1-3-3-2 تفاوتها 91
فصل دوم: ارکان و شرايط ضمانت حسن انجام تعهد 94
2-1 ارکان و شرايط تعهد 95
2-1-1 رابطه حقوقي 95
2-1-2 موضوع و شرايط تعهد 97
2-1-2-1 تعهد به تمليک يا انتقال مال 98
2-1-2-2 تعهد به انجام کار (فعل) 99
2-1-2-3 تعهد به خودداري از انجام کار (ترک فعل) 102
2-1-3 طرفين تعهد 104
2-1-3-1 اثر تعهدات نسبت به طرفين قرارداد و اشخاص ثالث 106
2-2 ارکان و شرايط ضمانت 108
2-2-1 عقد ضمان 108
2-2-1-1 تنجيز 109
2-2-1-2 لزوم 112
2-2-1-3 مشروع بودن جهت 115
2-2-2 طرفين عقد ضمان 117
2-2-2-1 تراضي طرفين 117
2-2-2-2 اهليت طرفين 119
2-2-2-2-1 بلوغ 120
2-2-2-2-2 رشد 121
2-2-2-2-3 عقل 127
2-2-3 مضمون به 128
2-2-3-1 لزوم ثابت بودن بر ذمه 128
2-2-3-2 لزوم مشروع بودن تعهد 133
2-2-3-3 موضوع تعهد بايد مال کلي و قابل تعيين باشد 133
فصل سوم: آثار ضمانت حسن انجام تعهد 135
3-1 آثار ضمان ميان ضامن و مضمون له 136
3-1-1 انتقال تعهد 137
3-1-1-1 در جائيکه تعهد قايم به شخص نيست 139
3-1-1-2 در جائيکه تعهد قايم به شخص است 140
3-1-2 يگانگي تعهد ضامن و مضمون عنه 140
3-1-2-1 آثار يگانگي تعهد 141
3-1-3 رجوع مضمون له به ضامن 145
3-1-3-1 رعايت مفاد عقد ضمان 146
3-1-3-2 رعايت شرايط عمومي 146
3-1-4 اختلاف بين ضامن و مضمون له 147
3-2 آثار ضمان ميان ضامن و مضمون عنه 149
3-2-1 شرايط رجوع ضامن به مضمون عنه 150
3-2-1-1 اذن مضمون عنه 150
3-2-1-1-1 ضمانت با اذن مضمون عنه 150
3-2-1-1-2 ضمانت بدون اذن مضمون عنه 159
3-2-1-2 ايفاء تعهد 161
3-3 آثار ضمان ميان ضامنان 166
3-3-1 تعدد ضمانت از يک تعهد 166
3-3-1-1 ضمان به قيد تسهيم 166
3-3-1-2 ضمان به قيد شمول تمام تعهد 167
3-3-1-3 ضمان تضامني 169
3-3-1-4 ضمان به طور مطلق 172
3-3-1-5 ضمان چند نفر به ترتيب 174
3-3-2 ترامي (تسلسل) و دور 175
3-3-2-1 ترامي و آثار آن 175
3-3-2-2 دور (ضمان مضمون عنه از ضامن) 176
نتيجه گيري
پيشنهادها 179
منابع 182
چکيده انگليسي
چکيده
ضمانت حسن انجام تعهد، به اين معني است كه اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن وفا نكند، متعهدله مي‌تواند از محل ضمانتي كه براي حسن ايفاء آن تعهد وجود دارد، خسارات وارده به خود را جبران كند.
اين نوع از ضمانت داراي اقسامي است، كه مهمترين آنها عبارت‌اند از: ضمانتهاي اخلاقي، ضمانتهاي شخصي و ضمانتهاي وثيقه‌اي.
از مهمترين شرايط صحت ضمانت حسن انجام تعهد، اين است كه ضمانت مقرر شده بايد متناسب موضوع تعهد باشد، به عبارت ديگر، براي هر تعهدي نمي‌توان هرگونه ضمانتي را برقرار ساخت، مثلاً براي تعهدات قايم به شخص نمي‌توان ضمانت شخصي معين كرد. مهمترين نتيجه و اثري كه از ضمانت حسن انجام تعهد حاصل مي‌شود، اين است كه صرف ايفاء تعهد موجب ابراء متعهد نمي‌شود، بلكه تعهد بايد به نحو احسن وفا شود.
واژگان كليدي: تعهد، ضمانت، حسن انجام تعهد
مقدمه
1- طرح موضوع
موضوع اين پايان‌نامه، ضمانت حسن انجام تعهد مي‌باشد كه يكي از جوانب حقوق تعهدات است و منظور از آن اين است كه در رابطه‌ي ميان متعهد و متعهدله، يك توافق فرعي و ثانوي انجام مي‌پذيرد، به اين صورت كه اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل نكرد، متعهد له بتواند به سراغ ضمانتي كه مقرّر كرده‌اند برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران كند، اين موضوع هر چند در ابتدا ساده به نظر مي رسد، اما در عمل سوالات زيادي در مورد آن مطرح مي‌گردد كه يافتن پاسخي مناسب براي اين سوالات مي‌تواند از بسياري اختلافات و تشكيل پرونده‌هاي دادگستري جلوگيري كند.
2- پيشينه تحقيق
در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد، در حقوق داخلي تاكنون به طور خاص تحقيق و پژوهشي جامع كه در بردارنده تمامي جوانب و مباحث موضوع باشد انجام نشده است و تنها بخش‌هاي خاصي از اين موضوع، مثل ضمانت يا تعهد مورد تحقيق و بررسي قرار گرفته است، اما در بعد بين‌المللي، موضوع ضمانت حسن انجام تعهد، بيشتر و دقيق‌تر مورد تحقيق و پژوهش قرار گرفته است، چرا كه اهميت اين موضوع در بعد بين‌المللي به مراتب بيشتر مي باشد.
3- اهداف تحقيق
از جمله اهدافي كه در اين پايان‌نامه دنبال مي شود، اين است كه اولاً معنا و مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد به طور دقيق، روشن شود، ثانياً : انواع ضمانت‌هايي كه براي حسن انجام تعهدات وجود دارند مشخص شوند.
ثالثاً: جنبه‌هاي تاريك و مبهم موضوع روشن شوند و دامنه دانش و اطلاعات در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد گسترش يابد.
4- سوال اصلي
سوال اصلي تحقيق عبارت است از: ضمانت حسن انجام تعهد و اقسام آن چيست؟
5- سوالات فرعي
ازجمله سوالات فرعي كه در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد اين است كه:
اولاً: اساساً آيا ضمانت كردن براي حسن انجام تعهد صحيح است؟
ثانياً: معنا و مفهوم “حسن انجام تعهد” در هر قراردادي چگونه مشخص مي‌شود؟
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد چه فوايد و آثاري دارد؟
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد، چه شباهت‌ها و تفاوت‌هايي با عقود مشابه، چون عقد رهن دارد؟
6- فرضيه اصلي:
امروزه در اكثر تعهدات، متعهد ضمانتي را براي حسن انجام تعهد خود قرار مي‌دهد تا اگر وفق توافقي كه با متعهدله كرده است به تعهدش به نحو احسن وفا نكرد، متعهدله به سراغ ضمانت تعيين شده برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران كند.
7- فرضيات فرعي
از جمله فرضيات فرعي بحث ضمانت حسن انجام تعهد اين است كه:
اولاً: در منابع حقوق مدني، ضمانت در ديون وجود دارد، اما ضمانت درتعهدات نيز جاري و صحيح مي‌باشد.
ثانياً: براي مشخص شدن معنا و مفهوم حسن انجام تعهدات در هر قراردادي، علاوه بر مراجعه به خود قرارداد و تفسير آن به عرف خاص نيز مراجعه و توجه مي‌شود.
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد داراي فوايد و كاركردهايي هم براي متعهد له و هم براي متعهد مي‌باشد، مثلاً علاوه بر اينكه موجب اطمينان خاطر بيشتر متعهدله نسبت به اجراي مفاد تعهد مي‌شود،در عين حال باعث مي‌شود كه در شرايط مساوي، متعهدله با شخصي كه داراي ضمانت مي‌باشد قرارداد منعقد كند.
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد در ظاهر شبيه عقد رهن مي‌باشد، مثلاً هر دو تبعي هستند، اما با آن تفاوت‌هايي نيز دارد مثلاً ضمانت عقدي لازم است اما رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جايز است.
8- روش تحقيق
روش تحقيق در اين پايان‌نامه به صورت توصيفي ـ تحليلي است، يعني ابتدا معاني و مفاهيم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد بيان شده است و سپس با توجه به نظريات علماء فقه و حقوق به تجزيه و تحليل آنها مبادرت شده است.
9- روش گزارش اطلاعات
در اين پايان‌نامه روش گزارش اطلاعات، كتابخانه‌اي است، يعني در خصوص بحث ضمانت حسن انجام تعهد، به هر كتاب يا پايان‌نامه‌اي است كه مرتبط با آن بوده مراجعه و مطالب آن جمع‌آوري و به همراه نظرات شخصي ساماندهي شده‌اند.
10- سازماندهي (ساختار تحقيق):
اين تحقيق داراي يك مقدمه، سه فصل و يك نتيجه‌گيري مي‌باشد، كه در فصل اول به معاني و مفاهيم موضوع و كاركردهاي آن و نيز مقايسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوين مشابه پرداخته شده است و در فصل دوم، تمامي اركان و شرايط ضمانت حسن انجام تعهد مورد تجزيه و تحليل قرار گرفته است و در فصل سوم كليه‌ي آثار ضمانت حسن انجام تعهد بيان شده است.
فصل اول
شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
براي شناخت ضمانت حسن انجام تعهد، دو مبحث اختصاص يافته است که در مبحث اول، معاني و مفاهيم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد از جمله معاني و مفاهيم ضمانت و تعهد کاملا روشن شده است هم چنين در اين مبحث اقسام ضمانت و تعهد توضيح داده شده است.
مبحث دوم اين فصل نيز به کاربردهاي ضمانت حسن انجام تعهد در قراردادها و فوايد ضمانت حسن انجام تعهد پرداخته شده است
هم چنين در اين مبحث ضمانت حسن انجام تعهد با عناوين مشابه از جمله عقد رهن، ضمانت در قانون تجارت و عقد کفالت مقايسه شده است.
1-1- معاني، مفاهيم و اقسام ضمانت و تعهد
اين مبحث داراي دو گفتار مستقل مي باشد که در گفتار اول آن معاني و مفاهيم ضمانت و تعهد توضيح داده شده است و در گفتار دوم اقسام ضمانت و تعهد روشن شده است.
1-1-1- معاني و مفاهيم
1-1-1- 1 ضمانت
واژه ضمان از ريشه “ضمن” مشتق شده است و به معاني مختلفي آمده است
در اصطلاح فقهاء ضمان بمعني تعهد و بر عهده گرفتن است1 و در حقوق کنوني گاه مترادف با مسئوليت نيز بکار مي رود، اما به طور کلي براي ضمانت معاني مختلفي را بيان کرده اند و گاهي ضمانت را به عنوان يک معناي عام در نظر گرفته اندو گاهي به عنوان يک معناي خاص، که ضمانت در معناي عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نيز مي شود و برخي ضمانت را در معناي عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند2، اينگونه که هرگاه ضمان بدون هيچگونه قرينه اي به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرينه اي بکار رود که نشان دهد اراده طرفين عقد حواله يا کفالت بوده است، همان معنا براي ضمانت در نظر گرفته مي شود، مطابق قاعده العقود تابعة للقصود، يعني عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ
در نتيجه اگر شخصي بخواهد با بکار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بيان کند بايد بگويد ضمان تن يا ضمان از نفس.
ضمان در معناي خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده 684 قانون مدني همين معناي ضمان آمده است و مي گويد: عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را كه بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد، متعهد را ضامن، طرف ديگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه يا مديون اصلي مي گويند.
برخي از فقهاء در تعريف عقد ضمان گفته اند که “و المراد به الضمان بالمعني الاخص قسيم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) اي الالتزام به (من البريء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه3”.
يعني الف- منظور از ضمان، ضمان به معناي اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معناي اعم (يعني مطلق تعهد و ا لتزام به چيزي خواه در مورد اموال و خواه در مورد انسان) منظور نمي باشد که شامل حواله و کفالت نيز مي گردد.
ب- ضمان عبارت است از اين که شخصي (يعني ضامن) که ذمه‌اش از مالي که مثل آن را براي مضمون عنه ضامن شده است بري باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد يعني ملتزم به پرداخت آن ]از سوي بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در اين حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه مي گويند[
در اين تعريف با توجه به قيد “المال”، کفالت خارج مي شود زيرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصي ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[
و با وجود قيد “البري” حواله خارج مي شود و خارج شدن حواله بر اين مبنا است که مشغول الذمه بودن محال عليه ]يعني بدهکار بودن او[ به محيل ]حواله دهنده[ را به ازاي آن مبلغي به آن حواله داده است، شرط است.
ضمانت در حقوق بين الملل عمومي در دو معنا استعمال مي شود:
الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه اي که بين دو يا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعي در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح يکي از طرفين کرده باشد، اين ضمان را ضمانت فرعي گويند.
ب- تضمين يک يا چندموضوع (مانند بيطرفي يک کشور معين يا حفظ صلح و امنيت يک منطقه يا جهان يا حفظ پاره اي از مؤسسات اجتماعي) از طرف يک يا چند دولت به منظور حفظ منافع خود و طرفين يک عهدنامه اين ضمان را ضمانت اصلي نامند.4
ضمانت در قانون تجارت به معناي ضمان تضامني به کار مي رودو منظور از آن عقد ضماني است که به موجب آن ذمه اي به ذمه ديگر ضميمه مي شود و ممکن است به حکم قانون بوده و ناشي از عقد نباشد (ماده 403 قانون تجارت) در گفتار بعدي، در مقام مقايسه ضمانت حسن انجام تعهد با اين نوع ضمانت توضيحات بيشتري در خصوص ضمانت تضامني داده شده است.
معني لغوي تضامن
علامه دهخدا مي گويد: تضامن مصدر باب تفاعل و در اصطلاح فارسي، ضامن يکديگر شدن معنا شده است، البته
