دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، حقوق ایران، تعدیل قرارداد، رساله دکتری

دانلود پایان نامه ارشد

گفتار اول- رواج قراردادهای پیش فروش و استصناع 68
گفتار دوم- اقتضائات قراردادهای نفت و گاز 70
گفتار سوم- قراردادهای بلند مدت و تخصصی 73
گفتار چهارم- اجتناب از توسل به تعدیل قرارداد 74
نتیجه 76
* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن* 77
طرح بحث 78
فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله 79
مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس 80
مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعدة معلوم و معین بودن 89
گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد 89
گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن 92
بند اول- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی 92
بند دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین 95
گفتار سوم-تحلیل موضوع در قانون مدنی 97
بند اول- حدود علم به مورد معامله در قانون مدنی 97
بند دوم- نمونه هایی از قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی 99
نتیجه 101
فصل دوم- روشهای ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله 102
مبحث اول- تبیین برخی اصطلاحات و ارتباطشان با قابلیت تعیین مورد معامله 102
گفتار اول- ثمن شناور 102
بند اول- تبیین مفاهیم 103
الف – ثمن باز 103
ب- ثمن شناور 105
ج- رابطه ثمن باز و ثمن شناور 107
بند دوم- رابطه ثمن باز و ثمن شناور با قابلیت تعیین مورد معامله 108
گفتار دوم- تعدیل 110
بند اول – مبانی، مفاهیم و انواع تعدیل 111
الف- تعدیل قراردادی 112
ب- تعدیل قانونی 113
ج- تعدیل قضایی 114
بند دوم – رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با تعدیل 115
مبحث دوم- انواع معیارهای ایجاد قابلیت تعیین 116
گفتار اول- ضابطه عینی 116
بند اول- شاخص بازار 117
بند دوم- تعیین فرمول مشخص 118
بند سوم- معامله به تناسب نیاز 118
گفتار دوم- ضابطه شخصی 119
بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین 119
بند دوم- ارجاع به شخص ثالث 120
گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی 121
گفتار چهارم- سکوت 122
بند اول- سکوت همراه با قرینه 122
بند دوم-سکوت بدون قرینه 123
نتیجه گیری 125
فهرست منابع 130
ضمایم 135
ضمیمه شماره 1 : 135
ضمیمه شماره 2 : 144

مقدمه
تحقق نظم و عدالت و امنیت از اصلیترین اهداف حقوق خوانده شده که در ایجاد و چگونگی مفاد قاعدهی حقوقی بسیار مؤثر است. زندگی اجتماعی جز در سایهی نظم خاص ممکن نیست و ایجاد نظم در گرو ثبات قوانین است. تغییر دایمی حقوق، هرچند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد، خود نوعی بینظمی است. بعلاوه ثبات حقوق جزو طبیعت آن است و پیشرفتهای سریع علمی و تغییرات زندگی اجتماعی، تحول هر روزهی قواعد حقوقی را در پی نخواهد داشت از این رو هر چند غالب نظریههای سنتی در عرصههای پزشکی و ریاضی و طبیعی کهنه و متروک شدهاند و آثاری چون کتاب «قانون» بوعلی سینا امروز در زمره اشیاء عتیقه است، اما «شرایع» محقق یا «شرح لمعه» شهید، هنوز جزو کتابهای درسی دانشکده حقوق قرار دارد.1
در عین حال، ثبات طبیعی حقوق با تکامل آن منافات ندارد زیرا تکامل حقوق را ایجاد حوزهای جدید بر پایهی مبانی سابق تعبیر میکنیم که عرصههای نوظهور را با مقررات تخصصیِ مبتنی بر اصول حقوقیِ ثابت پاسخ میدهد و به این طریق چهارچوبهای مشخصی برای رویدادهای جدید تعریف میکند.
لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد اجتنابناپذیر حقوق است که تحقق آن از شرایط اساسی صحت عقد میباشد و به تبع فقه در قانون مدنی آمده است. معلوم بودن را به معنی علم به جنس، وصف و مقدار مورد معامله و معین بودن را در برابر مردد بودن گفته اند2 و نظر بر این است که این دو شرط باید در زمان تشکیل عقد موجود باشند3. به عبارت دیگر فقدان یکی از این دو موجب میشود مورد معامله مجهول یا مردد باشد و در نتیجه یکی از مقومهای عقد فراهم نباشد. بند 3 ماده 190 ق.م.«موضوع معین که مورد معامله باشد» را یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله عنوان میکند و ماده216 همان قانون هم تأکید دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد. فقها و حقوقدانان نیز همگی در بیان اصول حاکم بر صحت معاملات همیشه بر اهمیت حصول علم نسبت به عوضین و تعیین آن هنگام انعقاد عقد اصرار دارند و آن را مانع جهل طرفین و حصول غرر در معامله میدانند.
به طور قطع هیچ شکی در وجاهت این مبانی وجود ندارد و با گذر زمان هم کسی در اصل موضوع تردیدی به خود راه نمیدهد. اما مسئله این است که معلوم و معلوم بودن در حقوق امروز دنیا چه معنا و دایره شمولی دارد؟ آیا قراردادهای مبتنی بر سرعت و تخصص امروزه در قالب این قاعده جای میگیرند؟
حقیقت این است که لازمهی تکامل حقوق، وجود قواعدی انعطافپذیر است. جمود در نگاه به قواعد حقوقی موجب دست و پاگیر شدن آنها میشود تا حلال مشکلات بودن. بحث تعدیل قراردادها که امروزه در قراردادهای بلند مدت مطرح بوده و در عین حال هنوز با دغدغه قانونی بودن یا نبودن همراه است، در جهت برابر ساختن تعهدات طرفین در قرارداد، به هر طریق ممکن، شروط اولیه قرارداد یا مفاد مورد تراضی آنان را مورد تغییر قرار میدهد، یعنی درمانی مشکوک بر درد عدم پیش بینی است. دردی که با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله میتوان از آن پیشگیری کرد.
حجم معاملات کلان اقتصادی، متغیر بودن نیازها و شاخصها، استمرار قراردادها در طول زمان، اهمیت تخصص در مبادلات و خلاصه پیچیدگی روابط معاملاتی اقتضا دارد که نگاه عمیقتری به قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله داشته باشیم تا با بهرهگیری از ظرفیتهای فقه و قانون مدنی، مفهومی چون «قابلیت تعیین مورد معامله» را از دل آن بیرون بیاوریم و به این طریق چتر شمول قاعده را بر سر معاملات پرتکلف جاری هم بگسترانیم. چرا که در اغلب معاملات موصوف تعیین تمام اوصاف و کیفیات عوضین، به خصوص قیمت کالا یا خدمات، در همان ابتدای عقد به طور مقطوع ممکن نیست، بلکه نیازمند فراهم آمدن شرایط خاصی مثل گذر زمان، تعیین متغیرهای موثر یا نظر کارشناس است. از اینرو قابلیت تعیین عوضین در قراردادها به نحوی ایجاد میشود که در زمان معینی، مؤخر بر عقد، مورد معامله به طور مشخص و قطعی تعیین شود.
اهميت و ضرورت تحقيق :
ضرورت همگام شدن حقوق با مسائل روزمره امري انكارناپذير است.اساساً حقوق زماني كارآمد خواهد بود كه پاسخگوي نيازها و ابهامات جاري زندگي اجتماع باشد. تحقق اين مهم در گرو انعطاف پذير بودن نظام حقوقي و مباني آن است. ما با داشتن پشتوانهاي غني از اصول متعالي حقوقي كه همان فقه شيعه است ميتوانيم از يك نظام حقوقي پيشرو در عرصههای حقوقي دنيا بهرهمند شویم نه اينكه فقط مترجم ساير نظامها باشيم. اين تحقيق در پي آنست كه يك واقعيت و نياز اساسي مبادلات اقتصادي امروز را، كه به ظاهر محصول اقتصاد كلان غرب و دنياي مدرن است و حالا ما هم چارهاي جز پذيرش آن نداريم، در فقه و حقوق داخلی ريشه يابي كرده و ظرفيتهاي بالقوه نظام حقوقي اسلامي را نمايان كند، تا نشان داده شود كه اتكاي بر آن منافاتي با انطباق با رشد و توسعهي دستاوردهای بشر ندارد و لازم نيست براي توجيه برخي مفاهيم وارداتي از ريشههاي حقوق خود يعني فقه اسلامي روی گردانده و به حقوق غرب متوسل شويم.
اهمیت این تحقیق بیشتر از آن جهت است که به جای داشتن رویکرد گزارشی یا تطبیقی صرف، تلاش دارد بر پایه تحلیل داشتههای فقهی و وضعیت موجود قوانین، در باب پذیرش معاملات متضمن قابلیت تعیین عوضین، راهکاری اساسی و منطبق با مبانی حقوقی کشورمان ارائه کند.

مبانی نظری و پيشينه تحقيق :
در فقه بنا بر نظر مشهور، مورد معامله باید در لحظهی عقد معلوم و معین باشد تا ابهامی باقی نماند. شيخ مرتضي انصاري در بحث بيع ميفرمايند همانطور كه شناخت ميزان بهاي كالا ضرورت دارد، دانستن قدر و اندازه مورد معامله نيز لازم ميباشد، و اين در نزد علماي شيعه اجماعي است4. مهمترین منبعی که برای اثبات لزوم رفع ابهام از عوضین مورد استناد قرار گرفته روایت «نهی النبی عن بیع الغرر» است که شهرت بسیاری در میان فقها دارد. به این ترتیب که جهل به مورد معامله را موجب غرری شدن معامله و بطلان میدانند.5 بر این اساس احاله ثمن به قیمت سوقیه از موجبات غرر در معامله تلقی گردیده است. اما برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند.6 استناد این عده عموماً به «روایت رفاعه» است، این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته میشود.
در حقوق کشورمان قانون مدنی موادی همچون 190، 214 تا 216،342را دارد که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد دارند اما قابلیت تعیین در این قانون صراحت ندارد. در کلام حقوقدانان صاحب نظر نیز بعضاً در مباحث مربوط به لزوم علم به مورد معامله و رفع جهل اشاراتی به برخی انواع ایجاد قابلیت تعیین صورت پذیرفته است که تلاش شده بر مبنای قضاوت عرف برخی انواع قابلیت تعیین حمل بر صحت شوند.
بحث از قابلیت تعیین در قوانین و آراء قضایی سایر نظامهای حقوقی، تثبیت شده ولکن دامنهی بهرهگیری از آن در برخی اَشکال، محل بحث است. قوانین کشورهایی همچون فرانسه، آمریکا، انگلیس و مصر و همچنین مقررات فراملی مانند کنوانسیون بیع بینالمللی کالا همگی به نحوی قابلیت تعیین را پذیرفتهاند.
در میان تحقیقات و نوشتههای حقوقی، مقالات و پایاننامههایی در موضوعات مرتبط نگاشته شده که به تحلیل هرچه بیشتر موضوع کمک میکند. برای مثال مقاله «بیع با ثمن شناور در فقه» نوشته سید مسعود نوری، رساله دکتری علی اسلامیپناه با عنوان«معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه امامیه و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و حقوق کامن لا» و نیز رساله دکتری« روش‌های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای وین مصوب 1980 و حقوق ایران» به قلم عیسی امینی، از نمونهی این آثار است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفتهاند.
فرضيه ها و سؤال هاي تحقيق :
سؤال اصلی تحقیق: 1-رابطه قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده لزوم معلوم و معين بودن مورد معامله و رفع غرر چيست؟ 2- آيا معامله به نحوی که عوض/عوضین در آن قابلیت تعیین داشته باشند در حقوق ايران صحيح شمرده ميشود يا به واسطه جهل به عوضین و غرري بودن باطل است؟
سوالات فرعی: 1-مفهوم معلوم و معين بودن مورد معامله چيست و به چه طريق حاصل ميشود؟ 2-غرر چیست؟ 3-دامنهی صحت ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله تا کجاست؟
فرضیه تحقیق این است که ایجاد قابلیت تعیین عوضین در لحظه تشکیل عقد یکی از روشهای دقیق برای رفع ابهام از عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست که در مواردی تنها راه رفع غرر است.

روش تحقیق
این تحقیق به شیوه تحلیلی و توصیفی صورت پذیرفته است. منابع کتابخانهای اعم از کتابها، مقالات، پایاننامهها عمده منابع تحقیقاتی هستند و در کنار آنها مراجعه به صفحات وب و منابع الکترونیک هم صورت گرفته است. همچنین به جهت کاربردی بودن موضوع و استناد به برخی معاملات رایج، از مطالعات میدانی هم استفاده میشود.
این پایان نامه در سه بخش تنظیم شده است: مطالب بخش اول که محتوی کلیات موضوع و بیان مبانی و مفاهیم آن است در فصل اول طی سه مبحث مورد معامله در قوانین و اندیشههای حقوقی کشورمان را بررسی میکند و اقسام آن را تعریف و در ارتباط با هم تحلیل میکند. فصل دوم محل بحث از قاعده معلوم و معین بودن، در سه مبحث از حیث مفهوم واژگانی، قاعده در نزد فقها، قانون مدنی و حقوقدانان، و نیز چرایی وضع آن است.
در بخش دوم جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران و سایر نظامهای حقوقی مورد اشاره قرار میگیرد که ضمن فصل اول قابلیت تعیین را با نظر موافقان و مخالفان فقهی آن در مبحث اول، و با نظر قانون مدنی و حقوقدانان در مبحث دوم تبیین میکنیم. در فصل دوم هم، مبحث اول به حقوق کشورهای رومی_ژرمن و

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه با موضوع سلسله مراتب، روابط اجتماعی، سلسله مراتبی، اعتماد اجتماعی Next Entries دانلود پایان نامه درمورد صحت معامله، وجود خارجی، فقه اسلامی، عقد اجاره