دانلود پایان نامه ارشد درباره استصناع، قولنامه، مطالبه خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

مقدماده 361 ق.م که مقرر داشته: «اگر در بيع عين معين معلوم شود که مبيع وجود نداشته بيع باطل است.» محل اشکال است. عقايد گفته شده جهت ارائه راه حلي براي رفع اين اشکال است. اين فروضات مختصرا طي چند گفتار بررسي مي شود:
گفتار اول: استصناع
سفارش ساخت کالاهاي دست ساز و پذيرش اين قبيل سفارشات از سوي سازنده در سوابق حقوق اسلامي تحت عنوان استصناع مورد بحث قرار گرفته است.(سيفي زيناب و حسن زاده، 1388: 161/50) اکثر مذاهب چهار گانه اهل سنت بر صحت استصناع اتفاق نظر دارند ولي در فقه شيعه شيخ طوسي در کتاب خلاف بر بطلان آن عقيده دارد و هيچ يک از فقهاي پس از شيخ طوسي متعرض استصناع نشده اند.(به نقل از هاشمي شاهرودي، 1378: 3/19و20) ابتدا بايد خاطر نشان ساخت که در خود ماهيت استصناع اختلاف نظر است: برخي آن را بيع مي دانند(جعفر پور، 1378: 184/3و4) و بعضي ديگر استصناع را بر حسب مورد، بيع عين آينده يا پيمانکاري و يا بيع مي دانند.(سيفي زيناب و حسن زاده، 1388: 211/50) حقوقداني هم آن را مشمول ماده 10 ق.م دانسته است.(اعتماديان، 1389: 165/113) مطابق نظري که قرارداد پيش فروش ساختمان را استصناع مي داند(اصغر زاده، 1382: 29/6و7) هرگاه قسمتي از آپارتمان به طور کلي در محلي معين احداث و به شرط تکميل با شرايط و اوصاف معينه فروخته شود در اين صورت، سازنده را ملزم به احداث و تکميل بر اساس اوصاف معهوده بر طبق قرارداد مي نمايد. اما هرگاه آپارتمان در عرصه معين مطابق نقشه با مساحت مشخصي فروخته شود که به تدريج بنا خواهد شد، در اين صورت عرصه موجود بر اعيان که بر روي آن احداث خواهد شد ضميمه شده است.(منبع پيشين: 23) به نظر مي رسد با توجه به اختلاف نظر در صحت استصناع و به ويژه در ماهيت آن، رها کردن اين قالب به عنوان ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان اولي است.
گفتار دوم: بيع سلف
محقق حلي در تعريف بيع سلف مي گويد: فروشنده تعهد مي کند در ازاي دريافت ثمن، کالاي موردنظر را مطابق با اوصاف مضبوط در قرارداد تهيه و در موعد مقرر به خريدار تحويل دهد. تعهد فروشنده موجل مي باشد و در مقابل، خريدار بايد ثمن مورد معامله را در مجلس عقد نقدا به فروشنده پرداخت نمايد.(1408ق :56/2) در تعريفي ديگر گفته شده است که معامله سلف آن است که مشتري چيز کلي بخرد به اجل و ثمن نقد به عکس نسيه.(موسوي خميني، 1422ق: 234) در مورد پيش فروش ساختمان، برخي اين فرض را مطرح کرده اند که فروشنده ساختمان را با مشخصات معين به صورت يک مال کلي و در قالب بيع سلف مي فروشد و براي اينکه معامله غرري نشود کليه مشخصات و خصوصيات مورد معامله اعم از مصالح، نقشه ساختمان و… دقيقا تعيين مي شود وجاي هيچگونه ريسک و خطر پذيري باقي نمي ماند.(دياني ،1388 :79)
در اشکال به فرض مطرح شده مي توان گفت:
اولا: اصطلاح سلف يا سلم درجايي استعمال مي شود که مبيع، کلي در ذمه باشد و نه عين معين؛ و مصاديق مبيع در عالم خارج به هنگام تحويل آن بايد فراوان باشد. به عبارت ديگر، کالايي که موضوع بيع سلف قرار مي گيرد لازم است کلي در ذمه باشد يعني، مثلي و داراي مصاديق فراوان باشد.(ذاکري نيا، 1389: 66) در حالي که ساختمان مال مثلي نيست و حتي دو خانه يافت نمي شود که از هر لحاظ مانند هم باشند. ثانيا: در فقه دو شرط ديگر براي صحت بيع سلف وجود دارد: يکي، لزوم نقد بودن ثمن که در قرارداد پيش فروش ساختمان ثمن هيچگاه به صورت نقد پرداخت نمي شود و طي چندين قسط و با پيشرفت مراحل اجراي تعهدات پيش فروشنده تاديه مي شود و ديگري، لزوم قبض ثمن در مجلس عقد که عدم وجود اين شرط نيز با توضيحات داده شده در قرارداد پيش فروش محرز است. بنابراين، از آنجا که با توجه به نظر اكثر فقها، خصوصيت اصلي اين بيع، نقد بودن ثمن است و در قراردادهاي پيش فروش ساختمان عموماً ثمن نقد نيست، قرارداد پيش فروش ساختمان را نمي توان از مصاديق بيع سلم دانست. (غريبه و مسعودي، 1390: 147/23)
گفتار سوم: قولنامه
قولنامه سندي است که در آن عاقدي تعهد فروش عين معيني را که مالک آن است در آينده اي معلوم در برابر ثمن معلوم مي کند، در حين تنظيم قولنامه نقل مالکيت صورت نمي گيرد.(جعفري لنگرودي، 1386: 2959/4) در فقه و به گفته مولف «المعجم الوسيط» قولنامه به معناي مقداري از بها است که پيشتر پرداخت مي شود تا اگر معامله انجام پذيرفت بخشي از بهاي کالا باشد وگرنه از آن فروشنده باشد.(معرفت، 1374 :138/1) البته، عده اي از فقها براي قولنامه اعتبار شرعي قائل نيستند.(موسوي گلپايگاني، 1409ق: 346/5) در مورد قرارداد پيش فروش ساختمان يک فرض که مورد بررسي قرار گرفته اين است که وعده متقابل بيع يا قول و قرار معامله در آينده که معناي حقيقي قولنامه تلقي مي گردد، ايجاد مالکيت براي خريدار نمي کند خريدار در چارچوب اين قرارداد صرفا مي تواند در صورت تخلف طرف، الزام او را به انعقاد عقد بيع با شرايط مورد توافق و بر اساس مفاد قرارداد از دادگاه بخواهد و يا بر اساس مفاد قرارداد مطالبه خسارت کند.(غريبه و مسعودي، 1390 :171/2) اگر قرارداد پيش فروش آپارتمان فقط به شکل تعهد بر ساختن و انتقال دادن باشد، فروشنده مي تواند با پول نيازمندان کاخي بلند بسازد و به صاحبان اصلي انتقال ندهد.(ايزدي فرد و کاويار ، 1387 : 108/18) پرواضح است که اين فرض با قصد طرفين مغايرت دارد چرا که بر اثر اين تعهدنامه حقي ديني بر عهده فروشنده قرار مي گيرد و فقط ذمه او در برابر خريدار مشغول مي شود و مي تواند به راحتي ساختمان را به شخص ثالث واگذار کند. با اين حال اگر خريدار بداند که چنين خطري وضعيت قراردادي او را تهديد مي کند هيچ گاه حاضر نمي شود ساختماني را پيش خريد کند.
گفتار چهارم: بيع معلق
تعليق معاني مختلفي دارد. در لغت به معني آويختن، معلق کردن و آويزان کردن چيزي به چيز ديگر است.(دهخدا، 1380: 5970/3) مطابق تعريفي که يکي از نويسندگان حقوقي ارائه داده عقد معلق آن عقدي است که قصد عاقد در حين انعقاد عقد فعليت داشته باشد ولي اثر حاصل از آن قصد بسته به حصول امري محتمل الوقوع در آينده باشد. تعليق عقد مبطل عقد نيست، مگر اينکه قانون تصريح کند. مانند تعليق در نکاح که مفسد عقد است.(جعفري لنگرودي، 1379: 763) از ديدگاه بسياري از فقهاي عظام تنجيز از جمله شروط بيع است.(شيخ طوسي، 1407ق: 354/3 و ابن ادريس حلي، 1410ق: 99/2 و علامه حلي، 1413ق: 252/1 و محقق کرکي، 1414ق: 180/8) لذا عقد معلق از ديدگاه آنان باطل مي باشد. برخي نيز بر اين نظر خويش ادعاي اجماع مي کنند.(شهيد ثاني، 1416ق: 533) اگر چه حصول اجماع در اين موارد معني ندارد، به جهت اينکه اين معني صرفا يک امر عقلايي است لکن تحقيق آن است که تنجيز در ماهيت و هويت عقد دخالت دارد. اما از نظر قانون مدني و منطق قضايي عقد معلق جزء يکي از عقود بوده و هيچ ماده قانوني صريحي دال بر بطلان آن در دست نيست. لذا عقود معلق را بايد داخل در ماده 10 ق.م و جزء عقود صحيح دانست.(موسوي بجنوردي، 1401ق: 389/2) در فقه هر چند مشهور فقها تعليق در تمليک را نمي پذيرند و مرسوم است که مبيع عين معين بايد در زمان عقد موجود باشد تا تمليک صورت پذيرد، يکي از فقها بيان داشته: «عقد بيع انتقال فعلي ملک است از مالک به ديگري، چه مالک فعلا مالک باشد چه در آينده …»(نراقي، 1417ق : 112) آنچه از اين نظر استنباط مي شود اين است که بايد ميان انتقال و تمليک تفکيک قائل شد؛ بدين صورت که تمليک مي تواند معلق باشد، همچنان که قانونگذار در مواد 184 و 189 ق.م به همين اعتبار عقد معلق را پذيرفته است. يکي از استادان حقوق نيز معتقد است که «انتقال مالکيت به دو شکل متصور است: انتقال مالکيت بالفعل(همزمان با ايجاب و قبول) و انتقال مالکيت به صورت هدف(هر چند با ايجاب و قبول همزمان نباشد). با پذيرش تصور دوم اشکال مبيع کلي که انتقال آن موخر از زمان وقوع بيع است و تا نمونه مشخص نشود تمليک واقع نمي گردد از بين مي رود.»(جعفري لنگرودي، 1357 :464)
در مورد ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان يک ديدگاه اين است که چنين قراردادي بيع معلق است. مطابق اين نظر در بيع آپارتمان هاي ساخته نشده، انتقال مالکيت مبيع همزمان با ايجاب و قبول نيست بلکه با تشخص مبيع صورت مي گيرد و تشخص مبيع هميشه بر يک منوال نمي باشد بلکه گاهي تمليک با وجود پيدا کردن مبيع به وسيله فروشنده انجام مي شود و گاه تاريخ تشخص مبيع به صرف وجود مبيع نيست بلکه بايد از طرف بايع به عنوان مبيع تعيين گردد. بيع آپارتمان هاي ساخته نشده از قسم اول مي باشد.(ولويون، 1380: 43/4)
ايرادي که در عمل به اين نظر وارد است اين است که، اين احتمال وجود دارد که که در فاصله ميان انعقاد قرارداد و تملک واحد ساختماني، پيش خريدار با سوءاستفاده هاي پيش فروشنده مواجه شود؛ بدين مفهوم که پيش فروشنده ممکن است، بر سر واحد ساختماني مورد نظر به سبب عدم تملک پيش خريدار، با اشخاص متعددي قرارداد پيش فروش ببندد.(حاتمي و ذاکري نيا، 1389، 84/2) همچنين مشکل عين نبودن باقي است چرا که قانون مدني تمليک عين را بيع دانسته (ماده 338 ق.م) و وجود عين را هنگام عقد ضروري مي داند. (ماده 361 ق.م) ولي طبق اين نظر، قبل از ايجاد عين، بيع منعقد گرديده و اثر بيع يعني انتقال ملکيت، معلق به ايجاد دين شده است.
گفتار پنجم: قرارداد خصوصي مشمول ماده 10 ق.م
برخي گفته اند شايد در قالب قرارداد موضوع ماده 10 ق.م بتوان عقد پيش فروش ساختمان را منعقد نمود.(دياني، 1388 :80) «زيرا ماده 10 براي انعقاد قراردادهايي کاربرد دارد که ماهيت حقوقي آنها و وجه بارزشان در قالب يکي از عقود معين نمي گنجد ولي با توجه به اينکه ماهيت اصلي قرارداد پيش فروش ساختمان، نوعي بيع يا انتقال عين است، بايد لزوما در قالب بيع منعقد شود. ولي اگر بگوييم که قرارداد فوق منطبق بر بيع نيست و در فقه نيز چنين عقدي سابقه ندارد، بنابراين راهي باقي نمي ماند که يا دست به دامن عقد صلح شويم ويا اينکه از ماده 10 ق.م بهره گيريم و عقد پيش فروش را در قالب تعهدات دوجانبه اي تعريف نموده، و طرفين را ملزم به آن بدانيم. به نظر مي رسد تحليل عقد مذکور در قالب اين منطق حقوقي موجه باشد؛ زيرا، ساختمان عين معين است و عين معين قبل از ايجاد و تعين در عالم خارج قابل انتقال نيست. در واقع، مي توان گفت در مقام فقدان يک تکنيک حقوقي قابل قبول، بايد همان تکنيک ماده 10 را که به عنوان آچار فرانسه، قابل تنظيم بر همه پيچ و مهره هاي حقوقي غير استاندارد است را به کار گرفت و تعهدات پيش فروشنده و پيش خريدار را با شرايط مندرج در قرارداد پيش فروش به درستي تعريف کرد که گمان هيچ گونه غرري نرود. بديهي است اين عقد که در حقيقت نوعي تعهد به بيع است مشمول اصاله الصحه موضوع ماده 223 و اصاله اللزوم موضوع ماده 219 ق.م نيز خواهد شد و هر کدام از طرفين که به تعهدات خود عمل ننمود، چنانچه در خود قرارداد ضمانت اجرايي مشخص پيش بيني نشده باشد مي توان از قواعد عمومي مربوط به ضمانت اجراي تعهدات به فعل بهره برد.»(منبع پيشين: 81) يکي از حقوقدانان با پذيرش اين نظر مي گويد: «چون قرارداد پيش فروش با هيچ يک از قالب ها و عقود شناخته شده توسط قانونگذار منطبق نيست و از سوي ديگر مغايرت و مخالفتي با قوانين و مقررات امري نيز ندارد، مي توانيم ماهيت آن را در قالب ماده 10 ق.م محقق و توجيه نماييم. با اين تحليل که در اين گونه قراردادها موضوع قرارداد عبارت است از مسکني که در آينده ساخته مي شود و مسکن عين معين است، اين قرارداد خصوصي بوده و بر مبناي ماده 10 ق.م منعقد گرديده است.»(خانيان، 1388: 57/15و14) هرچند ممکن است اين فرض از فروض قبلي موجه تر باشد، ليکن کسي که اين قرارداد را در قالب ماده 10 صحيح مي داند در واقع معتقد است که چون در قالب عقد بيع با مشکلاتي مواجه است، ناچار بايد در قالب ماده 10 آن را پذيرفت.
گفتار ششم: قرارداد درباره فروش مال آينده
يکي از استادان برجسته حقوق خصوصي، قرارداد پيش فروش ساختمان را «قرارداد درباره فروش مال آينده» می داند.(کاتوزيان، 1384: 277/1) در اين وضعيت طرفين در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژه های کلیدی D.,، problem، European Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره صحت معامله