین می‌تواند ظالمانه یا انسانی تدوین گردند. اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها اساساً در برابر اختیارات قوه‌ای قضائیه بنیاد نهاده شده است. اگرچه به لحاظ نظری انتظار می‌رود قوه‌ای قضاییه از حیث تمایل به جانب مردم یا حکومت، بی‌طرفانه عمل کند ولی در عمل به دور از امکان نمی‌نماید که قوه‌ای قضائیه نیز جانب حکومت را به این دلیل رعایت کند که اعضای آن انتصابی است و از طرف رئیس جمهور منتصب می‌گردند. بنابراین قوه‌ای مقننه که وضع کننده‌ای قوانین است و اعضای آن از جانب مردم برگزیده می‌شوند، ایجاب میکند که در وضع قوانین جانب مردم را رعایت کند. تقابل قوه‌ای قضاییه با قوه‌ای مقننه از همین جا آغاز می‌شود. بنابراین «…هدف از حاکمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها این است که اختیارات محاکم در تفسیر قوانین‌جزایی را در برابر پارلمان، محدود سازد. دلیل این محدود سازی منتخب بودن پارلمان و غیرانتخابی بودن قوه‌ای قضاییه است…»(علامه، 1390، ص 157).
جایگاه این اصل را هم در منابع اسلامی(اعم از قرآن، احادیث و قوانین اسلامی) و هم در منابع بین المللی بخوبی می‌توان دریافت. برای نمونه، آیه ( 7 ) سوره اسرا، آیه ( 7 ) سوره طلاق، حدیث رفع، قاعده‌ای قبح عقاب بلا بیان و…مواردی صریحی اند که جایگاه این اصل را در منابع اسلامی واضح ساخته است. هم‌چنین در قوانین جمهوری اسلامی افغانستان که بر مبنای شریعت اسلامی تدوین یافته است نیز اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها بخوبی رعایت شده است. برای نمونه، ماده (27) قانون اساسی، ماده(2) و (3) قانون‌جزا، بطور صریح جایگاه این اصل را آشکار می‌سازد.
همینطور جایگاه این اصل در اسناد حقوقی بین المللی نیز آمده است، طوری که بند یک ماده (15) میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی و بند دو ماده (11) اعلامیه جهانی‌حقوق بشر…در مورد این اصل بطور صریح اشاره نموده است…اما اصل فردی‌کردن مجازات‌ها ممکن است بدلیل تأخر مطرح شدن اش در حقوق‌جزا، به این حد در قوانین و نظام‌های عملی جزایی جایگاه نداشته باشد. با این وجود، با مطرح شدن این اصل، اصول دیگر جزایی به شدّت مورد پرسش قرارگرفت. بنابراین در اینجا به این سوال باید پاسخ داد که، نسبت اصل قانونی بودن با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها چیست ؟ مطرح‌شدن اصل فردی‌کردن، چه تاثیری بر اصل قانونی بودن مجازات‌ها به لحاظر نظری و کاربردی داشته است ؟…در پاسخ به این پرسش ها، در ابتداء از اینجا بایدآغاز نمود که، هدف اصل قانونی‌بودن، مجازات به منظور تامین عدالت و التیام بخشیدن به دردهای بزهدیده بوده و ملاک آن میزان زشتی عمل به لحاظ اخلاقی ناشی از خساره‌ای که به جامعه و فرد وارد آمده است، می‌باشد.
اصل قانونی بودن عمدتاً از نظریه‌های سرکوبگرایانهء جزایی ریشه می‌گیرد و با موازات شدّت و خفّت جرم تشدید یا تخفیف می‌یابد. اما این اصل در مقابل اهداف اصل فردی‌کردن که، اصلاح، درمان و بازپروری اجتماعی بزهکاران از طریق بکارگیری اقدامات‌تامینی است، قرار می‌گیرد. ملاک اصل فردی‌کردن حالت‌خطرناکی بوده و به این خاطر از یکطرف با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و از جهت دیگر با اصل تناسب جرایم و مجازات‌ها سرِ ناسازگاری پیدامی‌کند. در گذشته برای واکنش علیه پدیدهای مجرمانه، یک راه حل وجود داشت و آن‌هم برخورد سرکوبگر(مجازات خشِن) بود، اما امروز در کنار مجازات، بر اساس تلاش‌های مفید وسودمند اندیشمندان حوزه‌ای‌علوم انسانی و مخصوصاً علوم‌جنایی، اقدامات‌تامینی هم‌بعنوان راه حل مهمی دیگری برای برخورد با پدیده ای مجرمانه بوجود آمده است.
به این ترتیب اصل قانونی‌بودن مجازات‌ها بیشتر بدنبال ارعاب مجرمین بالقوه از طریق مجازات بزهکاران هستند که این را بنام بازدارندگی یاد می‌کنند. ولی اصل فردی‌کردن علاوه بر پیشنهاد نوع خاص واکنش علیه پدیدهای مجرمانه به شیوه‌ای جدید، پیشگیری از جرم نیز شامل بخشی مهمی از دامنه‌ای این اصل میگردد، این کار از طریق شناسایی علل اصلی جرایم و اعمال برنامههای پیشگیرانه ممکن است. بنابراین طوریکه اشاره نمودیم، اصل فردی‌کردن با اصل قانونی بودن جرایم از اینجا در تضاد واقع می‌شوند که، مطابق اصل قانونی بودن، مجازات‌ها باید معین بوده و تشدید آنها با شدّت جرایم و تخفیف شان با خفّت جرایم موازنه داشته باشند. هم‌چنین مطابق اصل قانونی بودن اعمالی در جامعه جرم پنداشته می‌شوند و واکنش دستگاه قضایی را می‌طلبند که از نظر قانونی جرم‌انگاری شده باشند، اگرچنین نباشد آزادی‌های فردی و اجتماعی افراد نقض خواهد شد. بنابراین قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها ضامن امنیت و آزادی‌ها و حقوق افراد در جامعه می‌باشد.«…امتیازات این اصل حفظ‌آزادی‌های فردی و اجتماعی، آگاهی افراد از اوامر و نواهی قانونی و توجه ایشان به عواقب اعمال ضد اجتماعی که در قالب قانون ریخته‌شده، دانسته شده‌است…»(نوربها، 1390، ص 377). ولی‌اصل فردی‌کردن که، حالت‌خطرناکی افراد بزهکار را ملاک واکنش می‌پندارد، قانونی بودن جرایم و مجازات برایش چندان اهمیتی ندارد و همینطور اجرایی‌کردن اقدامات را علیه بزهکار تازمانی لازم میداند که، نتایج مطلوبی در مورد اصلاح فرد بزهکار بدست آمده باشد چه این نتایج مثبت در زمان طولانی یا در زمان کوتاه حاصل شود فرق نمی‌کند. این امر با مجازات معین که جزئی از اصل قانونی بودن را تشکیل می‌دهد در تضاد واقع می‌شود.
مطابق اصل قانونی‌بودن جرایم و مجازات‌ها، بزهکار تازمانی بی‌گناه شناخته می‌شود(این امر در نظام های حقوقی معمول است) که سه رکن ارتکاب جرم(مادی، معنوی و قانونی) در مورد او ثابت نگردیده باشد، ولی مطابق اصل فردی‌کردن می‌توان افراد را بدون در نظرداشت این سه رکن ذکرشده مورد مراقبت قرارداد، زیرا بدنبال پاسخگویی به هر نوع اعمال ضد اجتماعی یا پیش‌بینی احتمال اینگونه اعمال که حتی در قانون جرم انگاری نشده باشد، است. اینکه اصل قانونی بودن به اعمال ضد اجتماعی و خطرناک که قانوناً جرم نیست پاسخی ندارد، نواقص این اصل را آشکار می‌سازد. برخی از نویسندگان« …اشکالات[این اصل را] در عدم مجازات خطاکارانی می‌شناسند که اعمال آنها گرچه ضد اجتماعی و خطرناک برای جامعه است اما در محدوده قانون‌جزا قرار نمی‌گیرند و لذا بدون مجازات می‌مانند…»(نوربها، 1390، ص 377).
یکی از اشکالات مهمی‌اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در این است که بکارگیری این اصل، امنیت، آزادی و حقوق افراد را در جامعه به خطر مواجه می‌سازد و دامنه‌ای جرایم را افزایش داده و برنامههای مراقبتی دولت را حتی در ساحات شخصی افراد گسترش می‌دهد. اینکه اعمال مراقبت از افرادی که حالت‌خطرناکی دارند، مجازات است ؟ و مراقبت‌های درمانی، اصلاحی و تربیتی با واکنش‌های تند جزایی همسانی دارد ؟ پرسش‌هایی اند که پاسخ‌های آنها بکارگیری برنامههای مبتنی بر اصل فردی‌کردن را قابل توجیه می‌سازد و از طرف دیگر تضاد میان این دو اصل(قانوی بودن و فردی‌کردن)را نه تنها که کاهش می‌دهد بلکه تا حدودی زیادی حل میکند.
ب) اصل شخصی شدن و نسبت آن با اصل فردی‌کردن
اگرچه اصل شخصی بودن جرایم و مجازات‌ها از زمانه‌های طولانی به این سو در حقوق‌جزا جایگاه خود را باز کرده است ولی با مجازات عمری یکسانی ندارد. برخی از پژوهشگران مطرح کرده اند که اصل شخصی‌شدن مجازات‌ها توام با مطرح شدن نهاد قصاص در حوزه‌ای مجازات‌ها پدیدارگردیده است: «…به نظر می‌رسد وقتی بحث قصاص مطرح می‌شود در حقیقت شخصی شدن مجازات‌ها [پایش به میان می‌آید]…»(صفّاری، 1386، ص 40). منظور از اصل شخصی شدن مجازات‌ها این است که «…مجازات [صرفاً] به شخصِ مجرم بار می‌شود و بقیه افراد خانواده یا وابستگان جانی از مجازات در امان هستند…»(همان، ص 40). به نظر می‌رسد که قصاص و اصل شخصی شدن مجازات‌ها برای جلوگیری از انتقام جویی‌های شخصی توام با احساسات طرف بزهدیده به میان آمده است، بنابراین «…در قدیم نه تنها شخص بزهکار مورد تعقیب قرار می‌گرفت، بلکه خانواده‌ای او نیز از تعرض مصؤن نبود و در مقابل عمل بزهکار مسؤلیت داشت…»(نوربها، 1390، ص 379). ولی با مطرح شدن این اصل ادعا بر این است که مجازات تنها مرتکب جرم را در بر می‌گیرد- چنانچه ماده 26 قانون اساسی افغانستان مقرر داشته است: جرم یک عمل شخصی است. تعقیب، گرفتاری و یا توقیف متهم و تطبیق جزا بر او به شخص دیگری سرایت نمی‌کند- ولی در عمل مجازات، وابستگان بزهکار را نیز بطور غیر مستقیم متاثر می‌سازد؛ پس این فرض که اعمال مجازات کاملاً شخصی خواهد بود و دیگران را هیچ گاه متاثر نمی‌سازد منتفی می‌شود.
چنانچه «…کسی که به زندان کوتاه مدّت و یا اعدام محکوم میگردد بدون شک دوستان، آشنایان و بخصوص خانواده اش از فقدان او دچارتشویش، نگرانی و نا ایمنی می‌شوند و …در نتیجه اصل شخصی بودن محدود میگردد…»(نوربها، 1390، ص 380).
با این وجود، سوال این است که اصل شخصی‌بودن با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها از چه نسبتی برخوردار است ؟ گاهاً این دو اصل بجای یکدیگر استعمال شده و یا اصل فردی‌کردن و اصل شخصی بودن یکی گرفته می‌شوند. ولی حقیقت این است که اصل فردی‌کردن و اصل شخصی بودن مجازات‌ها در عین حال که شباهت لفظی دارند، تفاوت‌های عمیقی نیز باهم دارند. بنابراین یکی شخص محور و دیگری در عین شخص‌محور بودن شخصیت محور نیز می‌باشد. مطابق اصل شخصی بودن مجازات‌ها «…فقط خود مرتکب پاسخگوی اعمال خلاف قانون خود بوده و قابل عقاب است نه دیگران…»(صفاری، 1386، ص 23). اما بر اساس اصل فردی‌کردن مجازات‌ها با وجود اینکه مجازات‌ها شخصی اعمال می‌شوند و دامن دیگران را نمی‌گیرند، در عین حال فردی نیز ساخته می‌شود. یعنی اعمال مجازات متناسب با شخصیت بزهکار به هدف اصلاح، درمان و بازسازگاری و یا طرد و خنثی‌سازی او صورت می‌گیرد. دانشمندان «حقوق‌جزا به فردی‌کردن مجازات …توجه زیاد داشته و معتقدهستند که،…قاضی می‌تواند با استفاده از اختیارات[خویش]، بین حد اقل و حد اکثر مجازات یا کیفیات مخففه و یا تعلیق اجرای مجازات، کیفر متناسب با شخصیت فرد بزهکار تعیین نماید…»(خزانی، 1377، ص 34)…بنابراین میان اصل فردی‌کردن و اصل شخصی‌شدن مجازات‌ها تضاد به نظر نمی‌رسد، ولی از نظر برداشت گاهی باهم یکی گرفته می‌شوند. همینطور به لحاظ رابطه، این دو اصل در طول‌هم قرار دارند، بگونه‌ای که پیش از فردی‌کردن مجرمان شخصی‌شدن آنها امر ضروری به نظر می‌آید. با این تحلیل می‌توان گفت که، فرایند شخصی شدن کیفری کمکی خوبی برای فردی‌کردن بزهکاران به حساب می‌آید.
ج) اصل عدم تبعیض و رابطه آن با اصل فردی‌کردن
این اصل نیز مانند، اصل شخصی‌شدن مجازات‌ها همزمان با مطرح شدن قصاص بوجود آمد. اصل برابری افراد در پیشگاه قانون از نظر فکری به اندیشه‌های فلسفی بر میگردد که، از یکسو مجرم را در ارتکاب جرم مختار میداند و از سوی دیگر دو هدف عمده برای اعمال مجازات پیش بینی میکند: هدف اولی تامین و بر قراری عدالت بوده و هدف دوم سودمندی اجتماعی (اعم از مصلحت اجتماعی و فایده مندی) است. اصل عدم تبعیض این را می‌رساند که همه‌ای افراد در پیشگاه قانون بدون در نظرداشت، رنگ، پوست، نژاد، موقعیت اجتماعی، مذهب، عقیده، سمت جغرافیایی و…جایگاهِ یکسان دارند. به این ترتیب «درست است که امروز نیز شخصیت افراد و موقعیت آنها می‌تواند در مجازات مؤثر باشد، ولی از جهت نظری همه‌ای افراد در مقابل قانون با یکدیگر مساوی هستند و اجرای کیفر، بدون توجه به [جایگاه طبقاتی، تبار، جنسیت، عقیده و…]، فرد باید انجام شود…»(نوربها، 1390، ص 378). بنابراین، اصل برابری افراد در پیشگاه قانون در اکثرنظام‌های حقوقی دنیا و قوانین ملی و بین المللی بخوبی مطرح شده است. چنانچه قانون اساسی و قوانین عادی افغانستان نیز این اصل را بازتاب داده اند. ماده (22) قانون اساسی کشور مقررمی‌دارد: «هر نوع تبعیض و امتیاز بین اتباع‌افغانستان ممنوع است. اتباع افغانستان اعم از زن و مرد، در برابر قانون دارای حقوق و وجایب مساوی می‌باشند.»(علامه، 1390، ص 24).
همینطور قانون تشکیل و صلاحیت‌های محاکم و فقره(3) ماده (50) قانون مبارزه علیه مواد مخدر که در پرتو قانون اساسی کشور تدوین یافته، به این اصل تصریح داشته است. هم‌چنین بند (1) ماده (2) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر می‌دارد: دولت های طرف این میثاق متعهد می‌شوند که حقوق شناخته شده در این میثاق را در باره کلیه افراد مقیم در قلمرو تابع حاکمیت شان بدون هیچ‌گونه تمایزی از قبیل نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقیده‌ای سیاسی یا عقاید دیگر، اصل و منشه ملّی یا اجتماعی، ثروت، نسب یا سایر وضعیت‌ها محترم شمرده و تضمین کنند. هم‌چنین بند (1) ماده (14) میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، تاکید می‌دارد: همه در مقابل قانون متساوی اند. علاوه براین در ماده (26) همین میثاق آمده است: کلیه اشخاص در مقابل قانون متساوی اند و بدون هیچ‌گونه تبعیض استحقاق حمایت باالسّویه قانون را دارند. از این لحاظ قانون باید هرگونه تبعیض خصوصاً از حیث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقاید سیاسی و عقاید دیگر، اصل و منشه‌ای ملی یا اجتماعی، مکنت، نسب یا هر وضعیت دیگر تضمین کند.
گذشته از اینها، اصل برابری افراد در پیشگاه قانون یا اصل عدم تبعیض در قوانین اساسی دیگر کشورها نیز رعایت گردیده است….اما سوال این است که اصل برابری افراد در پیشگاه قانون با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها چه نسبتی دارند…؟ برای پاسخ گفتن به این سوال، می‌توان در دو نگاه بحث را دنبال کرد، نخست با یک نگاه سطحی‌تر. مطابق این دیدگاه، اصل فردی‌کردن با اصل برابری افراد در پیشگاه قانون آشکارا، در تناقض واقع می‌شود. به این معنی که اصل برابری افراد در پیشگاه قانون به عدم تبعیض همگانی پای می‌فشارد؛ در حالیکه اصل فردی‌کردن به تمایز افراد در جرم مشابه تاکید میکند. اولی به تناسب جرایم با مجازات‌ها و دومی به تناسب مجرمین با مجازات تمرکز دارد.
در برخی از قوانین اساسی ملی و میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، قید همه افراد و همه اتباع تذکر رفته است، این نشان می‌دهد که، مسایلی، چون: خصوصیات زیستی(رنگ، نژاد، تبار، خون و…)، ویژگی‌های فرهنگی (زبان، سنت‌های قبله‌ای، پیشینه تاریخی، هویت فرهنگی، و…)، ویژگی‌های اجتماعی(طبقه اجتماعی به معنی عام اش، وضعیت اجتماعی خانوادگی، هویت گروهی، و…)، ویژگی‌های مذهبی یا دینی (باورهای دینی، سنت‌های عملی دینی، هویت مذهبی، و…)، ویژگی‌های مدنی(تاهل و تجرد، شاغل و بی کار، فعال و غیر فعال از نظر مدنی، با سواد و بی سواد، دانا و نادان، روشنفکر یا غیر روشنفکر و…)، ویژگی‌های سیاسی(راست گرا یا چب گرا، منتقد یا محافظه کار، حزبی یا غیر حزبی، و…)، و موارد دیگری از این دست، نباید در محاکمه و مجازات افراد تاثیر بگذارد.
اصل بر این است که ویژگی‌های متذکره نباید در فرایند دادرسی و مجازات بزهکاران دخالت و تاثیری داشته باشند. ولی ممکن است گاهی قضیه بر خلاف این گفته‌ها به نظر بیاید، اما یک مورد استثنایی و غیر عمومی خواهد بود. بنابراین اصل برابری افراد در پیشگاه قانون ریشه در تفکر سزاگرایی دارد و بدنبال مجازات عادلانه است. در حالیکه اصل فردی‌کردن مجازات‌ها ریشه در تفکر اثباتی دارد و بدنبال برخورد مناسب علیه پدیدهای مجرمانه می‌باشد نه صرفاً مجازات. با این تحلیل این دو اصل باهم در تناقض واقع می‌شوند. دوّم، با یک نگاه عمیق‌تر به قضیه می‌توان این تناقض را برطرف نمود، زیرا این موضوع است که در ذهن ممکن است چنین بیاید ولی در حقیقت تناقض وجود نداشته باشد.
چنان‌که اشاره گردید، اصل برابری افراد در پیشگاه‌قانون از دخالت برخی از ویژگی‌های که فرد بزهکار در انتخاب آنها از نظر اراده هیچ نقش، تاثیر و آزادی نداشته است، جلوگیری میکند تا فرد بزهکار تنها بخاطر عمل ارتکاب یافته بواسطه‌ای او به اندازه که قدرت اختیار و انتخاب داشته و در عین‌حال اثرات تخریبی این عمل نسبت به بزهدیده و جامعه برای مجرم محرز بوده باید مجازات گردد. در این حالت، مجازات عادلانه خواهد بود و الا اگر برای نمونه: فردی که از طبقه‌ای بالای جامعه بوده باشد با فردی دیگری که از طبقه‌ای پایین جامعه است و هردو جرمی مشابهی را مرتکب شده باشند، ولی دستگاه قضایی مجازات متمایزی را به دلیل وضعیت طبقاتی مجرمان اعمال کند، در این صورت محاکمه عادلانه نخواهد بود.
در این مسئله با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها نه تنها که در تضاد قرار ندارد بلکه آن را در طول روند فردی‌کردن منحیث یک اصل‌کمکی می‌توان‌دید. به این معنی که، اگرچه این اصل (فردی‌کردن)، تمایل‌دارد مجازات‌ها به اقدامات‌تامینی تبدیل‌گردند، ولی اصل عدم تبعیض، همان طوری که در فرایند دادرسی و اجرایی شدن مجازات‌ها یک امر ضروری پسندیده است، در اعمال اقدامات‌تامینی نیز ضروری به نظر می‌رسد. تفاوت این اصل زمانی به نظر می‌آید که اصل برابری افراد در پیشگاه‌قانون هدف سزادهی را دنبال‌کند و اصل فردی‌کردن بسوی اقدامات‌تامینی محض متمایل‌گردد. در این صورت یکی بر قانونی‌بودن جرایم و مجازات‌ها و دیگری بر حالت‌خطرناکی بزهکار تاکید خواهد نمود، بنابراین یکی به مجازاتعادلانه منتهی شده و دیگری به واکنش مناسب. با این وجود، میان این دو اصل تناقض چندانی وجود ندارد. یعنی همه‌ای تفاوت‌ها تناقض را در پی ندارند و می‌توان اصل فردی‌کردن را در اجرایی کردن مجازات‌ها‌هم به کاربرد و هم‌چنین اصل عدم تبعیض را در برنامههای اقدامات‌تامینی استعمال کرد.
1-1-3-2. اصول ناظر بر محاکمه مجرمان و اصل فردی‌کردن
در نکته اول به سه اصل عام حقوق‌جزا در حد لازم پرداخته شد و نسبت این اصول با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها مورد بررسی قرارگرفت. نتیجه این‌شد که اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در برخی از موارد در تضاد قرار دارد. ولی دو اصل دیگر (اصل شخصی بودن و اصل عدم تبعیض)، در صورتی‌که به‌گونه‌ای شایسته مورد بحث قرار بگیرند، با اصل فردی‌کردن در تناقض واقع نمی‌شوند. علاوه براین، دو اصل متاخر این بخش حتی در بسیاری از موارد با اصل فردی‌ساختن، در طول هم واقع می‌شوند و با یکدیگر کمک کننده هستند.
در این نکته به سه اصل دیگر حقوق‌جزا که از نظرشمول قلمرو محدودتری را نسبت به سه اصل متذکره قبلی احتوا می‌نمایند، پرداخته می‌شود. این اصول عبارت اند از: اصل مستند و مستدل بودن رای‌دادگاه، اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی و اصل قضامندی مجازات‌ها است.
الف) اصل مستند و مستدل بودن و اصل فردی‌کردن
مطابق این اصل مشروط بودن رای‌دادگاه آشکار میگردد. یعنی دادگاه نمی‌تواند در صدور رای محکومیت بزهکار بر اساس فرض‌های شخصی، اعمال سلیقه (نفرت و دوستی)، دلایل غیر قانونی، دلایل موهوم و…به صدور رای بپردازد. اصل متذکره یکی از ضمانت‌های خوبی حقوقی در حوزه‌ای حقوق‌جزا می‌باشد. طوریکه پیامدهای اصل مستند و مستدل بودن رای دادگاه، جلوگیری از خودکامگی قضایی، تعیین مدارک شرایط واضح و قابل بررسی محکومیت مجرمان و در نتیجه تضمین حقوق مجرم، بزهدیده و جامعه خواهد بود. بنابراین مستند یعنی« …که رای دادگاه باید مستند به مواد قانونی باشد…»(علامه،1390، ص 33). در غیر این صورت مطابق بند(1) ماده(21) قانون اجراآت جزایی مصوب 1393 افغانستان، فاقد اعتبارخواهد بود. چنانچه بند(1) همین ماده مقرر داشته است: «دلایل و مدارک بدست آمده به اثر نقض احکام این قانون و سایر قوانین نافذه، مورد استناد قرار نگرفته، از دوسیه خارج و مهر میگردد.» و مستدل بودن یعنی« که در رای دادگاه باید دلایل و اسباب حکم ذکر گردد…»(همان، ص 33).
به نظر می‌رسد منظور از مستدل بودن این باشد که محکومیت فرد، ضمن مستند بودن از نظرعقلی نیز با توجه به اهداف مجازات و محکومیت و اصول حاکم بر مجازات قابل توجیه بوده باشد و هرگونه تردید عقلی باید بر طرف گردد. چنانچه در ماده (9) قانون تشکیلات و صلاحیت‌های محاکم آمده است: «محاکم مکلف اند دلایل و اسباب حکمی را که صادر می‌کنند با ذکر مواد قانونی مورد استناد در فیصله‌ی خویش تصریح نماید.»
همینطور این اصل در قانون اساسی ایران صریح‌تر و دقیق‌تر بیان گردیده است. طوریکه اصل (36) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌دارد: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد.» هم‌چنین اصل (166) این قانون اساسی میگوید: «احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است.»…در اینجا به این سؤال بر می‌خوریم که قلمرو استناد‌سازی در چه سطحی می‌تواند باشد، یا به عبارت دیگر دامنه‌ای مستندات قانونی تا چه حد قابلیت گسترش را دارد…؟ به نظر می‌رسد پاسخ این سؤال هنگامی روشن خواهد شد که ما دونوع محکومیت را از هم جدا در نظر بگیریم. نخست محکومیت به منظور اجرایی کردن مجازات برای سرکوب مجرم و بازدارندگی مجرمان متمایل به جرم. دوم محکومیت به منظور اجرایی کردن اقدامات‌تامینی به منظور اصلاح، درمان و بازسازگاری بزهکار در جامعه.
در صورتی که محکومیت به منظور اعمال مجازات با یک روش سنتی حقوق‌جزا علیه بزهکار بوده باشد، دامنه‌ای مستندات قانونی بسیار محدود خواهد بود و به همان ادله و مدارکی اکتفا خواهدگردید که قانون بطور محدود آن‌را بیان داشته است. برای نمونه در ماده (30) قانون اساسی جمهوری‌اسلامی افغانستان به برخی از این مستندات اشاره شده است «اظهار، اقرار و شهادتی که از متهم یا شخص دیگر به وسیله‌ای اکراه بدست آورده شود، اعتبار ندارد.»…در این جا به سه نوع مدرک قانونی اشاره گردیده است که عبارت اند از اظهار(بیان انجام عمل جرمی توسط مجرم بدون استنطاق)، اقرار(بیان انجام عمل جرمی توسط مجرم در پیشگاه محکمه)، و شاهد (کسانی که از ارتکاب عمل جرمی می‌دانند و صورت واقع را بیان می‌کنند). علاوه از این ها، موارد دیگری نیز، مانند: انگشت نگاری، آثارمجرم، آلاتی که جرم توسط آنها انجام یافته است، و…جزء مستندات قانونی جرمی تلقی می‌گردند.
در صورتی‌که واکنش علیه پدیده‌ی مجرمانه، اقدامات‌تامینی بوده باشد در این صورت مستندات قانونی علاوه بر موارد یاد شده برخی از تحقیقات دیگر را که نسبت به اینها خیلی پیچیده اند، ضرورت خواهد داشت. بنابراین برای شناخت محکومان ضرورت به پژوهش‌های علمی چون«…پزشکی، روان پزشکی و تحقیقات اجتماعی …[با حضورداشت] هیئت کارشناسان…»(خزانی، 1377، ص 35)، پیدا می‌شود. تشخیص محکومان بواسطه‌ای گروه هیئت کارشناسان، همانندی زیادی به موضوع مریض و داکتر دارد. طوریکه داکتر هرگز نمی‌تواند بدون معاینه‌ی مریض دستور مداوای او را بدهد. بحث نگاهی به مجرم علاوه بر جرم، مستلزم شناخت اساسی در مورد انسان است. شناخت انسان از طریق حقوق و قوانین ممکن نیست، پس هرگاه موضوع درمان و اصلاح فرد بزهکار مطرح باشد، این امر از توان حقوقدانان عمدتاً بعید است و هرگز نمی‌توانند حکمی موثر صادر کنند.
در نظام‌های سزا محور وقتی این امر به عهده‌ی قاضی و حقوقدان سپرده می‌شود، از یک طرف موضوع شناخت بزهکار مطرح نبود، از سوی دیگر نظام عدلی و قضایی هدف اصلاحی را چندان دنبال نمی‌کرد. بنابراین قضیه خیلی ساده نگریسته می‌شد…ولی در جایی‌که اقدامات‌تامینی مطرح است بحث شناخت عوامل جرم، شخصیت بزهکار، و عواملی که بر حالت‌خطرناکی بزهکار مؤثر اند به میان می‌آید. عواملی زیادی را جرم شناسان در این زمینه برجسته نموده اند، طوریکه«…علل نا سازگاری مجرمین با اجتماع، معلول عواملی بی‌شمار موروثی، جسمانی، روحی و روانی و اجتماعی است…»(خزانی، 1377، ص 36). با این حال قبل از واکنش علیه پدیدهای مجرمانه توسط دستگاه عدلی و قضایی، به شناخت این عوامل ضرورت است تا بر اساس این عوامل واکنش‌های متناسب اجرایی‌گردد، طوریکه این واکنش‌ها به تدریج به بازسازگاری، اصلاح و درمان بزهکار کمک موثر نماید.
با این تحلیل اگرچه کارشناسان زیادی برای تشخیص علل مجرمانه بزهکاران همت می‌گمارند، ولی باز هم حکم نهایی را قاضی باید صادر کند. با توجه به رویکرد اقدامات‌تامینی مستندات قانونی برای صدور رای قاضی جهت محکومیت مجرمان کافی‌نیست بلکه در نظرداشت علل بزهکاری نیز شرط اساسی در این امر به حساب می‌آید. جمع آوری علل بزهکاری، از توان پولیس جنایی و ثارنوال بیرون است و باید کارشناسان دیگر، (چون: روانشناسان، جرم شناسان، جامعه شناسان، زیست شناسان و…)، در این زمینه به پژوهش بپردازند و پرونده شخصیت مظنون و متهم را آماده کنند. بنابراین قاضی مجبور است هم ادلهای اتهام بزهکار(پرونده کیفری)را و هم پرونده شخصیت او را در صدور رای محکومیت مجرم در نظر بگیرد.
با توجه به شخصیت بزهکار، علل جرایم، جرم و کیفیت آن «…قاضی پرونده‌ای کیفری را در اتخاذ تصمیمی متناسب با هدف بازپروری بزهکار و به تبع آن استفاده از تدابیر در قالب تخفیف و تشدید مجازات و هم‌چنین استفاده از نهادتعلیق مجازات‌یاری خواهد نمود»(شاملو و گوزلی،1390، ش 2، ص 96). به این ترتیب، سوالی مطرح می‌شود که اصل مستند و مستدل بودن رای دادگاه چه رابطه‌ای با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها دارد…؟ به نظر می‌آید، اصل مستند و مستدل بودن رای دادگاه یکی از زیرشاخه‌های اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها باشد، زیرا وقتی کشف، تعقیب و تحقیق راجع به جرم، اصولی و قاعده‌مند بوده باشد و همینطور اجرایی کردن مجازات‌ها قانونی بوده باشد، طبیعی است که رای محکمه نیز مستدل و مستند به مواد قانونی و ادلهای قانونی خواهد بود.
چنان‌که در نکات مطروحه‌ای بالا اشاره نمودیم، در صورتی‌که رای دادگاه مستدل و مستند به مواد قانونی نبوده باشد بعنوان مدارک صدور رای محکومیت اعتبار نخواهد داشت. همانطوری که در تعریف این اصل اشاره کردیم رای باید مستند و مستدل به مواد قانونی باشد، یعنی ادلهای مورد نظر در قانون تذکر رفته باشد. اما اینکه مورد یاد شده همه چیز را در مورد این اصل بیان میکند…؟ سوال دیگری است که ما را باز هم به بحث اصلی می‌کشاند. و از طرفی هم رابطه ای اصول متذکره را تداعی میکند. در بالا یادکردیم که دامنه و قلمرو استدلال و استناد‌سازی قانونی برای صدور رای محکومیت مرتکب‌جرم، بسته به نوع واکنش علیه پدیدهای مجرمانه، متغیر است. یعنی اگر واکنش از سنخ سزادهی باشد، همان مستندات و استدلال‌های قانونی کافی خواهد بود ولی اگر واکنش از نوع اقدامات‌تامینی بوده باشد، در این صورت اگر چه مستندات و استدلال های قانونی و حقوقی(پرونده ای کیفری)، جایگاه خود را دارند، اما اینها برای صدور رای کافی نیستند. بنابراین در کنار مستندات قانونی مدارک علمی کارشناسانه نیز نقش بسیار اساسی و تعیین کننده دارند. بگونه‌ای که در این منطق مدارک علمی حتی می‌تواند نسبت به مدارک قانونی ارجحیت داشته باشد. به این معنی که مستندات قانونی با توجه به اهداف واکنش علیه‌ای پدیده‌ی مجرمانه، پاسخ روشنی نسبت به این مسئله ممکن است نداشته باشد.
از گفته‌های بالا می‌توان به این نتیجه دست یافت که، اگرچه اصل مستند و مستدل بودن رای دادگاه بیشتر در مجرای سزادهی کاربرد داشته و با شرایط نظام مجازات و حقوق‌جزای سنتی ساخته و پرداخته شده است، ولی با توجه به نوع جدیدتری واکنش علیه پدیدهای مجرمانه، نیزکارآیی خود را دارد. طوری که در این حالت اصل مستند و مستدل بودن رای دادگاه مقدمه‌ای خوبی برای فردی‌کردن مجرمان در بخش قضایی می‌باشد. تشکیل پرونده شخصیت که یکی از لوازم و مقدمات فردی‌کردن مجرمان است، این پرونده در کنار پرونده‌ای کیفری جزء مدارک مورد استناد مطابق اصل مستند و مستدل بودن نیز می‌باشد. اگرچه بموجب ماده نوزدهم قانون اجراات جزایی مصوب(1393)افغانستان برخی از مدارک علمی اثبات جرم که بیشتر به تخنیک جرم‌یابی و طب عدلی بر میگردد بیان گردیده است، ولی بسیار محدود اند. به هرحال این دو اصل رابطه‌ای کمک کننده و مثبت باهم دارند.
تعارض این دو اصل زمانی پدیدار می‌شود که، حالت‌خطرناکی افراد قبل از اینکه مرتکب جرم شوند، آشکارگردد. در چنین حالتی اگر فرد مورد نظرگرفتار شده و مورد مراقبت قرار گیرد، بر مبنای رویکرد اقدامات‌تامینی یک کار اصولی و مناسب خواهد بود اما بر اساس نظام جزایی و حاکمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها گرفتاری و مراقبت شخص مورد نظرخلاف مستندات قانونی دانسته می‌شود، چون: مطابق این رویکرد حقوقی، جرم هنگامی تحقق می‌یابد که، سه عنصر عینی، قصد جرمی و عنصر قانونی، در عمل جرمی بوضوح مشاهده شود. نکته‌ای تمایز و در عین حال تعارض دیگر این دو اصل در این است که، در رویکرد جزایی در هنگام صدور رای محکومیت مجرم تنها قاضی و نسبتاً هیئت منصفه صلاحیت اشتراک در جلسه‌ای قضایی را دارد ولی مطابق با رویکرد تدابیرامنیتی هیئت حاضر در جلسه قضایی (کارشناسان)، از صلاحیت مطلقه‌ای قاضی می‌کاهد.
حتی از یک جهت صدور رای محکومیت مجرم با توجه به نوع مجازات تعیین شده و تناسب آن با شخصیت مجرم و عوامل مجرمانه، باید مورد تایید کارشناسان حاضر در جلسه‌ای قضایی قرار بگیرد، وگرنه تعیین مجازات قاضی کورکورانه خواهد بود که شاید هیچ نتیجه‌ای مطلوبی از آن قابل پیش بینی نباشد.
ب) اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی و اصل فردی‌کردن
برابر با این اصل، هیچ شخصیت حقوقی و حقیقی نمی‌تواند در امور قضایی دخالت کند و امورقضایی را از دایره‌ای صلاحیت مراجع قضایی خارج سازد. سوالی مطرح می‌شود که دایره‌ای صلاحیت مراجع قضایی تا کجا می‌تواند باشد…؟ آیا این دایره، قضاوت‌های مقامات اداری را که نه از نظر مسلکی معمولا قاضی هستند و نه حوزه‌ای‌متذکره شامل قلمرو قضایی می‌شود ولی در عمل اینگونه داوری‌ها را نسبت به زیر دستان شان انجام می‌دهند، در برخواهد گرفت…؟ هم‌چنین هنگامی‌که پای‌کارشناسان در امر تشخیص بزهکار(شخصیت، حالت‌خطرناکی، مشکل روانی، جسمی و…) دخیل میگردد و رای آنها در این مورد ضروری پنداشته می‌شود. طوریکه رای‌دادگاه بدون تشخیص کارشناسان یک امر بی‌معنی تلقی میگردد، آیا تشخیص و داوری کارشناسان با این اصل در تضاد واقع نمی‌شود…؟ در رابطه با سوال مطرح شده باید گفت، واضح است که حوزه‌ای‌ادارات از دایره مراجع قضایی کاملاً جداست و هیچ ربطِ کاری و ساختاری باهم ندارند، در عین حال برخورد‌ها و داوری‌های که با کارمندان زیردست به منظور بهبود امور مربوط انجام می‌دهند، نیز حوزه‌ای‌قضایی را نقض نمی‌کند. بنابراین واکنش‌های اداری (تنبیه و ساز و کارهای اداری) با واکنش‌های قضایی یکی نیستند اگرچه مشابهت‌هایی میان این دو به نظر می‌آید.
در رابطه با سوال دوم که موضوع رای کارشناسان در امور قضایی مطرح می‌شود، به نظر می‌رسد رای کارشناسان در قانون پیش‌بینی گردیده است و این امر نمی‌تواند صلاحیت مراجع قضایی را محدودکند. چنان‌که در ماده (44) قانون اجراآت جزایی‌‌‌‌مصوب(1393)افغانستان اصطلاح اهل خبره بکار رفته است. بند(1) این ماده مقرر می‌دارد: « هرگاه اسناد و ادله مادی ارائه شده(قراین) برای اثبات قضیه و شناخت مرتکب آن ایجاب ارزیابی مسلکی، تخصصی و فنی را نماید، مامور ضبط‌قضایی، سارنوالی و محکمه می‌توانند به تجویز خود یا به اثر درخواست طرفین قضیه به منظور تثبیت احوال و رسیدن به حقیقت، نظر اهل‌خبره (کارشناس) را در زمینه مطالبه نمایند». اینجا مسئله روشن می‌شود که مطابق قوانین افغانستان رای کارشناسان در امور قضایی پیش بینی شده است.
اینکه رای و نظر کارشناس(اهل خبره)، نسبت به رای و صلاحیت قاضی به چه میزانی ارجحیت دارد…؟ مطابق قوانین افغانستان رای و صلاحیت قاضی تعیین کننده است و حتی قاضی می‌تواند رای و نظر کارشناس را نا دیده بگیرد. بر اساس بند(3) ماده (44) قانون اجراآت جزایی افغانستان: «سارنوالی و محکمه می‌توانند علاوه بر اهل خبره که نام آنها در محکمه ثبت است، نظر اشخاص دیگر را که تخصص، دانش و تجربه شان مورد اعتماد آنها قرار داشته باشد، مطالبه نمایند». هم‌چنین بموجب بند(1) ماده (46) قانون اجراات جزایی افغانستان« سارنوال و قاضی می‌توانند حین اجرای آزمایش اهل‌خبره، شخصاً حاضر شده و از آنها راجع به جزئیات موضوعات مربوط سئوال نمایند. طرفین دعوا می‌توانند، ملاحظات خویش را پیرامون نظراهل خبره ابراز یا بر آن اعتراض به عمل آورند».
از این نکته معلوم می‌شود که، اگرچه رای کارشناس در حقوق‌جزای افغانستان پیش‌بینی گردیده است، ولی صلاحیت و اهمیت چندانی به آن داده نمی‌شود. بنابراین اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی در قوانین جزایی این کشور پیش بینی‌گردیده است، و چنان‌که دیده شد، از صلاحیت بسیار بالایی برخوردار است. طوریکه ماده(120) قانون اساسی افغانستان مقرر می‌دارد:«صلاحیت قوه‌ای قضاییه شامل رسیدگی به تمامی دعاوی است که از طرف اشخاص حقیقی یا حکمی، به شمول دولت به حیث مدعی یا مدعی علیه در پیشگاه محکمه مطابق به احکام قانون اقامه شود». هم‌چنین ماده (122) قانون اساسی افغانستان تاکید میکند: هیچ قانون نمی‌تواند در هیچ حالت، قضیه یا ساحه‌ای را از دایره‌ای صلاحیت قوه‌ای قضاییه به نحوی که در این فصل تحدیدشده خارج بسازد و بمقام دیگر تفویض کند. همینطور ماده(4) قانون تشکیلات و صلاحیت های محاکم نیز به این نکته تاکید می‌نماید: «هیچ قانونی نمی‌تواند در هیچ حالت قضیه یا ساحه‌ای را از دایره صلاحیت قوه‌ای قضاییه خارج ساخته و به مرجع دیگرتفویض نماید».
به این ترتیب اسناد بین‌المللی از جمله ماده (14) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز به نحوی این نکته(استقلال قوه‌ای قضایی) را اشاره نموده است. به نظر می‌آید قوانین اساسی کشورهای همسایه از جمله ماده(175) قانون اساسی پاکستان، نیز صریحاً این مسئله را بیان داشته است: هیچ محکمه‌ای صلاحیت قضایی ندارد به استثنای محکمه‌ای که قانون اساسی یا قوانین دیگری به آن این صلاحیت را تفویض نموده باشد. با این وجود که اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی در بسیاری از قوانین داخلی، خارجی و بین‌المللی پیش بینی‌گردیده است، به این سوال بر می‌خوریم که آیا در حقوق‌جزای مدرن که دخالت علوم جنایی زیادی برای تشخیص مجرم و تعیین واکنش مناسب به او ضروری پنداشته می‌شود بگونه‌ای که حتی صلاحیت رای کارشناس ممکن است در برابر رای قاضی قرارگیرد(کیفرهای نامعین، واکنش های غیر جزایی)، باز هم برای مراجع قضایی همین صلاحیت محفوظ است…؟ اگرچه بحث دامنه‌ای قلمرو مراجع قضایی همواره به اساس علل زیادی از جمله یافته‌های نظری حقوق‌جزا قبض و بسط هایی داشته است.
چنانچه، در گذشته‌های دور هنگامی سزاگرایی مهم‌ترین، مناسب‌ترین و یگانه پاسخ برای پدیدهای جنایی و حتی تخلفات به حساب می‌آمد، مراجع قضایی هم دامنه‌ای گسترده داشته است. ولی با ظهور متفکران، پژوهشگران و دانشمندان در حوزه‌ای حقوق‌جزا و جرم شناسی، اکثراً اندیشه‌های جرم‌زدایی، قضازدایی و جزا زدایی مطرح‌گردیده است(اندیشه‌های نئوکلاسیک و طرفداران نظریه برچسب‌زنی، عدالت ترمیمی و دیگران). اما مطابق تفکر اثباتی، حتی معنی قضامندی جرم، آنگونه که در گذشته مطرح بود، فرق میکند(درکشورهای مانند افغانستان هنوز این دیدگاه حاکم است) و مجازات‌ها به اقدامات‌تامینی تبدیل شد. چیزی که حتی نمی‌توان آن را مجازات خواند. در کشورهای غربی از نظر تاریخی این تغییرات در دهه سوم و چهارم نیمه دوم سدّه ای نوزده بر میگردد«…از چند دهه پیش و به ویژه از 1975 تا 1980، جنبش شتابزه‌ای که معتقد به محدود‌ساختن اجرایی‌شدن نظام‌کیفری است بسط و گسترش یافته است…» (پرادل ، 1386،ص132).
بر اساس پژوهش‌های انجام یافته علل چندی از جمله: «کثرت جرایم در قوانین،…عدم و حتی غیر قابل اجرا بودن بخش مهمی از این مجموعه، باور به تامین دفاع اجتماعی از طریق شیوه‌هایی که نسبت به شیوه‌های حقوق کیفری سبک‌تر و سریع‌تر اند و بالاخره محیط اجتماعی سیاسی‌ای که از اندیشه‌های انضباط خواهی و اجبار کمتر استقبال میکند»(همان، ص133)، در توسعه‌ای جنبش‌های طرفدار برنامههای جرم زدایی، قضازدایی و جزا‌زدایی نقش اساسی داشته اند.
بنابراین تحولات بعدی بر اساس علل که در فوق تذکر یافت، و مداخله علوم جنایی دیگر به اضافه حقوق‌جزا که یکی از پیامدهای اساسی آن فردی‌کردن مجازات مجرمان(اصل فردی‌کردن)، بود صلاحیت انحصاری دادگاه‌ها زیرسوال رفت. آن اقتدار تحکمی را که در گذشته داشت پس از این تحولات، از دست داد و روش برخورد و صدور رای انحصاری قضات تغییرکرد. با وجود این هنوز هم اقتدار مراجع قضایی پا برجا است و از صلاحیت تعیین کننده‌ای با یک پشتوانه‌ای قانونی بالا بر خوردار اند. اصل فردی‌کردن مجازات‌ها اگرچه قطعیت صلاحیت مراجع قضایی را زیر سوال برد ولی با یک دید می‌تواند با اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی قابل جمع باشد و حتی می‌تواند به یکدیگرکمک کننده باشد. در حالتی دیگر می‌توانند این دو اصل در تناقض واقع شوند.
موارد یاد شده بستگی به این دارد که اعضای مراجع قضایی را چه کسانی بدانیم، قضات ؟ یا کارشناسان(اهل‌خبره)، هم شامل‌اعضای مراجع قضایی می‌شوند…؟ در صورتی که کارشناسان شامل مراجع قضایی دانسته شوند و صلاحیت شان به اندازه‌ای قضات در امر تشخیص مجرمین و تعیین واکنش علیه پدیدهای مجرمانه بوده باشد، در این صورت دو اصل متذکره باهم تناقض پیدا نخواهدکرد. ولی هرگاه اعضای مراجع قضایی تنها قضات بوده باشند و رای و نظر اهل خبره (کارشناس)، در حد شواهد یا پایین‌تر اهمیت داشته‌باشد، طبیعی است که اصل صلاحیت انحصاری و اصل فردی‌کردن در تضاد واقع می‌شوند. تضاد این دو اصل از اینجا آشکار میگردد که، اصل صلاحیت انحصاری حتی می‌تواند نظر کارشناس را ردکند، چون: کارشناس در حقوق‌جزای سنتی از اهمیت بسیار پایینی برخوردار است.
در حالیکه رای کارشناسان مطابق اصل فردی‌کردن حرف اساسی بوده و حتی ممکن است در امر تشخیص بزهکار و تعیین نوع واکنش در حد رای قاضی اهمیت داده شود. قاضی و سارنوال در نظام حقوقی مبتنی بر تفکر اثباتی و دفاع اجتماعی در تشخیص و تعیین واکنش علیه پدیدهای مجرمانه نقش حاشیه‌ای دارند. برای نمونه هنگامی که تشکیل پرونده شخصیت بر اساس حالت‌خطرناکی و شخصیت مجرم، فردی‌کردن مجرمان به منظور واکنش مناسب با آنها، تشخیص میزان اصلاح شدگی بزهکار در فرایند اجراء حکم، که جزء برنامههای اساسی اصل فردی‌کردن مجازات‌ها است، ضرورت شدید به مداخله‌ای کارشناسان دارد، نه قاضی و یا سارنوال. چنان‌که برخی از نظریه پردازان مکتب‌تحققی اشاره نموده اند: «…فری در این خصوص می‌گفت که مایل است از برخی از هم میهنان خود که دیگر از بزه و کیفر سخن نمی‌رانند، بلکه تعرض و دفاع را به کار می‌برند پیروی کنند. وی حتی در نظرداشت اصطلاحات “بیماری اخلاقی” و “درمانگاه پیشگیری” را مورد استفاده قرار دهد.»(پرادل، 1392، ص 106).
ج) اصل قضامندی مجازات‌ها و نسبت آن با اصل فردی‌کردن
اگرچه اصل قضامندی و اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی شباهتی زیادی باهم دارند و در اکثر قوانین میان این دو اصل تمایزی لازم یا هیچ جدایی در نظرگرفته نشده است. هم‌چنین اصل قضامندی با اصل قانونی‌بودن جرایم و مجازات‌ها که بر بسیاری از اصول دیگری جزایی اشراف دارد، رابطه نسبتاً نزدیکی دارند. در عین‌حال اصل قضامندی و اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی تفاوت آشکار نیز دارند. از جمله اینکه اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی، چنان‌که در قوانین نیز همین‌گونه آمده است، بر نقش قاضی بگونه‌ای انحصاری، حاشیه‌ای بودن نقش کارشناسان، محدودیت دامنه‌ای واکنش علیه پدیدهای جنایی به دادگاه به لحاظ ساختاری، تمرکز به سزادهی و سرکوبگری و موارد از این قبیل تاکید می‌نماید. چنان‌که قانون اساسی کشور مواد(120 و 122)، قانون تشکیل و صلاحیت های محاکم ماده (4)، این نکته را تایید می‌کنند.
اصل قضامندی مجازات‌ها به معنی آن است که تنها مقام صلاحیتدار قضایی می‌تواند نسبت به تعیین مجازات رای صادرکند. اینکه چه کسانی مقام صلاحیتدار به حساب می آیند؟ به نظر می‌آید این اصل از لحاظ قلمرو خیلی گسترده‌تر از اصل صلاحیت انحصاری بوده باشد طوری که ممکن است مداخله‌ای مقامات اداری نیز از آن استنباط‌گردد. برخی از نویسندگان معتقد اند: «هرگاه رسیدگی به تخلفات‌اداری و حکم به اجرای مجازات، به نهاد خاصی واگذار شده‌باشد، آنان نیز مقام صلاحیتدار به شمار می‌آیند…»(نوربها، 1392، ش 5،ص 67). با این‌حال از این که رسیدگی به تخلفات اداری با رسیدگی به پدیدهای جنایی از منظر سطح خشونت متفاوت است بنابراین تفاوت دیگری اصل قضامندی با اصل صلاحیت انحصاری در سطح بکارگیری خشونت مطابق ضمانت‌های اجرایی هرکدام، دیده می‌شود. به این معنی‌که، با توجه به دامنه‌ای وسیع اصل قضامندی، بسیاری از محدوده‌ها ممکن است وجود داشته باشد که خشونت کمتری را بخواهد. به این ترتیب اصل قضامندی در تعیین مجازات‌ها، از یکسو زمینه‌های مداخلات خود سرانه را سدّ میکند از جهت دیگر بر مداخله نهادهای دیگری که در یک فرایند جرم‌زدایی، قضازدایی و جزا‌زدایی بنایافته باشند نیز شامل می‌شود«…هرچند گوهر و ماهیت این اصل هم‌چنان‌که بر نفی مداخله‌های خود سرانه در حکم به مجازات و اجرای آن تاکید دارد، [اما] پرهیز از توسعه‌ی صلاحیت نهادهای غیر قضایی را هم توصیه می‌نماید…» (همان، ص 67).
هم‌چنین طوریکه در بند(1) ماده (46) قانون اجراآت‌جزایی1393افغانستان، صلاحیت نظارتی بالای دستگاه عدلی قضایی کشور را بیان میکند، از یکسو نشانگر تاکید بر مجازات است و از سوی دیگر از اجرایی شدن اقدامات‌تامینی چندان یا هیچ استقبال نمی‌شود. در حالیکه مطابق اصل قضامندی حتی مراجع غیر قضایی نیز می‌تواند به قضیه رسیدگی کند. اما سوال این است که اصل قضامندی با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها چه نسبتی دارند…؟ با این تعبیر که اصل قضامندی مجازات‌ها در بردارنده‌ای هر نوع مقام صلاحیت‌داری که به تخلفات و جرایم رسیدگی میکند، باشد و هم‌چنین رای کارشناسان در تعیین مجازات‌ها و اجرایی‌کردن آن نقش تعیین کننده دارد، در این صورت میان اصل فردی‌کردن و اصل قضامندی مجازات تناقض مهمی بوجود نمی‌آید.
اصل قضامندی به این نکته پای می‌فشارد که، مجازات بزهکار یا واکنش علیه‌ای پدیدهای جنایی باید چند مرحله را سپری کند، که یکی از این مراحل، مرحله‌ای محاکمه(قضاوت)، است. یعنی اجرایی‌شدن هر مجازاتی باید پس از مرحله‌ای قضاوت صورت‌گیرد. بنابراین اصل فردی‌کردن نیز این مرحله(قضاوت) را نفی نمی‌کند بلکه با دقت بیشتر به این مرحله نگاه میکند. لذا فردی‌کردن مجرمان در مرحله‌ای قضاوت مؤیید این‌نکته است. مطابق اصل فردی‌کردن مجرمان مرحله دادرسی مقدمه‌ای برای اجرایی‌کردن مجازات‌های متناسب با حالت‌خطرناکی و شخصیت بزهکارانه‌ای آنها است. ولی ممکن است اصل قضامندی عام‌تر از این بوده باشد؛ زیرا به نظر می‌رسد که این اصل هم برای واکنش‌های سزادهنده و هم برای واکنش‌های درمانی و اصلاحی کارآیی داشته باشد. در حالیکه اصل فردی‌کردن بیشتر در واکنش‌های درمانی، اصلاحی و بازپروری‌اجتماعی مجرمان کارآیی دارد. بنابراین یکی از مهم‌ترین تفاوت این دو اصل در همین نکته است.
خلاصه و نتیجه گیری فصل اول
در این فصل مفاهیم و مسایل کلّی مربوط به اصل فردی‌کردن و نسبت آن با اصول دیگر حقوق‌جزا مورد بررسی قرارگرفت. طوریکه در مباحث یاد شده، موضوعاتی، چون: در گفتار اول مفاهیم و در گفتاردوم، پیشینهء تاریخی، سنخ‌های اصل فردی‌کردن و در گفتار سوم؛ نسبت اصل فردی‌کردن با اصول دیگری حقوق‌جزا از جمله مواردی بود که به بحث گرفته شد. چنان‌که پس از بحث روی مفاهیم در گفتار اول، نکته‌ای اول گفتار دوم را پیشینه‌ای تاریخی اصل فردی‌کردن احتوا می‌نماید. در اینجا به مراحل مختلف واکنش علیه پدیدهای مجرمانه پرداخته شده است. بگونه‌ای که از دوره‌های، انتقام‌خصوصی، دادگستری‌عمومی، قصاص و اصل شخصی شدن و دوره‌ای پیشرفت علوم و اصل فردی‌کردن یاد شده است. نکته‌ای دوم گفتار دوم؛ به بررسی سنخ‌های فردی‌کردن اختصاص یافته است. بگونه‌ای که از سه نوع فردی‌کردن تفکیک یافته، سخن به میان آمده است. نخست فردی‌کردن معطوف به واکنش‌های تبعیض‌آمیز، دوم فردی‌کردن معطوف به مجازات‌های عادلانه و سوم فردی‌کردن معطوف به درمان، اصلاح و بازسازگاری بزهکاران.
در گفتارسوم؛ برخی از اصول اساسی حقوق‌جزا بطور مختصر به بررسی گرفته شده و نسبت آنها با اصل فردی‌کردن مورد ارزیابی قرارگرفته است. در اینجا موضوع مورد بحث ابتدا به دو نکته‌ای کلّی دسته بندی گردیده؛ طوری که در نکته‌ای نخست، سه اصل کلّی و عام حقوق‌جزا بحث شده و نسبت آنها با اصل فردی‌کردن سنجیده شده است. در نکته‌ای دوم تعدادی از اصول مربوط مرحله‌ای دادرسی (قضا و محاکمه)، بحث شده و رابطه آنها با اصل فردی‌کردن مورد بررسی قرارگرفته شده است.
اصل شخصی بودن جرایم و مجازات‌ها دومین اصل مورد بررسی است. این اصل نیز پیامدهای چندی دارد، از جمله: جلوگیری از انتقام گیری‌های بی حد و حصر، بر قرار شدن تناسب میان جرایم و مجازات‌ها و نزدیک شدن به عدالت جزایی.
بنابراین اصل شخصی شدن مجازات‌ها در پی ایجاد تناسب میان جرایم و مجازات‌ها بوده و خواهان تامین عدالت‌جزایی است. در صورتی که، اصل فردی‌کردن به این تناسب اهمیت نمی‌دهد و به این ترتیب هدف تناسب میان نوع شخصیت بزهکار و اقدامات‌تامینی را دنبال میکند. همینطور اصل شخصی‌شدن بر مجازات‌های معین تکیه‌داشته و اصل فردی‌کردن بر مجازات‌های نامعین پای می فشارد. به لحاظ توجه کاری، اصل شخصی‌بودن بزهدیده محور بوده در حالیکه اصل فردی‌کردن بزهکار محور است. ملاک واکنش اصل شخصی‌بودن مسؤلیت اخلاقی مجرم بوده، ولی اصل فردی‌کردن حالت‌خطرناکی را معیار واکنش میداند.
برابری افراد در پیشگاه قانون اصل سوم عام جزایی بوده که مورد بررسی قرارگرفته است. اصل عدم تبعیض به این منظور وضع شده است که به همه انسان‌ها در پیشگاه قانون به یک چشم دیده شود و از امتیازدهی برای افراد تحت عناوین قوم، نژاد، طبقه‌ی اجتماعی، ثروت، قدرت و…جلوگیری شود. پیامدهای دیگر این اصل، تحقق عدالت بیشتر، انسانی شدن مجازات‌ها و رعایت حقوق بزهدیده و بزهکار و موارد دیگر می‌باشد. اصل برابری افراد در پیشگاه قانون با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها از این جهت تفاوت دارد که، اولی واکنش‌های جزایی را بر مبنای دسته بندی جرایم (شدّت و خفّت)، تنظیم یافته انگاشته و برآن تاکید میکند. دوّمی، واکنش ها(اقدامات‌تامینی) را بر اساس دسته بندی مجرمان اجرایی میداند. بنابراین ملاک اولی جرم و ملاک دومی حالت‌خطرناکی و شخصیت مجرمانه‌ای بزهکار است.
هم‌چنین اصل برابری افراد در پیشگاه قانون درپی تامین عدالت بیشتر بوده در حالیکه اصل فردی‌کردن بدنبال اصلاح، درمان و بازپروری بزهکاران در جامعه می‌باشد.
نکته دوم، در مورد اصول ناظر بر محاکمه مجرمان بوده و نسبت آنها با اصل فردی‌کردن بحث شده است. نخست به اصل مستند و مستدل بودن رای داد گاه پرداخته شد. اصل موصوف به این منظور تاسس گردیده است که، از کاربرد دلایل غیرقانونی و ناموجه در امر محکومیت بزهکاران جلوگیری‌کند. در این صورت احتمال به ناحق محکوم شدن افراد می‌رود. مطرح شدن این اصل محدودیتی دیگری در کنار اصل قانونی بودن مجازات‌ها علیه اختیارات دستگاه قضایی و قضات، ایجاد کرد. بنابراین، مستند و مستدل بودن رای دادگاه با اصل فردی‌کردن در نکات چندی، تفاوت دارند: اصل مستند و مستدل بودن در حقوق‌جزای سنتی به مدارکی قانونی و فهم قاضی محدود می‌شود، در حالیکه اصل فردی‌کردن، مدارک و دلایل قانونی را در محکومیت بزهکار جهت واکنش‌مناسب کافی نمی‌داند، بلکه به دلایل علمی، چون: زیست شناختی، روانشناختی، پزشکی قانونی و جامعه شناختی نیز تاکید میکند.
دومین اصل ناظر به محاکمه‌ای مجرمان، صلاحیت انحصاری مراجع قضایی است. خاستگاه این اصل بخاطر منحصر ساختن امر قضاوت به مراجع قضایی بوده و مراجع دیگر را از این کار باز می‌دارد. تفاوت‌های اصل صلاحیت انحصاری با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در این است که، اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی، به صلاحیت منحصر به فرد دادگاه تاکید میکند در حالیکه اصل فردی‌کردن مجازات‌ها درپی افزایش نسبیت اختیارات مراجع قضایی بوده و در ضمن طرفدار افزایش اختیارات گروه کارشناسان است. نقطه‌ای مشترک این دو اصل (اصل صلاحیت انحصاری و اصل فردی‌کردن)، این است که، هردو اصل در پی معین بودن مراجع قضایی است، اینکه گروه کارشناس در این زمینه نقش بیشتر یا کمتر داشته باشد، نقطه‌ای اختلاف این دو است.
بالآخره سومین اصل ناظر بر محاکمه‌ای مجرمان، اصل قضامندی مجازات‌ها بوده که با صلاحیت انحصاری مراجع قضایی مشابهت زیادی دارد. اصل موصوف به این نکته تاکید دارد، که هیچ مجازاتی نباید اجرا شود مگر اینکه یک فرایند قضایی مناسب را سپری کرده باشد. یعنی هر واکنش علیه پدیدهای مجرمانه پس از مرحله‌ای قضاوت اجرایی‌شود، در غیر این صورت مجازات اعتبارِ قاعده مند ندارد. تفاوت اصل قضامندی با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در این است که، اصل قضامندی بر نقش قضات بطورکلی اهمیت می‌دهد در حالیکه اصل فردی‌کردن به نقش هیئت علمی در امر قضاوت تاکید میکند. به این ترتیب اصل قضامندی مجرمان را بر اساس جرم ارتکابی دسته بندی میکند، اما اصل فردی‌کردن مجرمان را بر اساس حالت‌خطرناکی و شخصیت بزهکاران. توافق این دو اصل در این است که، هردو اصل یادشده، بر وجود مراجع داوری کننده(اعم از قضات و هیئت منصفه و کارشناسان)، پای می‌فشارند. هم‌چنین هردو اصل مخالف مجازات‌هایی اند که فرایند دادرسی را سپری نکرده باشند. علاوه براین هردو اصل طرفدار چند مرحله‌ای بودن فرایند تحقیق، تشخیص، محاکمه و مجازات اند.
1-3. فصل دوّم: ریشه های فکری اصل فردی‌کردن
چنان‌که گذشت در فصل اول، به مفاهیم، کلیات و اصول اساسی حقوق‌جزا پرداخته شد و نسبت آن با اصل فردی‌کردن مورد بررسی قرارگرفت. در این فصل، ریشه‌های نظری اصل فردی‌کردن مجازات‌ها را به بررسی می‌گیریم. مکتب‌تحققی در امر واکنش علیه پدیده‌ی مجرمانه و لغو مجازات‌ها و برخورد با بزهکاران، تاحدودی رویکرد افراطی‌تری را پیشه نموده است. اما جریان دومی(دفاع اجتماعی)، میان مجازات و اقدامات‌تامینی راه میانه‌تر و در برخورد علیه مجرمین رویکرد انسانی‌تری را دنبال کرده است. به این ترتیب این فصل شامل دوگفتار بوده، که گفتاراول به مکتب‌تحققی اختصاص یافته و حاوی پنج نکته است. بگونه‌ای که در نکته اول، بنیانگذاران معرفی شده و نکته دوم حاوی اصول اساسی مکتب‌تحققی بوده، نکته سوم، به ملاک واکنش علیه پدیدهای مجرمانه مربوط گردیده، دست آوردهای مکتب‌تحققی به نکته‌ای چهارم اختصاص یافته و نکته‌ای پنجم شامل انتقادات می‌شود. هم‌چنین در گفتار دوم، جنبش دفاع اجتماعی به بحث گرفته شده است، بگونه‌ای که در نکته اول، نگاه اجمالی به جنبش دفاع اجتماعی گردیده، نکته دوم، به اصول عام مربوط شده؛ شاخه‌های نظری این مکتب در نکته سوم بحث شده و نکته چهارم به دست آوردهای مکتب‌تحققی اختصاص یافته است.
1-2-1. گفتار اوّل: مکتب‌تحققی (اثباتی)
همانگونه‌که اشاره کردیم، در این گفتار مواردی، چون: بنیانگذاران، اصول بنیادین مکتب، ملاک‌های واکنش، دست آوردها و انتقادات علیه مکتب‌تحققی بحث شده اند.
1-2-1-1. معرفی بنیانگذاران مکتب‌تحققی
اندیشه‌های تحققی(اثباتی)، متاثر از رشته‌های جدید علوم انسانی در رویکرد جنایی بوده طوریکه جرقه‌ای بی سابقه‌ی را در حقوق‌جزا ایجاد کرده است. برخی از نویسندگان باور دارند که اصطلاح تحققی از اندیشه‌های اثباتی اگوست کنت فیلسوف و بنیانگذار علم جامعه شناسی در فرانسه، اقتباس شده است. اندیشمندی‌که آثار زیادی تحت همین نام(اثباتی) نوشت و از جمله می‌توان از آثار سیاست اثباتی و فلسفه‌ای اثباتی او نام برد. بنابراین«…زیربنای فکری این مکتب مبتنی بر تفکرات فلسفی اگوست کنت فیلسوف فرانسوی و هم‌چنین تحت تاثیر آن دسته از یافته‌های جدید علوم طبیعی بود…»(صفاری، 1386،ص 72)، که در مورد رشته‌های ویژه‌ای علوم طبیعی ساخته و پرداخته شده بودند و توسط دانشمندانی، چون: لامارک فرانسوی، داروین انگلیسی و دیگران مطرح گردیده بود.
خاستگاه جغرافیایی این مکتب ایتالیا بود و به همین خاطر بنام«مکتب …ایتالیایی هم معروف است، چون: سه نفر از بنیانگذاران آن ایتالیایی هستند…»(همان، ص 71). بنابراین اعضای این گروه فکری(بنیانگذاران)، عبارت بودند از «لمبروزو (1836-1909)، فری و گاروفالو. سزار لمبروزو پزشک بود و در 1876 کتاب مشهور خود انسان بزهکار را به رشته‌ای تحریر درآورد»(پرادل، 1392، صص 96-97). واکنش‌های زیادی که علیه این اثر علمی مطرح شد« وی را به مقام پدر انسان شناسی جنایی رساند»(همان، ص 97). دومین نظریه پرداز این مکتب انریکو فری (1856-1928)، بود. فری «مؤلف کتاب افق‌های جدید عدالت جزایی [بود] که در سال 1881 منتشر گردید. [و بالآخره سومین متفکر این مکتب] گاروفالو(1852-1934)[است وی] در سال 1885 کتابی به نام جرم شناسی انتشار داد.»(صفاری، 1386، ص 71). بنابراین سه اندیشمند یادشده، مکتب‌تحققی(اثباتی) را در «سال 1880 تشکیل داد. این مکتب با پذیرفتن یک اصل حقیقتاً انقلابی، اندیشه‌های نوینی را به قانون‌گذاران پیشنهاد کرد که آثار چشم‌گیر و محو نشدنی از خود بجای گذاشت»(پرادل،1392، ص 97). در اینجا بطور مختصر سه نظریه پرداز مکتب اثباتی به معرفی گرفته می‌شود.
الف) سزارلمبروزو
لمبروزو که نخستین نظریه پرداز این مکتب بود، بیشتر از هم‌فکران دیگر خود، جبرگرایانه می‌اندیشید. به نظر می‌رسد دو نکته‌ی بسیار اساسی او را به این جبرگرایی تقریباً افراطی رهنمون ساخته باشد: نخست نظریه پردازان و اندیشمندان زیست‌شناس قبل از او و یا در زمان او که نظریه‌های تکاملی را در مورد انسان ارائه نموده بودند، او را متاثر ساخته بود. از جمله می‌توان از داروین و لامارک و دیگران یادکرد. همانطوری‌که داروین بحث جهش در روند تکامل موجودات زنده را مطرح نموده بود و از این طریق وجود انسان را نتیجه‌ای فرایندِ دانسته بود که از اثر جهش ژنیتیکی از موجودات پست‌تر از خود از دید تکاملی در سیستم‌های زیستی به مرحله‌ای انسانی تکامل کرده است. بنابراین لمبروزو این فرایند را بسوی برگشت به عقب یا عقب ماندگی تکاملی در مورد انسان‌های جنایت کار مطرح کرده بود. طوریکه «…این پزشک ایتالیایی نوشته بود، بعضی از اشخاص در اثر انحطاط رجوع به اصل نموده اند و منش اجداد وحشی و سفّاک و جنایتکار در آنها ظهور کرده است»(کی نیا،1382، ص 93).
دوّم، تحقیقات و تجربیات علمی که خودش در بخش قیافه‌شناسی و جمجمه‌شناسی انجام داده بود، نیز او را به اندیشه‌ای جبرگرایی جنایی رهنمون ساخته بود. چنان‌که لمبروزو «…ابتدا 383 بزهکار را دقیقاً مطالعه و در آنها گودی پس سریی را که بطور غیر طبیعی بزرگ بود کشف کرد.»(پرادل، 1392، ص99)، او مطالعه خود را ادامه داد و 5907 بزهکار زنده را نیز مورد بررسی قرار داد. لمبرورزو با یک روش مقایسه‌ای رفتار انسان‌های عقب‌مانده و متمدن را به بررسی گرفت و برخی از اوصاف را در مورد انسان‌های جنایتکار دریافت از جمله «…حرکات غیر ارادی و ناگهانی، خشونت و صفاکی، فقدان عواطف لطیف و…را بر می‌شمرد و معتقد بود که وراثت در تبهکاری سهمی قاطعی دارد»(همان،صص 93 و94). او بر اساس همین پندارهای خود به این نتیجه‌رسیده بود که، برخی انسان‌ها ذاتاً جنایتکار اند، و آن جنایت‌کاری از والدین شان بر آنها تحمیل میگردد.
ب) آنریکوفری
فری دومین نظریه پرداز مکتب‌تحققی بود. وی نسبت به سزارلمبروزو واقع بین‌تر بود و به این لحاظ جنبه(علت)های بیشتری بزهکاری را کشف نمود. شاید همین واقع بینی اش بوده است که اندیشه‌ای جبرگرایی نزد او از نسبیت بیشتری برخوردار شده است. طوریکه در گذشته نیز اشاره نمودیم، لمبروزو در تبیین علل بزهکاری تنها به عوامل درون فردی (زیستی و روانی)، آن هم بسیار محدود، اکتفا نموده بود. اما آنریکوفری، علل و جنبه‌های برون فردی (عوامل محیط فزیکی و اجتماعی) را نیز در جمع آنها افزود. بنابراین فری عقیده داشت که، اعمال انسان‌ها همواره نتیجه ای «ارگانیسم فیزیولوژیکی و روانی او و فضای فیزیکی و اجتماعی که وی در آن زاده شده و زندگی میکند، است»(پرادل، 1392، ص101).
با این حساب می‌توانیم سه نوع عوامل را در اندیشه‌ای علت شناسانه‌ی جنایی‌فری، دریابیم. نخست عوامل انسان‌شناختی، این عوامل به دو دسته‌ای دیگر زیستی و روانی قابل تقسیم اند. عوامل زیستی در دو بخش اناتومی و فیزیولوژیکی، شامل: ساختمان بدنی، چگونگی ترشح غده ها، حالات مرضی و سلامتی، نوع فعالیت‌های دستگاه‌های بدن (مانند: فعالیت قلب، دستگاه عصبی، دستگاه تنفسی، دستگاه هضمی و…) و عوامل روانی، مانند: سنخ شخصیتی، وضعیت حافظه، خاطرات‌گذشته، عقده‌های روانی که از اثر تجربیات سخت گذشته‌ای فرد بجا مانده است، گرایش، هویت، نگرش، وضع ارادی و موارد دیگر مربوط به بزهکار.
دوم، عوامل محیط فزیکی، مانند: آب و هوا، نوع خاک، خشکی و رطوبت محیط، سر سبزی و غیرآن، کوهسار یا هموار بودن محیط جغرافیایی، درجه حرارت، نوع نبات مورد تولید، نوع گیاهان مورد زیست در آن محیط، حتی وجود حیوانات اهلی و وحشی ساکن در محیط جغرافیایی، و…. سوم، عوامل اجتماعی، حاوی: وضع اقتصادی، نوع و سطح فرهنگ، میزان جمعیت، وضعیت افکار عمومی، مذهب، نوع نظام خانواده، شیوه‌ای حکومت‌داری، نوع نظام اقتصادی، نوع و سطح تعلیم و تربیت و…عواملی اند که روی بزهکاری افراد نقش اساسی بجا می‌گذارند. آنریکوفری بر مبنای همین تحقیقات خود به این نتیجه رسیده بود که شرایط خاص اجتماعی و طبیعی و میزان جرم رابطه‌ای مستقیم دارد. به نظر می‌رسد در قانون اشباع جنایی خود از علوم طبیعی وام گرفته است و به همین اساس برای تایید قانون اشباع جنایی از طبیعت مثال می‌آورد. همانطوری که «در یک حجم معین آب و در دمای معین، مقدار مشخصی از یک ماده شیمیایی، نه یک ذره بیش و نه یک ذره کمتر، حل می‌شود، در یک محیط اجتماعی با شرایط فزیکی معین، تعداد مشخصی جرم، نه یکی بیشتر و نه یکی کمتر، به وقوع می‌پیوندد.»(همان، ص 101).
ج) گاروفالو
لمبروزو از نظر رشته تخصصی طبیب بود و فری هم در حقوق و هم در جامعه شناسی تخصص داشت. با این وجود اندیشه‌های هردو متفکر در تغییرات حقوق‌جزا از فرایند سزاگرایانه به تدبیرگرایانه، خیلی موثر واقع‌شده؛ ولی گاروفالو بر خلاف دو متفکر اولیه‌ی مکتب‌تحققی، از نظرمسلک یک قاضی بوده است و بنابراین در زمینه‌های فنی و تجارب عملی حقوق‌جزا آشنایی بیشتر داشته است. به این ترتیب گاروفالو «در سال 1885 کتابی به نام جرم‌شناسی انتشار داد…»(صفاری، 1386، ص 71). وی در این کتاب خود برخی از تعدیل‌های جرمی و جزایی را مطرح کرده بود. اگرچه گاروفالو از نظر شغلی و حرفه‌ای بعنوان یک قاضی داد گستری ایفای وظیفه می‌نمود، ولی از نظر فکری، همانند فری از نظریه‌های علما و دانشمندان علوم طبیعی متاثر شده بود. چنانچه «وی با الهام از اصل انتخاب طبیعی داروین قانون مشهور خود به نام قانون انطباق را وضع میکند. [مطابق آن] هرگاه عضوی از جامعه خود را با شرایط آن سازگار نسازد، مطرود است»(پرادل، 1392، ص 108). با این تحلیل می‌توان تاکید داشت که اندیشه‌های حقوقی گاروفالو، از دو جنبه اساسی آب خورده است: نخست، تجربیات شخصی و حرفه‌ی اش، دوم؛ تاثیر پذیری از اندیشه‌های علوم طبیعی و علوم انسانی.
با توجه به تاثیرات منابع یاد شده، وی تدابیری متنوعی را مطرح کرده است. این تدابیر نه تنها که بر اساس شخصیت بزهکار(حالت‌خطرناکی) تنظیم و سنجیده شده است، بلکه ماهیت جرم و انگیزههای ارتکاب جرم را نیز مبنی کارخویش قرار داده و به تنوع بیشتری تدابیر یاد شده افزوده است. برای نمونه «…افرادی که به انگیزه‌ای حفظ شرافت خود انتقام‌جویی کرده، مرتکب جرم قتل شده اند باید برای مدّت نا معینی به یک جزیره تبعید شوند. قاتلانی را که برای دفاع از خود اقدام کرده اند باید از قربانی دور کرد و کسانی را که برای سودجویی مرتکب قتل شده اند باید به مجازات مرگ محکوم کرد»(همان، ص 109). همینطور«متجاوزان به عنف باید تبعید شوند و سپس به حال خود رها شوند. عامل ضرب و جرح که قصد قتل ندارد محکوم به جبران خسارت و جریمه نقدی خواهد شد. دزدان و مرتکبان حریق عمدی و کلاهبرداران غیر دیوانه به سرزمین دور دست منتقل خواهند شد، و چنانچه دست به تکرار جرم زدند باید به یک سرزمین وحشی و غیر مسکونی فرستاده شوند»(همان، ص109) با توجه به پیشنهادات فری و مخصوصاً گاروفالو، آیا می‌توان باز هم از تناسب میان مجازات‌ها و مجرمان حرف زد…؟ برای نمونه عامل قتلی که از شرافت خود دفاع کرده با این واکنش که برای مدت معینی تبعید شود، چه تناسبی دارد…؟ چیزی که مطابق اندیشه‌های مکتب کلاسیک و اسلام مورد حمایت قرارگرفته و عمل او جرم پنداشته نمی‌شود(قاعده دفاع قانونی).
هم‌چنین قاتلانی که از اثر سودجویی مرتکب قتل شده اند مجازات مرگ را بعنوان واکنش علیه او در نظر گرفته است، مطابق ملاک‌های سنتی هیچ تناسبی با آن ندارد، اگر واقعاً ادعای این مکتب بر این است که با عامل جرمی مبارزه میکند، باید زمینه‌هایی را فراهم کند تا کسانی‌که به انگیزه‌ای سود جویانه مرتکب جرم می‌شوند، انگیزه‌ای شان رفع شود نه اینکه از جامعه حذف شوند. منتقل شدن دزدان و مرتکبان حریق عمدی و کلاهبرداران غیردیوانه، به سرزمین دور دست در واقع فرار از مشکل است، نه یک تدبیر خردمندانه و مناسب. در اینجا هدف اصلاح و درمان، بکلی فراموش شده است. برخی از نویسنده گان باور دارند که تدابیر پیشنهادی فری و گاروفالو عمدتاً به نفع نظم و امنیت جامعه اند و بزهکار بر خلاف هدف اصلاح و درمان مورد توجه واقع نشده است. بنابراین مطابق این دسته بندی«…همه چیز در جهت تامین منافع جامعه تصور شده و انجام گرفته است؛ تقریباً به بزهکار هیچ گونه توجهی نشده، و در اکثر موارد، تنها موضوع حکم تبعید، انتقال به محل دیگر، حبس و حتی اعدام قرار می‌گیرد، بی‌آنکه بزهکار اصلاح و بازپروری شده باشد»(همان، ص 109). با این وجود دسته بندی مجرمان و مجازات آنها زمینه‌های مهمی گام گذاشتن در فرایند فردی‌کردن مجازات‌ها را به نمایش می‌گذارد.
1-2-1-2. اصول بنیادین
مکتب‌تحققی دارای یک تعداد اصول اساسی است که، به مهم‌ترین این اصول اشاره میگردد. از جمله جبری بودن بزهکاری و عدم مسوولیت اخلاقی پایه‌ی‌ترین اصول این مکتب اند که در زیر به بحث گرفته می‌شود.
الف) جبری بودن بزهکاری
یکی از پایه‌های اساسی مکتب اثباتی، در نظرداشت عواملی بود که، به اعتقاد طرفدارانش اراده‌ای بزهکار را در ارتکاب عمل مجرمانه سلب میکند. تا این زمان (قبل از ظهور مکتب‌تحققی)، که اندیشه‌های حقوق‌جزا مبتنی بر تحلیل‌های فلسفی بود، یکی از مفروضات بنیادین اراده‌ای آزاد بزهکار در هنگام عمل ارتکابی بود. با توجه به همه نظریه‌های حقوق‌جزا «عمدتاً دو نوع طرز تفکر در مورد برخورد با مجرمین وجود دارد. تفکر اولی [جنبه‌ای] فلسفی [داشته] و مجرم را در ارتکاب عمل خویش مختار میداند، به این خاطر مجازات را به هدف تحقق‌عدالت و ایجاد ارعاب برای جلوگیری دیگران(مجرمان بالقوه) از ارتکاب جرم پیشنهاد میکند» (صفاری،1386، ص 59). ولی تفکر دومی که به مکتب‌تحققی و دفاع اجتماعی مربوط می‌شود «جنبه‌ای علمی داشته و فرد انسانی را بعنوان موجود مریضی نگاه میکند که عوامل درونی و برونی اراده‌ای او را در سنجش پیامدهای منفی جرم ناتوان ساخته است. پس مجازات او چندان کارساز نیست»(همان، ص 59). اگرچه جبری بودن عمل بزهکارانه، نقطه مورد توافق همه نظریه پردازان مکتب اثباتی بود، ولی اینکه چه عواملی در جبری بودن عمل بزهکارانه نقش دارد…؟ کمابیش میان آنها اختلافاتی به نظر می‌رسد. بگونه‌ای که سزارلمبروزو، عوامل درون فردی را در سلب اراده‌ای مرتکب کافی دانسته و باور داشت‌که« بزهکاران تحت تاثیر یک سلسله نابسامانی‌های زیستی و فیزیولوژیکی و روانی که از آبا و اجداد خود به ارث برده اند و مرتکب جرم می‌شوند»(رحیمی نژاد، 1388، صص 60-61)، قرار می‌گیرند.
از نظر لمبروزو، مجرم در میان عواملی گوناگون زیستی، فیزیولوژیکی و روانی گرفتار است که اکثراً جنبه‌ای ارثی دارند. این باور که ریشه‌های بسیاری از اعمال مجرمانه ژینتیکی و ارثی هستند، لمبروزو را در طرح مجرم مادرزادی رهنمون ساخته بود و نتیجه آن اصلاح ناپذیری تعدادی از بزهکاران را در پی‌داشت که باید حذف یا از جامعه طرد می‌شدند. اما عوامل جبری بودن بزهکاری (عدم اراده آزاد ارتکاب جرم)، از نظر “انریکوفری” نسبت به لمبروزو گسترده‌تر و واقع بینانه‌تر مطرح شده است. افق دید گسترده‌تری فری دیدگاه لمبروزو را تعدیل نمود، طوری که او « در کتاب جامعه شناسی جنایی اش که طی سال 1884 در ایتالیا چاپ شد، اعلام کرد که جرم صرفاً محصول عوامل زیست‌شناختی و روانشناختی نیست بلکه عوامل اجتماعی، اقتصادی، و محیطی هم در آن نقش [اساسی] دارند»(همان، ص61). به این ترتیب گاروفالو، علاوه براین که در جبری بودن عمل جنایی، عوامل زیستی، روانی، اجتماعی و محیطی را در نظر داشته است، به انگیزه‌ای ارتکاب جرم توسط مجرم نیز توجه نموده بود.
اصطلاح حالت خطرناک توسط گاروفالو طرح و ارائه گردید، چیزی که مطابق تفکر اثباتی ملاک واکنش علیه پدیده بزهکارانه به حساب می‌آید. اینکه چگونه حالت‌خطرناکی را در افراد دریافت…؟ گاروفالو جرم را معیار تشخیص آن دانسته است. وی تاکید میکند «پیشگیری از جرایم آتی از طریق کنترل حالت خطرناک [ممکن است، بنابراین]، جرم تنها علامت و نشانه‌ای از حالت خطرناک و تمایلات جنایی افراد مرتکب است»(رحیمی نژاد،1388،ص 61).
پیروان اندیشه اثباتی حقوق‌جزا «معتقد بودند که انسان در ارتکاب عمل مجرمانه دارای اراده‌ای آزاد نیست…لذا [تاکید بر] مسوولیت اخلاقی مرتکبین و در نتیجه مجازات آنها و سنجش آن را بر این اساس قبول نداشتند»( صفاری، 1386، ص72). هم‌چنین عقیده داشتند، اجرایی کردن مجازات بر مبنای جرم با در نظرداشت ساز و کار شدّت و خفت جزایی و با توجه به سطح آسیبی که جرم بر فرد یا جامعه وارد آورده است، تاثیری بر وضعیت آینده جرم در جامعه ندارد؛ بلکه عوامل و شرایط دیگر را موثر می‌دانند. طوریکه این متفکران معتقد بودند: «شدّت مجازات در کاهش یا افزایش جرایم نقشی ندارد بلکه [عوامل زیستی، روانی و عوامل] و شرایط اجتماعی است که در این زمینه تعیین کننده اند»(همان).
ب) عدم مسؤولیت اخلاقی مجرم
بر اساس دیدگاه سزاگرایی«نظم طبیعی عالم که بر محور اخلاق تحقق یافته است، کیفر را تنها واکنش مناسب در برابر شرارت میداند. همانگونه که پاداش، پاسخی شایسته در برابر نیکی است»(جعفری؛ ساداتی، 1391، ش1، ص61). بنابراین مطابق اندیشه‌های سزاگرایی دو اصل اساسی برای واکنش علیه پدیدهای مجرمانه وجود دارد، یکی آزادی اراده در هنگام ارتکاب جرم؛ دیگر مسوولیت اخلاقی مجرم. به نظر می‌رسد اصول اندیشه‌های اثباتی(تحققی)، در برابر همین دو اصل اندیشه‌های سزاگرایی بنا شده باشند؛ زیرا هردو اصل مکتب‌تحققی و دفاع اجتماعی درپی نفی اصول سزاگرایی اند. چنان‌که در گذشته هم توضیح دادیم، بر اساس اندیشه‌ای اثباتی، عواملی متعدد و متفاوتی(زیستی، روانی، اجتماعی و محیطی)، بزهکار را در ارتکاب جرم مجبور می‌سازد. بگونه‌ای که دیگر نمی‌توان از اراده‌ای آزاد بزهکار سخن به میان آورد. در مقابل بر مبنای اندیشه‌های اثباتی، نفی اراده آزاد مجرم، مسوولیت اخلاقی را برای او در پی نداشته و بالتبع نباید واکنش علیه او از نوع سزادهی بوده باشد، بلکه راه‌حل دیگر جستجوگردد.
اما سوالِ مطرح می‌شود که، ممکن است مسوولیت اخلاقی مجرم بدلیل پذیرش جبری بودن ارتکاب جرم از سوی مجرم، سلب گردد، آیا مجرم هیچ مسوولیت دیگری در برابرقانون و جامعه نخواهد داشت ؟ همینطور وقتی مسوولیت اخلاقی از عهده‌ای مجرم، بدلیل نداشتن آزادی اراده برداشته می‌شود، چگونه می‌توان کسی را که در ارتکاب جرم آزادی اراده نداشته است، مجازات کرد یا حد اقل در مسامحه آمیز ترین سطح واکنش و تدابیری که برای او آزارنده باشد، در برابر او وضع کرد ؟ مکتب‌تحققی بدلیل اینکه هرگونه مسوولیت را مستلزم آزادی اراده میداند، در رابطه با پرسش اول پاسخ چندان روشنی ندارد. با این وجود برخی از متفکران مکتب‌تحققی بحث دفاع از جامعه را مطرح کرده اند که می‌توان مسوولیت اجتماعی را از آن استنباط کرد.
ولی مکتب دفاع اجتماعی اگرچه مسؤولیت اخلاقی را همانند طرفداران مکتب اثباتی نمی‌پذیرد، ولی بجای مسؤولیت اخلاقی مسؤولیت اجتماعی را بکار برده اند. یعنی چنان‌که پرینس (یکی از طرفداران اندیشه‌های دفاع اجتماعی)، میگوید: «از این پس باید موجودات بشری را به عنوان موجودات اجتماعی که تکالیفی نسبت به جامعه دارند مورد ملاحظه قرار داد و در مجرم، فردی را دید که به نظم اجتماعی آسیب می‌رساند»(پرادل، 1392، ص 116). اما در رابطه با پرسش دوم، طرفداران مکتب‌تحققی پاسخ روشنی دارند. طوری که اینها معتقد اند اگرچه شاید مجرم در ارتکاب جرم هیچ مسوولیتی نداشته باشد، ولی بعنوان کسی که وجودش برای جامعه خطرناک است و ممکن است به افراد دیگر و جامعه آسیب بزند، می‌توان او را مورد مراقبت قرار داد.
ممکن است این مراقبت به این خاطر نبوده باشد که، مجرم دَینی (اخلاقی یا اجتماعی)، به عهده دارد، ولی جامعه در برابر این افراد که بعنوان موجودات مریض در آمده اند، مسوولیت دارد. بخاطرکه بتوان از یکسو افراد خطرناک و مریض را مورد مداوا قرار داد تا حالت‌خطرناکی او جامعه را دیگر تهدید نکند و از جانب دیگر بقای جامعه و دولت در گرو نظم و امنیت است که از این طریق می‌توان به این مهم نایل شد. چیزی که کمابیش همه‌ای نظریه پردازان اندیشه‌ای تحققی به آن باورمند بودند. اگرچه نظریه پردازان مکتب‌تحققی بحث دفاع اجتماعی را چندان مطرح نکرده اند، ولی از ارائه بحث‌های نظری و راهکارهای عملی شان می‌توان به این نتیجه دست یافت که، در واکنش علیه بزهکار توجیه جز دستگیری از مجرم به منظور اصلاح و بازسازگاری او و دفاع از جامعه به علت خطرناکی مجرم، ندارند.
بنابراین از گفته‌های همه نظریه پردازان مکتب‌تحققی در مورد دلیل واکنش علیه بزهکاران، اصطلاح سلامتی جامعه و حفظ آن را در می‌یابیم. این نکته‌ها دلایلی خوبی است برای اینکه مطرح کنیم حد اقل یکی از اهداف مکتب‌تحققی دفاع از جامعه بوده است. چیزی که طرفداران جنبش اجتماعی بیشتر آن را آشکار نمودند.
در بحث جبری بودن تبهکاری و مسوولیت اخلاقی، تاثیرات عوامل گوناگون که از جهتی موجب جبری بودن تحقق جرم شده و از سوی دیگر مسوولیت اخلاقی ارتکاب جرم را بر می‌دارد، فردی را به دستگاه عدلی قضایی به معرفی می‌گیرد که دچار آسیب‌های شخصیتی شده و این آسیب‌ها در سطح تشخیص(قضاوت) ضرورت به شناخت همه جانبه مجرم، شخصیت اش و عوامل بزهکاری(فردی‌کردن مجرمان در مرحله محاکمه) به منظور دسته بندی دقیق آنها دارد. هم‌چنین در مرحله اجرایی شدن حکم نیز واکنش مناسب با بزهکارخاص امر اساسی به نظر می‌آید، که همان فردی‌کردن مجازات‌ها یا اعمال اقدامات‌تامینی فردی شده است.
1-2-1-3. ملاک واکنش علیه پدیدهای مجرمانه
از گفته‌های بالا این نکته روشن گردید‌که، ملاک واکنش علیه پدیدهای مجرمانه مطابق اندیشه‌های اثباتی«سرکوبی [یا همان اقدامات‌تامینی]، نه بر حسب بزه ارتکابی بلکه با توجه به شخصیت مجرم و حالت‌خطرناکی که از خود بروز می‌دهد»(بولک، 1387، ص 45)، سازمان یابد. یعنی معیار تعیین تدابیر(اقدامات‌تامینی)، باید همان حالت‌خطرناکی متهم یا مجرم بوده باشد نه بزه ارتکاب‌یافته. قبلاً نیز به این نکته اشاره نمودیم که، بسیاری از برنامه‌ها و اصول مکتب‌تحققی در برابر مکتب‌های کلاسیک ایجاد شده است. یکی از تقابل‌های مکاتب یاد شده، این است که ملاک واکنش این دو اندیشه در برابر هم قرار دارند، زیرا یکی ملاک برخورد علیه پدیدهای جنایی را جرم میداند(کلاسیک‌ها)، در حالیکه دیگری ملاک واکنش علیه پدیدهای بزهکارانه را در شخصیت مجرم مخصوصاً میزان حالت‌خطرناکی او ردیابی میکند.
اینکه حالت‌خطرناکی بزهکار را با چه ابزاری و چگونه تشخیص داد ؟ پرسشی است که باید به عمق آموزه‌های مکتب‌تحققی مراجعه نمود. جواب بخش اوّل این پرسش روشن است، چون: اندیشنمدان این مکتب با مددجویی از یافته‌های علوم دیگری انسان شناسی‌جنایی (غیر از حقوق‌جزا)، به این امر(حالت‌خطرناکی بزهکار)، پی برده بودند. لذا پاسخ این پرسش را نیز از همین‌مجرا ممکن می‌دانند. چنان‌که گفته اند«…برای شناخت و اندازه‌گیری این حالت‌خطرناکی باید به علوم انسانی و علوم اجتماعی متوسل شد»(بولک، 1387، ص45). یعنی به کارشناسان زیادی از علوم اجتماعی که در رویکرد جنایی یا غیر آن تخصص دارند، ضرورت می‌شود تا فرد مورد نظر(بزهکار) را در ابعاد فردی و اجتماعی بررسی کنند و میزان خطرناکی او را از این طریق تشخیص دهند.
این امر، چنان‌که در گذشته اشاره گردید (ر.ک. به فصل اول)، با اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی به نحوی برخورد میکند. گذشته از این صلاحیت مطلق مراجع قضایی را دچار نسبیت می‌سازد، چون: وقتی بحث تشخیص انسان بزهکار مطرح باشد، قاضی که تنها در زمینه‌ای حقوق کارکرده باشد، در این حوزه حرفی به گفتن نخواهد داشت و لذا مجبور می‌شود که به یافته ها، تشخیص ها و پیشنهادات علمی کارشناسان علوم انسانی در کل مراجعه کند(به بند اول ماده چهل و چهارم قانون اجراات جزایی مصوب 1393 افغانستان مراجعه شود).
اما بخش دوم پرسش که چگونه می‌توان به تشخیص حالت‌خطرناکی بزهکار نایل آمد ؟ البته، یک قسمت این نکته در جریان پاسخ بخش اول، واضح گردید که همان مداخله کارشناسان علوم انسانی بود. نکته‌ای دوم، بر میگردد به اینکه اطلاعات کارشناسانه را چگونه و با توجه به کدام بُعدِ از زندگی بزهکار جمع آوری و تنظیم نمود؟ به نظر اندیشمندان این مکتب باید با مراجعه به «گذشته‌ای بزهکار»(همان)، اطلاعات در مورد شخصیت او و حالت‌خطرناکی بزهکار را تکمیل نمود. بنابراین «گذشته‌ای بزهکار تنها نفعی که در بر دارد، آگاهی دادن در باره‌ای میزان خطرناکی اوست، ولی آنچه مهم است…جلوگیری از ضرر رسانی او در آینده، از طریق توسل به کلیه امکانات مناسب است»(همان، ص 45). با آنکه همه نظریه پردازان مکتب‌تحققی به موضوع حالت خطرناک پرداخته اند و آن را بعنوان ملاک اساسی برای واکنش‌های تدابیری به حساب آورده اند، ولی بیشتر از همه گاروفالو به توضیح آن (حالت‌خطرناکی)، همت گمارده است. وی به تشخیص درجه‌های متفاوتی حالت‌خطرناکی نایل آمده است، چنان‌که دو مرحله متمایز از هم را در این مورد بیان داشته است. طوری که مرحله اول را تحت نام «تباهی مؤثر و مستمر بزهکار»(نوربها، 1390، ص 118)، خوانده است، یعنی در این مرحله بزهکار از نظر شخصیتی و خطرناکی در حدی که بتواند جامعه و افراد را تهدید کند – چه این حراس افگنی، به آینده مربوط بوده باشد یا بالفعل فرق نمی‌کند- رسیده است؛ مهم اینکه همین روند بطور مستمر و فزاینده جریان دارد.
مطابق تشخیص گاروفالو، حالت‌خطرناکی در مرحله دوم، تنش فرد را با هنجارها و ارزش های موجود جامعه بیان میکند، بگونه‌ای که از آن تحت نام «عدم قابلیت انطباق اجتماعی یا نا سازگاری او»(همان، ص 118)، یاد شده است. این نکته‌ها بیانگر روند به فساد گراییدن فرد بزهکار یا کسی که دچارحالت‌خطرناکی می‌شود، است. از سوی دیگر مبین درجه‌های متفاوتی حالت‌خطرناکی نیز می‌باشد. نکته‌ای که امروز بطور دقیق‌تر و منظم‌تر به آن پرداخته شده است. این نکته‌ها «توجه …جرم شناسی بالینی را به خود معطوف می‌دارد …تا برای بزهکار امکان انطباق با محیط را فراهم کند…[به این ترتیب] هدف اساسی مکتب[تحققی] پی بردن به حالت خطرناک و کشف وسایل خنثی کردن آن می‌باشد»(کی نیا، 1382،ص22).
جستجو و تشخیص حالت‌خطرناکی افراد در جامعه بستگی به تحت آزمون قرار دادن همه‌ای کسانی دارد که، احتمال می‌رود درجه‌ای از تمایلات بزهکارانه در وجود او نهفته است. این امر ممکن است در رابطه با پیشگیری از وقوع بسیاری از جرایم جلوگیری به عمل بیاورد و در نتیجه از میزان جرایم در جامعه کاسته شود. با این وجود دو پیامد بسیار خطرناک از این کار قابل پیش بینی می‌باشد: نخست، تحت آزمون و مراقبت قرار دادن افرادی که خود را انسان‌های سالم می‌دانند، مطابق یافته‌های نظریه‌ای برچسپ زنی مهر مجرم بودن را بر پیشانی او خواهد زد. با این حساب وارد کردن برچسپ مجرمانه علاوه بر اینکه نگاه جامعه را نسبت به مجرم تغییر می‌دهد، ممکن است فرد مورد نظر نیز پس از این، رفتارش بسوی جرم تمایل بیشتری پیداکند، چون برای توافق با شرایط اجتماعی یا مخالفت با آن دو راه حل بیشتر برای او باقی نمی‌ماند، توافق با گروه بزهکار و ادامه زندگی بطور مجرمانه، و یا؛ خودکشی. دوم، قوانین و اجرای آن از سوی نهادهای عدلی و قضایی تضمین‌های خوبی برای حفظ آزادی‌ها و حقوق افراد می‌باشند.
مطابق همین قوانین اعمال مجرمانه و غیر مجرمانه از هم تمایز پیدا می‌کنند، به همین ترتیب مردم نیز رفتارشان را بر همین اساس تنظیم می‌کنند تا آزادی و حقوق شان حفظ گردد. ولی هنگامی که افراد بخاطر یک وضع خاص درونی که مطابق آن هیچ عمل خارجی خلاف قانون را انجام نداده اند، تحت مراقبت و آزمون قرار داده شوند، دیگر هیچ تضمین و اعتمادی برای حفظ امنیت و آزادی شان باقی نخواهد بود.
یکی از چالش‌های مهمی که تا هنوز حقوق‌جزا با آن دست و پنجه نرم میکند، بخاطر همین موارد است. بگونه‌ای که پرداختن به حالت خطرناک توانایی حقوق‌جزا را نسبت به کاهش جرایم و اداره‌ای آن بالا می‌برد و از سوی هم اینکه مسئله مورد نظر با آزادی‌های فردی معارضه دارد توجه به آن را مشکل‌تر ساخته است. به این ترتیب توجه به حالت‌خطرناکی بزهکار یا متهم چیزی است که نظریه پردازان مکتب‌تحققی برای اولین بار به آن پرداخته بود ولی «حقوق‌جزا به ملاحظاتی از جمله به دستاویز احترام به آزادی‌های فردی هنوز نتوانسته است چندان توجهی بدان عنایت نماید»(کی نیا، 1382، ص 20).
در مورد اینکه اول جرم اتفاق بیافتد بعد مورد بررسی قرار داده شود، یا قبل از وقوع جرم باید به مجرمان احتمالی پرداخته شود میان حقوقدان‌ها و جرم شناسان اختلافی شدید وجود دارد. چنان‌که «حقوق‌جزا تا جرم از قوه به فعل در نیامده ولو اینکه خطر بروز آن قریب الوقوع باشد هیچ اقدامی را جایز نمی‌شمارد»(همان، ص 20). ولی جرم شناسان این گونه فکر نمی‌کنند، بلکه آنها باور دارند که باید از وقوع جرم جلوگیری به عمل آورد. طوری که برخی از جرم شناسان اشاره داشته اند «تیغ دادن در کف زنگی مست هم جایز نیست. عقل حکم میکند که مسوولان اجتماعی دیوانگان را تحت نظر گیرند، پیش از آنکه قصد جان آدمیان کنند و افراد را از پا در آورند»(کی نیا، 1382، ص 20)، یا به جرایم دیگری متوسل شوند. بنابراین جرم شناسان، نقض آزادی اینگونه افراد را نسبت به مراقبت‌های پیشگیرانه ترجیح می‌دهند. چنان‌که معتقد اند «برای صیانت از جامعه و درمان خود دیوانگان، از آزادی آنان چشم پوشند و در آسایشگاه‌های روانی آنان را بستری نمایند»(کی نیا، 1382، ص20). به این ترتیب حالت‌خطرناکی وقتی شامل مجرمان بالقوه و بالفعل می‌شود، می‌بایست مصادیقی زیادی داشته باشد. دکترمهدی “کی نیا ” مصادیق چندی را در مورد کسانی که دارای حالت‌خطرناکی اندکه، ذیلاً بر شمرده اند:
دیوانگان، مستان، کوته‌خردان، بی‌احتیاطان، پرخاشگران، شهوت‌پرستان، بی‌شرمان، منحرفان، خود پرستان، جاه طلبان بی‌وجدان، خسیسان، حسودان، گهگیران، اخافه ناپذیران، سنگدلان، ولگردان، قوادان، شیادان، مزوران، کلاهبرداران، آنارشیست‌ها، قاچاقچیان، راهزنان، معتادان، پول پرستان، پسیکوپاتها و…(همان، ص 31).
همین مصادیق فوق، در ماده اول لایحه قانون اقدامات‌تامینی (1339) جمهوری اسلامی ایران، برای مجرمان “خطرناک” بر پنج مورد، چون: گذشته مجرم، خصوصیات روحی او، خصوصیات اخلاقی اش، کیفیت ارتکاب جرم از سوی او و جرم مورد ارتکاب تقسیم بندی گردیده است:
1. سوابق مجرم(اعم از سوابق اجتماعی، خانوادگی، تحصیلی، شغلی، ازدواج، طلاق، فرزندان، سوابق بیماری، سوابق کیفری است)،
2. خصوصیات روحی (مجانین، بی‌خردان، گهگیران، پرخاشگران، پسیکوپاتها)،
3. خصوصیات اخلاقی (خسیسان، حسودان، آزمندان، جاطلبان بی‌وجدان)،
4. کیفیت ارتکاب جرم (توطئه و تشکیل باند تبهکاری، تنظیم نقشه‌ای حساب شده و تقسیم کار برای پیاده کردن یک جنایت هولناک روشهای برای کلاهبرداری)،
5. جرم مورد ارتکاب (قتل عمد، حریق عمدی، جعل اسناد رسمی، چاپ اسکناس تقلبی، دایرکردن فاحشه خانه، قاچاق مواد مخدر….
به هرحال آن چه که امروز اهمیت بیشتر دارد، تقسیم بندی حالت‌خطرناکی بر مبنای درجه آن است. یعنی برخی از مجرمان ممکن است درجه خطرناکی خیلی بالا داشته و برخی هم از درجه‌ای پایین حالت‌خطرناکی برخوردار بوده باشند. به نظر می‌رسد، تدابیر عملی از سوی دستگاه‌های عدلی قضایی حکومت‌ها، نیز بر همین مبنا اتخاذ میگردد. جرم‌شناسان، در مورد تشخیص بزهکاران، وضعیت، درجه سازگاری او به جامعه و حالت‌خطرناکی را همزمان مورد توجه قرار داده اند. بنا به تاکیدات آنها، این پیش‌فرض درست نخواهد بود که، تصورکنیم، سطح بالای حالت‌خطرناکی با سازگاری و توافق فرد در جامعه رابطه‌ای مستقیم دارد و در رابطه با همه افراد بطور یکسان قابل تطبیق است. بنابراین «چه بسیارند افرادی که دارای ظرفیت جنایی خفیف بوده ولی قابلیت انطباق آنان بسیار ناچیز است. دسته‌ای دارای ظرفیت جنایی حفیف و دارای قابلیت انطباق رضایت بخش اند. و چه بسیارند افرادی که ظرفیت جنایی فوق العاده دارند اما در عین حال قابلیت آنان با زندگی اجتماعی نیز رضایت بخش است»(کی نیا، 1382، ص20).
همین طور ممکن است دسته‌ای با ظرفیت جنایی فوق العاده بوده باشد در حالیکه قابلیت سازگاری ناچیز را نسبت به هنجارها و ارزشهای جامعه داشته باشند. به همین ترتیب برخی از نویسندگان، از استعداد و ظرفیت جنایی افراد بعنوان یک نقطه‌ای منفی و توانایی سازگاری او را در جامعه بعنوان نقطه مثبت یاد کرده اند. بگونه‌ای که « … نوع و میزان تباهی، انحراف و فسادی که از یک فرد می‌توان انتظار داشت [رکن منفی حالت خطرناک را تشکیل داده]، و ظرفیت، استعداد یا قابلیت سازگارسازی شخص با جامعه [رکن مثبت حالت خطرناک را می‌سازد] »(بولک، 1387، ص 9).
مجریان اقدامات‌تامینی باید این دو رکن منفی و مثبت حالت خطرناک را مورد توجه قرار داده، طوریکه درپی کاهش رکن منفی بوده و در عین حال در تقویت رکن مثبت حالت‌خطرناکی تلاش ورزند. به هر حال علی‌رغم دسته بندی‌ها و تقسیم بندی‌های که در مورد درجه بندی حالت خطرناکی صورت گرفته است، به نظر می‌رسد معمول‌ترین و مشهورترین آن مجرمان را به سه سطح متفاوت، حالت‌خطرناکی فوق العاده، حالت‌خطرناکی میانه و حالت‌خطرناکی ضعیف، تقسیم کرده است(در بحث های آینده مفصل‌تر اشاره شده است).
1-2-1-4. دست آوردها
مکتب‌تحققی بر مبنای‌تحقیقات خود و مؤثریت علمی یافته‌های پژوهشی‌اش، دست آوردهای مهمی داشته است. می‌توان تاکید داشت‌که، همین دست آوردهای اندیشه اثباتی، موجب تغییرات بزرگ در حوزه‌ای حقوق‌جزا گردیده است. اگرچه شاید در اینجا نتوانیم به همه ای دست آوردها و پیشنهادات این مکتب بپردازیم، ولی برخی از دست آوردهای مهم آن را که با اصل فردی‌کردن مجازات مجرمان همسویی بیشتر دارند، بازگو خواهیم نمود. مهم‌ترین دست آوردهای این مکتب، برجسته ساختن اصل فردی‌کردن مجازات‌ها(فردی‌کردن در مرحله محاکمه)، طبقه بندی مجرمان بر مبنای شخصیت بزهکارانه‌ای آنها، مطرح کردن جانشین‌های کیفری(فردی‌کردن در مرحله اجرای حکم)، ابداع روش جدید برخورد با مجرمین، تاکید بر پیشگیری از وقوع جرایم با استفاده از شناخت و ابزارهای علمی و پیشنهادات مؤثر دیگر هستند. بنابراین برخی از این دست آوردها را در اینجا توضیح می‌دهیم.
الف) دسته بندی(فردی‌کردن)مجرمان و مجازات آنها
چنان‌که در گذشته هم اشاره شد، نظریه پردازان مکتب‌تحققی، در مورد خصوصیات فردی و اجتماعی بزهکار توجه خاص داشته اند. طوری که برنامه‌ای واکنشی این مکتب برای بر طرف شدن همین خصوصیات بزهکارانه استوار است. بنابراین «فردی‌کردن [مجرمان و] مجازات [آنها]، یکی از دست آوردهای این مکتب[به شمار می‌رود]»(صفاری، 1386، ص 75). این متفکران با توجه به شخصیت بزهکاران بر اینکه هر بزهکار بر اساس شخصیت ویژه‌ای که دارد« باید تحت رژیم کیفری خاصی قرار داده شود، به ورود اندیشه اساسی فردی‌کردن کیفری در افکارعلمی کمک کرده اند»(بولک،1387، ص 46).
با توجه بر اینکه، فردی‌کردن مجازات‌ها در دو مرحله جدا از هم جای بحث دارد، اول در مرحله محاکمه(دادرسی)، دوم در مرحله‌ای اجرایی شدن قایم مقام‌های کیفری(ضمانت اجراها)؛ بنابراین بکارگرفتن اصل فردی‌کردن در مرحله دادرسی همان فرایند دسته‌بندی مجرمان است که، بر اساس اطلاعات جمع آوری شده توسط کارشناسان و ضابطین قضایی تحت عنوان ادلهای اتهام(پرونده ای کیفری)، و پرونده شخصیت مجرمان در اختیار دادگاه قرار داده می‌شود. به این ترتیب« بموجب…طبقه بندی [نظریه پردازان اندیشه اثباتی بر مبنای حالت‌خطرناکی]، سه دسته‌ای از بزهکاران اصولاً خطرناک اند که عبارت اند از: بزهکاران باالفطره، دیوانه و به عادت، و دو دسته‌ای [دیگر] کم‌ترخطرناک اند که عبارت اند از: مجرمان اتفاقی، و بزهکاران هیه‌جانی» (نوربها، 1390، ص 119). در رابطه با دسته‌بندی مجرمان اگرچه برای اولین بار، سزارلمبروزو کارهای انجام داده بود، چنان‌که مطالعه نمودیم، به مجرمین مادرزادی، تاکید بیشتر نموده بود. ولی آنریکوفری استاد حقوق و جامعه‌شناسی کارهای او را در این زمینه گسترش بیشتر داد. گاروفالو با تاکید براین دسته‌بندی به این دلیل که وضع مقررات مفصل آزادی فردی را به خطر می‌اندازد« فراتر نمی رود»(پرادل، 1392، ص104). اما فری در زمینه، کارهای تحقیقی زیادی کرده و دست آورده‌های مهم داشته است. چنان‌که مجرمان را به پنج دسته ذیل تقسیم بندی‌کرده است:
الف) مجرمان مادرزاد (بالفطره)، فری قایل به نگهداری و لمبروزو به طرد اینها عقیده داشتند،
ب) مجرمان به عادت، این دسته از مجرمان قابلیت تطبیق به جامعه را ندارند و معمولاً مدّت زیادی از عمر خود را در زندان می‌گذرانند و با خروج از زندان باز مرتکب جرم می‌شوند. در زندان مؤدب و با انظباط بوده و از مقررات آن تبعیت می‌نمایند،
ج) مجرمان کم‌عقل (مختل المشاعر)، بیماری‌های روانی علت ارتکاب جرم آنها است،
د) مجرمین احساساتی، این قبیل مجرمین بدون نقشه قبلی و بدون تفکر و تعمق مبادرت به ارتکاب جرم می‌نمایند و بلا فاصله پیشیمان می‌شوند، در زندان مؤدب و منظم بوده و مطیع مقررات هستند،
ه) مجرمین اتفاقی، تحت تاثیر اوضاع و احوال خاص مرتکب جرم می‌شوند و از جهت روانی تحت تاثیر قرارگرفته و ضعیف النفس هستند(گلدوزیان، 1389، صص 57-58).
ب) جانشین‌های کیفری(اقدامات‌تامینی)
به نظر می‌رسد، دو نظریه پرداز در قرون اخیر، در حوزه‌ای حقوق‌جزا نوآوری‌هایی بیشتری داشته و حرف‌هایی تازه را مطرح کرده‌اند. طوریکه یکی(بکاریا) به مکتب‌کلاسیک و دیگری(فری) به مکتب‌تحققی تعلق دارند. بنابراین« نبوغ بکاریا، عدالت[کیفری] را به آدمیان معرفی نمود [و] نبوغ فری آدمیان را به عدالت [کیفری] معرفی نمود بدانسان که عدالت وسیله ترقی اجتماعی گردد»(کی نیا، 1382، ص 23). بررسی بزهکار بعنوان کسی که از شرایط و اوضاع درونی و برونی خود تاثیر می‌پذیرد، تغییر جهت می‌دهد، ابزارهای جدید انتخاب میکند، هدف جدید بر می‌گزیند، راه‌ها و سنت‌های موجود را نفی میکند و…«منطق کهنه‌ای مسؤولیت اخلاقی را دگرگون کرد و خود پایه‌ای اساسی برای دفاع اجتماعی گردید»(همان).
ساز و کار کیفری گذشته‌که، با جرم و شکنجه تداوم یافته بود«جای خود را به ترکیب سه گانه‌ای جنایت ـ جنایتکارـ قایم مقام‌های کیفری داد که در آن مراد از قایم مقام‌های کیفری مفهوم کیفرهای کلاسیک نیست، بلکه به اقدامات مخصوص و مناسب اطلاق می‌شوند»(همان). برخی از نویسندگان به تعریف اقدامات‌تامینی پرداخته و بیان داشته اند که «اقدامات‌تامینی عبارت است از تدابیری که برای مقابله با حالت‌خطرناکی بزهکار به موجب حکم دادگاه اتخاذ می‌شود»(اردبیلی، 1387، ص 178). بنابراین یکی از دست آوردهای مهم دیگری مکتب‌تحققی مطرح کردن قایم مقام‌ها یا اقدامات‌تامینی جایگزین بعوض مجازات‌ها است. «البته لمبروزو، با اقدامات طرد و خنثی کننده؛ فری و گاروفالو، با تدابیر دفاع اجتماعی با شرایط فرد و محیط اجتماعی او به این دفاع متوسل شدند»(نوربها، 1390، ص119). راجع به واکنش‌های کیفری، بنابر تقسیم بندی که مکتب‌تحققی از بزهکاران با توجه به شخصیت و شرایط محیطی و اجتماعی آنها، صورت داده بود، اقدامات (جانشین‌های کیفری) پیشنهادی آنها نیز بر همین مبنا تنظیم گردید. طوریکه برای بزهکاران مادرزاد و بزهکاران به عادت، « طرد بی چون و چرای آنان، و نسبت به بزهکاران اتفاقی، ترتیبات و تمهیداتی برای محیط اجتماعی که از امتزاج عوامل جرم زا جلوگیری نماید، را توصیه میکند»(بولک، 1387، ص 45). همینطور در مورد بزهکاران احساسی(عشقی)، پیشنهاد می‌کنند« باید با بیشترین گذشت و درک رفتار شود و بالاخره از بزهکاران دیوانه یا غیر طبیعی در مؤسسات اختصاصی مناسب‌تر، با توجه به حالات[زیستی، روانی و اجتماعی] آنان، به عمل آید»(همان، ص 46).
به همین ترتیب، برنامه حذف و طرد بزهکاران مادرزادی و به عادت از سوی این مکتب بگونه‌ای است که سرنوشت بزهکار در یک ابهام کامل قرار می‌گیرد. به این خاطر‌که، برای مجرمان مادرزاد و به‌عادت «تبعید دایم به یک مستعمره‌ای دور دست و حبس در یک محل مناسب برای مدّت نا معین، را تجویز میکند»(پرادل، 1392، ص 107). اگرچه برنامههای تدابیری این دو نوع مجرم نیز از سوی فری با کمی تفاوت بیان شده است، بدینسان که، مجرمان مادرزاد «با ارتکاب نخستین بزه می‌توانند از جامعه حذف شوند، و حال آنکه مجرمان به عادت تنها پس از تکرار تعداد کم یا بیش زیادی بزه»(همان، صص 107-108)، البته با توجه به نوع و کیفیت و شرایط بزه ارتکابی، این حکم بر آنان تجویز شود.
در مورد بزهکاران دیوانه‌ای جنایی، «نوعی زندان را … همزمان با انزوای کامل زندانی، با نظم و انظباط بالینی مناسب با شرایط روانشناختی و آسیب‌شناختی او نیز توام است، توصیه میکند»(همان، ص 108). بزهکاران اتفاقی و بزهکاران هیجانی که حالت‌خطرناکی کمتری دارند، برای اینها برنامههای تدابیری کمتر سختگیرانه‌تری در نظر گرفته است. بگونه‌ای که «برای گروه اول (اتفاقی)، زندان دراز مدت، محکومیت باتعلیق در صورت موافقت بزهدیده، نگهداری برای مدت نامعین در یک اردوگاه کشاورزی، و حتی ترمیم خسارت در صورتی که بزه خفیف باشد؛ و برای گروه دوم(هیجانی)، تنها جبران خسارت وارده به بزهدیده را پیشنهاد می‌کنند»(بولک، 1392، ص 108). جانشین‌های کیفری که در بالا اشاره شد، بیشتر به پیشنهادات لمبروزو و آنریکو فری مربوط می‌شوند؛ اما گاروفالو، پیشنهادات مشابه و متنوع‌تری را مطرح میکند. وی در این پیشنهادات خویش نه تنها که، حالت‌خطرناکی، شخصیت بزهکار، ظرفیت جنایی، میزان سازگاری مجرم را در جامعه مورد توجه قرار می‌دهد، بلکه به کیفیت و نوع جرم و انگیزه مجرمانه از سوی مجرم نیز، دقت لازم به خرج داده است.
گاروفالو، با توجه به تمام موارد یاد شده به طرح جایگزین‌های کیفری برای مجرمان می‌پردازد. بدینسان، برای مرتکبان قتل به انگیزه‌ای حفظ شرافت خود، « تبعید در یک جزیره بمدت نامعین»(همان، ص 109)، را توصیه داشته؛ قاتلان به انگیزه دفاع از خود را «دورکردن از قربانی»(همان)، قاتلان به انگیزه‌ای سود جویانه را «مجازات مرگ یا نگهداری در تیمارستان‌های جنایی»(همان)، پیشنهاد نموده است. به همین ترتیب در مورد متجاوزان به عنف « تبعید و بعد به حال خود رها شدن »(همان)، را و به عاملان ضرب و جرح «جبران خساره و جریمه و برای دزدان و مرتکبان حریق عمدی و کلاه برداران غیر دیوانه انتقال به سر زمین دور دست»(همان، ص109)، را مناسب‌ترین تدابیر دانسته و پیشنهاد میکند.
ج) اقدامات پیشگیرانه
سومین دسته از پیشنهادها و دست آوردهای مکتب‌تحققی، مطرح کردن برنامه‌ها و اقدامات پیشگیرانه است. چیزی‌که قبل از این به این سطح ارائه نگردیده بود. اگرچه اندیشه‌های کلاسیک، بارها موضوع بازدارندگی و هم‌چنین کمابیش پیشگیری را مطرح نموده بود و یکی از اهداف مهم مجازات‌ها به حساب می‌آمد. ولی بازدارندگی با پیشگیری تفاوت‌های بسیار اساسی دارند، زیرا بازدارندگی با روش سرکوبگری و اعمال خشونت و ایجاد ترس و رعب و وحشت در میان مردم همراه است، در حالیکه پیشگیری از طریق برنامههای که پایه‌ای علمی دارد و روی زمینه‌های جرم‌خیز تغییرات ایجاد می‌شود، و همراه با تسامح، اجرایی میگردد. هدف بازدارندگی بازداشتن از ارتکاب جرم بوده در حالیکه هدف پیشگیری کاهش جرایم از طریق مبارزه با عوامل اساسی جرایم است. اقدامات پیشگیرانه مکتب‌تحققی بیشتر روی زمینه‌های اجتماعی و محیطی تمرکز دارند. چنان‌که آنریکوفری، اقدامات پیشگیرانه‌ای زیر را به منظور زدودن زمینه‌های جرم زا ارائه می‌نماید:
آزادی داد و ستد که ضمن جلوگیری از افزایش غیر طبیعی قیمت‌های مواد خوراکی، از جرایم مربوط به بازار سیاه جلوگیری میکند؛ لغو انحصارات به منظور حذف قاچاق، مالیات ساخت الکل؛ جانشین کردن طلا و نقره به جای اسکناس؛ زیرا تشخیص جعلی بودن آن دشوار است؛ ساخت خانه‌های کارگری ارزان قیمت، ایجاد نهادهای بیمه و کمک‌های اجتماعی برای نیازمندان با هدف جلوگیری ازتکدی و کلاهبرداری به منظور امرار معاش؛ ایجاد کوچه‌های پهن در شهرها، بهبود روشنایی در شب‌ها، زیرا به کاهش دزدی و سوء قصد کمک میکند؛ وضع قوانین مدنی بهتر در مورد وراثت، ازدواج، شناسایی بچه کشی‌های نا مشروع، جستجوی نسب، و طلاق؛ وضع قوانین تجاری بهتر در خصوص مسؤلیت اعضای هیئت مدیره‌ای شرکت‌ها، آیین رسیدگی ویژه ورشکستگی به منظورکاهش استفاده از این وسایل نابود کننده؛ هیئت‌های افتخاری علیه نبرد تن به تن(دوئل)، لغو زیارت مکان‌های مقدس زیرا در جریان این زیارت‌ها جرایم علیه عفت عمومی زیاد به وقوع می‌پیوندد، ممنوعیت حرکت هیأت مذهبی در معابر عمومی به منظور جلوگیری از بی نظمی و کتک کاری، ازدواج کشیشان که باعث جلوگیری از بچه کشی‌های بسیارخواهد شد، [منظورمولف از این نکته این است که، چون: ازدواج کشیشان ممنوع است، ولی آنها از طریق غیر قانونی و مخفی دست به ارضای جنسی می‌زنند، بعد برای که عمل نا مشروع شان مخفی بماند و مسوولیت تربیت نوزاد را کسی به عهده نمی‌گیرد به بچه کشی دست می‌زنند] …ایجاد محل‌هایی برای نگهداری رها شده؛ ممنوعیت ورود جوانان به سالن دادگاه‌ها و….(پرادل، 1392، صص 103-104).
با این وجود، راجع به دست آوردهای این مکتب، دو نوع نگرش متفاوت به نظر می‌رسد، بگونه‌ای‌که یکی حاوی قضاوت خوشبینانه بوده و دیگری نگاه بد بینانه‌تری نسبت به دست آوردهای این مکتب ارائه داشته است.
از جمله کسانی که نگرش مثبت در مورد دست‌آوردهای مکتب‌تحققی داشت، دکتر مهدی “کی نیا” است. وی به تنوع بزهکاران، فردی‌کردن و اقدامات‌تامینی بعنوان دست آوردهای مهمی این مکتب یادکرده، بگونه‌ای که فردی‌کردن را منبع الهام قوانین و اقدامات‌تامینی را وسیله‌ای مؤثر برای دفاع جامعه در نظر گرفته است. دکتر “کی نیا” اظهار می‌دارد، فردی‌کردن بزهکاران و مجازات آنها در همین راستا «حقایق مسلمی هستند که منبع الهام قوانین از قبیل تعلیق مجازات، آزادی مشروط، رژیم خرد سالان و…»(کی نیا، 1382، ص 24)، در بسیاری از قوانین جدید طرح شده است. از جمله می‌توان به طرح قانون سویس اشاره نمود. اقدامات‌تامینی را نیز خوشبینانه می‌نگرد و تاکید میکند که، «باید به اهمیت اقدامات‌تامینی، [بعنوان] وسایل مؤثر برای صیانت اجتماعی که از ابداآت مکتب‌تحققی است توجه داشت»(همان).
نگرش دوم که کمی بد بینانه طرح شده است، نماینده‌ی این بخش را می‌توان ژان پرادل نویسنده‌ای کتاب تاریخ تحولات حقوق کیفری(1392)، دانست. وی معتقد است که راهکارهای را که فری و گاروفالو در مورد بزهکاران تنظیم و ارائه نموده اند، «بد بینانه و شدید است. بگونه‌ای که همه چیز در جهت تامین منافع جامعه تصور شده و انجام گرفته است؛ تقریباً به بزهکار هیچ توجهی نشده »(پرادل، 1392، ص 109). نسبتاً بر خلاف آنچه تصور می‌رفت و خود این نظریه پردازان هم ادعا کرده بودند، نتیجه گیری می‌شود.
برای نمونه «در اکثر موارد، تنها موضوع حکم تبعید، انتقال به محلی دیگر، حبس و حتی اعدام [طرح و پیشنهاد گردیده است]، بی‌آنکه بزهکار اصلاح و بازپروری شده باشد»(همان). ولی آقای پرادل از تاثیرات پیشنهادات، راهکارهای ارائه شده و یافته‌های جرم شناسانه‌ای این مکتب نیز غافل نبوده و آنها را می‌ستاید. طوریکه بازتاب این یافته‌ها و پیشنهادات را در برخی از قوانین کشورها می‌توان بخوبی دریافت.
از جمله در همین راستا« بلژیک با وضع قانون 1930 مشهور به قانون دفاع اجتماعی، نگهداری بزهکاران غیر طبیعی را به موجب حکم دادگاه برای مدت نامعین به منظور درمان و اصلاح آنها پیش بینی‌کرد، و بالآخره، از 1930، قوانین زیادی صریحاً مجازات‌ها را از اقدامات‌تامینی تفکیک کردند»(همان). با این همه انتقاداتی مهمی چندی نیز بر مکتب‌تحققی وارد است.
1-2-1-5. انتقادات علیه مکتب‌تحققی
اندیشه‌های سه نویسنده ایتالیایی، مورد حملات انتقادی اندیشمندان دیگر، از جمله طرفداران کلاسیک‌های جدید و اندیشه‌های التقاطی قرارگرفت. مواردی، چون: «شدّت سخت‌گیری آنها و نفی آزادی اراده و عذاب وجدان در بزهکار»(پرادل، 1392، ص 111)، و نکته‌های دیگر، از طرف نظریه پردازان منتقد این مکتب به بوته‌ای نقد گرفته شد. چنان‌که برخی از نویسندگان، مطرح نموده اند که، از آغاز سال 1889 دو واقعه در جهت مخالف نظریه‌های لمبروزو، فری و گاروفالو، روی داد:«اول، کنگره‌ای انسان‌شناسی جنایی‌که در پاریس برگزار گردید؛ دوم، تدوین قانون مجازات ایتالیا، مشهور به قانون مجازات زاناردلی »(همان)، طوری که این قانون از اندیشه‌های کلاسیک‌های جدید پیروی می‌کرد. از میان همه انتقادات وارده بر مکتب‌تحققی، در اینجا به چهار انتقاد مهم، پرداخته شده است. انتقادات یاد شده، قایل به جبری بودن ارتکاب جرم، مادرزادی بودن مجرم، در نظرداشت مجازات نا معین و عدم توجه به کرامت انسانی، می باشند.
الف) فرض مجرم مادرزاد
اصطلاح مجرم مادرزادی برای اولین بار توسط زیست‌شناس ایتالیایی، سزار لمبروزو، مطرح شد. ولی این مفهوم را آنریکوفری و گاروفالو، دو نظریه پرداز دیگر این مکتب نیز به نحوی مورد تایید قرار داده اند. در تقسیم بندی فری نیز این نوع مجرم(مجرم مادرزاد)، یک دسته‌ای مهم مجرمان را شکل می‌دهد. تقریباً همه‌ای نظریه پردازان مکتب‌تحققی، قایل به طرد، تبعید و حذف مجرم مادرزاد به این دلیل که هیچ راه حل دیگری در مورد این گروه وجود ندارد، شده اند. اینکه گروه مورد نظر در چه محیطی تبعید شوند و آیا در آنجا نمی‌توانند دست به جرم و جنایت ببرند…؟ پرسش‌های اندکه، اندیشمندان مکتب‌تحققی چندان پاسخ روشنی ندارند.
مهم‌تر از این بسیاری از نویسندگان اصلا فرض مجرم مادرزاد را بی اساس خوانده اند «وجود مجرم بالفطره بیشتر تخیلی است تا واقعی، تحقیقات انجام شده نشان نمی‌دهد که آیا در بین غیر مجرمان نیز علایم و آثاری که لمبروزو قید کرده است، وجود دارند»(نوربها، 1390، ص119). هم‌چنین نویسندگان دیگر هم پس از مطالعه در مورد مجرمان به این نتیجه رسیدند که، میان این گروه و انسان‌های عادی فرقی وجود ندارد. حتی این امر مایه‌ای تمسخر برخی از دانشمندان نیز گردید: «گورینگ، مدّتها بعد، به طنز می‌گفت که، بین یک دانشجوی اسکاتلند و یک دانشجوی انگلیسی فرق بیشتری به چشم می‌خورد تا میان یک بزهکار و یک غیر بزهکار [مطرح شده مطابق اندیشه سزار لمبروزو]»(پرادل، 1392، ص 100). بنابراین لمبروزو نتوانست هیچ‌گونه توجیه علمی و منطقی در مورد نظریه‌ای «ارثی بودن تبهکاری»(کی نیا، 1382، ص 101)، خود ارائه دهد، زیرا «ویژگی‌های انسان وحشی صرفاً فرضی بوده …و با روش علمی …ثابت نشده اند»(همان).
اگرچه بعدها خود لمبروزو بر اساس آزمایش‌ها و بررسی‌هایی که انجام داده بود، نیز کما بیش به نقض این فرض خود پی برده بود. تشبیه کردن مجرم مادرزادی به انسان‌های ماقبل تاریخ (انسان‌های اولیه)، از سوی لمبروزو نیز، مورد انتقاد قرارگرفت. طوریکه «او مجرم مادرزادی را به انسان ما قبل تاریخ تشبیه می‌کرد و حال آنکه از نظر علمی این نظ
