منابع پایان نامه با موضوع کامن لا، اصل لزوم قراردادها، حل و فصل اختلافات

دانلود پایان نامه ارشد

2.1.3.1.3.1 شرط مورد معامله باز 23
2.1.3.1.3.1.1 شرط باز نسبت به مبيع 24
2.1.3.1.3.1.1.1 مقدار(کميت) باز 24
2.1.3.1.3.1.1.2 اوصاف(کيفيت) باز 25
2.1.3.1.3.1.2 شرط ثمن باز 26
2.1.3.1.3.1.2.1 معناي ثمن 26
2.1.3.1.3.1.2.2 اصطلاحات مشابه 27
2.1.3.1.3.1.2.2.1 ثمن شناور 27
2.1.3.1.3.1.2.2.2 نت بک 27
2.1.3.1.3.1.2.3 ثمن باز 28
2.1.3.1.3.2 شرط زمان باز 30
2.1.3.1.3.3 شرط مکان باز 32
2.2 مبحث دوم: تاريخچه 34
2.2.1 گفتار نخست: التزام قوي به الفاظ عقد 34
2.2.2 گفتار دوم: قصد واقعي متعاقدين؛ ملاکهاي ذهني براي قواعد تکميل کننده 35
2.3.3 گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفين؛ ملاک عيني براي قواعد تکميل کننده 36
3. فصل دوم:ارزيابي کارکردهاي قرارداد باز 38
3.1 مبحث نخست:کارکرد قرارداد باز 39
3.1.1 گفتار نخست: شيوه حل و فصل اختلافات تجاري 39
3.1.2 گفتار دوم: شيوه مواجهه و مديريت ريسک 40
3.2 مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخهاي آن 42
3.2.1 گفتار نخست: تقرير اشکالات حقوقي و پاسخهاي آن 42
3.2.1.1 اشکالات حقوقي 42
3.2.1.2 پاسخهاي طرفداران 44
3.2.2 گفتار دوم: تقريراشکالات اقتصادي و پاسخهاي آن 47
3.2.2.1 اشکالات اقتصادي 47
3.2.2.2 پاسخهاي طرفداران 48
3.3 مبحث سوم: دلايل نقص قراردادي و ضرورت انعقاد قرارداد باز 50
3.3.1 گفتار نخست: ضرورت انعقاد قراردادهاي باز 50
3.3.1.1 مقابله با فرصت طلبي 50
3.3.1.2 کاهش هزينههاي معاملاتي 51
3.3.1.3 پيش‌بيني و تعيين خطر 52
3.3.1.4 مطلوبيت و کارآمدي 52
3.3.1.5 سازگاري با آينده 53
3.3.2 گفتار دوم: دلايل نقص قراردادي 53
3.3.2.1 هزينههاي معاملاتي 53
3.3.2.2 تشويق به انعقاد قراردادهاي کارآمد 54
4 فصل سوم: مباني و ماهيت حقوقي قرارداد باز 56
4.1 مبحث نخست: مباني حقوقي قراردادهاي باز 57
4.1.1 گفتار نخست: شروط ضمني 57
4.1.1.1 مفهوم نظريه 57
4.1.1.1.1 تقسيم بندي شروط 57
4.1.1.1.2 شروط ضمني و بنايي 57
4.1.1.1.3 تبيين نظريه 59
4.1.1.2 نقد و بررسي نظريه 60
4.1.2 گفتار دوم: سکوت(تکميل قرارداد) 63
4.1.2.1 مفهوم سکوت و اقسام آن 63
4.1.2.1.1 مفهوم سکوت 63
4.1.2.1.2 اقسام سکوت 64
4.1.2.2 تبيين نظريه 65
4.1.2.2.1 اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد 65
4.1.2.2.2 تکميل قرارداد 65
4.1.3 گفتار سوم: نظريه نفي عسر و حرج در تعديل قررداد 69
4.1.4 گفتار چهارم: تفکيک غرر از ريسک 71
4.1.4.1 مفهوم غرر 72
4.1.4.1.1 معناي لغوي و اصطلاحي غرر 72
4.1.4.1.2 ارتباط غرر وجهل 73
4.1.4.1.3 علت بطلان قرارداد 74
4.1.4.1.4 مبناي غرر 75
4.1.4.1.4.1 مبناي روايي 76
4.1.4.1.4.2 بناي عقلا 77
4.1.4.1.4.2.1 نقش عرف در قواعد فقه و غرر 78
4.1.4.1.4.2.1.1 نقش عرف در قواعد فقهي 78
4.1.4.1.4.2.1.2 نقش عرف در قاعده غرر 79
4.1.4.1.5 اصل لزوم علم تفصيلي و نظريه کفايت علم اجمالي 80
4.1.4.2 مفهوم ريسک 84
4.1.4.2.1 معناي لغوي و اصطلاحي ريسک 84
4.1.4.2.2 ارتباط ريسک و نااطميناني 86
4.1.4.2.3 ارتباط غرر و ريسک 87
4.1.5 گفتار پنجم: پيشقراردادي 89
4.1.5.1 مفهوم نظريه 90
4.1.5.2 تحليل اقتصادي نظريه 90
4.1.5.3 تحليل حقوقي نظريه 92
4.1.5.4 نقد و بررسي نظريه 94
4.1.6 گفتار ششم: اصل حسن نيت 97
4.1.6.1 مفهوم حسن نيت 97
4.1.6.2 حسن نيت در قراردادها و قرارداد باز 98
4.1.6.2.1 تحليل حسن نيت در قراردادها 98
4.1.6.2.2 اثر حسن نيت در قرارداد باز 101
4.1.6.2.2.1 اثر حسن نيت در تحقق قرارداد 101
4.1.6.2.2.2 اثر حسن نيت در اجراي قرارداد 102
4.1.6.2.2.2.1 مقابله با رفتارهاي فرصت طلبانه 102
4.1.6.2.2.2.2 کاهش هزينهها 102
4.2 مبحث دوم: ماهيت حقوقي قراردادهاي باز 102
4.2.1 گفتار نخست: ماهيت قراردادي 103
4.2.1.1 قرارداد معين(بيع واجاره) 103
4.2.1.2 قرارداد خصوصي 104
4.2.2 گفتار دوم: ماهيت پيشقراردادي 106
4.3 مبحث سوم: تحليل حقوقي شروط باز در حقوق ايران و خارجي 107
4.3.1 گفتار نخست:مقدار باز 107
4.3.1.1 قرارداد تأمين 108
4.3.1 اجاره با مدت نامعلوم 110
4.3.2 گفتار دوم: ثمن باز 113
4.3.2.1 عدم تسميه ثمن 114
4.3.2.2 وضعيت عدم تعيين ثمن در حقوق داخلي و خارجي 115
4.3.3 گفتار سوم: زمان باز تحويل 116
4.3.3.1 تحليل حقوق انگليس و ايران در خصوص شرط زمان باز ايفاي تعهد 117
4.3.3.2 شيوههاي تضمين حقوق متعهدله 118
4.3.3.3 ضمانت اجراي تخلف از اجراي تعهد در مدت معقول 120
4.3.4 گفتار چهارم: مکان باز تحويل 121
5 فصل چهارم: آثار قرارداد باز 124
5.1 مبحث نخست: آثار عقد 125
5.1.1 گفتار نخست:اصل لزوم قراردادها در قراردادهاي باز 126
5.1.1.1 لزوم يا جواز قراردادهاي باز در حقوق امريکا و انگليس 126
5.1.1.2 لزوم يا جواز قراردادهاي باز در حقوق نوشته 127
5.1.2 گفتار دوم: تفسير و تکميل قرارداد 131
5.1.2.1 حوزه تفسير و تکميل قرارداد 132
5.1.2.1.1 مفهوم تفسير قرارداد 132
5.1.2.1.2 تمييز تفسير و تکميل 132
5.1.2.1.3 نظريه تکميل قرارداد 135
5.1.2.2 رويکردهاي تفسير قرارداد باز 136
5.1.2.2.1 تکميل قرارداد به نفع خوانده 137
5.2 مبحث دوم: آثار تعهد 140
5.2.1 گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهيت قراردادي لازم 141
5.2.1.1 موارد تخلف از قراردادهاي باز در حقوق ايران و کامن لا 141
5.2.1.1.1 عدم اجراي تعهد 141
5.2.1.1.2 تأخير در اجراي تعهد 142
5.2.1.1.3 عدم اجراي بخشي از تعهد 142
5.2.1.1.4 اجراي ناقص تعهد 143
5.2.1.2 ضمانت اجرا تخلف از قراردادهاي باز در حقوق ايران و کامن لا 143
5.2.1.2.1 اجراي اجباري قرارداد 144
5.2.1.2.2 مطالبه وجه التزام 146
5.2.1.2.3 مطالبه خسارت تأخير 147
5.2.2 گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهيت پيشقراردادي 148
5.2.2.1 موراد تخلف از قراردادهاي باز در حقوق ايران 148
5.2.2.1.1 تخلف از توافقات ناشي از انجام مذاکرات 148
5.2.2.1.2 تخلف از توافق بر انجام مذاکره 149
5.2.2.1.3 تخلف از توافق زمينه ساز قرارداد نهايي 150
5.2.2.2 ضمانت اجراي تخلف از قراردادهاي باز در حقوق ايران 150
5.2.2.2.1 مسئوليت قراردادي 150
5.2.2.2.2 مسئوليت مدني 152
6 نتيجه 153
7 منابع و مآخذ 155

1 مقدمه
بروز اختلاف در روابط تجاري بينالمللي امري غيرعادي تلقي نميشود و عوامل مختلفي به اين اختلافات دامن ميزند. به‌ويژه در قراردادهاي با مدت طولاني شرايط جديدي به وجود ميآيد که ادامه قرارداد را دشوار و گاهي غيرممکن ميسازد.
تزايد روز افزون تغيير و تحولات بازار و نگراني معامله گران در بازارهاي معاملات از بروز اختلافات و درگيريها در اجراي قراردادها به‌ويژه در قراردادهاي بلندمدت، تدوين کنندگان قانون را بر آن داشته است تا با اتخاذ تدبيري امکان انعقاد قراردادهايي را براي طرفها فراهم آورند که از قابليت سازگاري با هر يک از وضعيتهاي احتمالي در آينده برخوردار باشد.
در حقوق کامن لا از اين مطلب با عنوان شروط تکميلکننده ياد ميشود و برخي از اين شروط در قانون متحدالشکل تجاري امريکا پيشبيني شده است. بدين ترتيب در مقررات متحدالشکل تجارت امريکا صحت قرارداد باز مورد پذيرش قرار گرفت. به‌گونه‌اي که بخش 2-204 اين قانون به صراحت قراردادي که بر سر رکن مادي آنها توافقي صورت نگيرد، صحيح اعلام ميکند.
در فقه نيز رگههايي از پذيرش اين قراردادها در مورد مکان ايفاي تعهد به چشم ميخورد و بسياري ازفقها به تدوين قاعدهاي تکميلي در اين باره روي آوردهاند. در حقوق ايران نيز اين مطلب به يکسان منعکس شده است.
بر اين اساس تلاش تحقيق در پاسخ به برخي سؤالات بوده است. دو سؤال اصلي و سه سؤال فرعي در طي اين تحقيق به ذهن ميرسيد:
سؤالات اصلي
1- وضعيت حقوقي قراردادهاي باز در نظام حقوقي ايران چگونه است؟
2- چهارچوبهاي الزام‌آوري قرارداد باز و آثار ناشي از آن در نظام حقوقي ايران کدام است؟

سؤالات فرعي
1- در نظام حقوقي کامن لا چه راهکارهايي براي الزام‌آوري قرارداد باز وجود دارد؟
2- در قرارداد باز تکميل کدام شرايط را ميتوان به آينده موکول کرد؟
3-آيا قراردادهاي با شرط باز، با مباني فقه اماميه و قواعد تجاري در حقوق ايران سازگار است؟
فرضيههايي که در اين مجال و متناظر با سؤالات با آن‌ها روبه‌رو بودهايم:
فرضيههاي اصلي:
1- با توجه به اصل آزادي قراردادها و کفايت علم اجمالي، قرارداد باز در محدوده قواعد عمومي حاکم بر قراردادها صحيح به نظر ميرسد.
2- قراردادهاي باز ميتوانند به عنوان وعده بر انعقاد قرارداد تلقي شوند و آثار متناسب با آن را به دنبال داشته باشند.
فرضيههاي فرعي:
1- اصول کلي حاکم بر قرارداد از جمله اصل حسن نيت و شرط ضمني ، تضمين کننده الزام در حقوق کامن لا است.
2- علي رغم اختلاف نظر در ميان فقها و حقوقدانان درج شرط باز، قرارداد را با مشکلي مواجه نمي‌کند و با توجه به قواعد عمومي قراردادها و مباني فقه اماميه مي‌توان آن را در مواردي چون ثمن باز صحيح دانست.
3- با اتکا بر علم اجمالي مبتني بر فهم متعارف عرفي و ضرورت‌هاي اقتصادي قرارداد با شرط باز در برخي موارد با قواعد تجاري و مباني فقه اماميه سازگاري دارد.
اين تحقيق بر آن بوده است که با ارزيابي فرضيهها سره را از ناسره جدا سازد و تحليلي جامع مبتني بر مباني حقوقي اين دست از قراردادها ارائه دهد باشد که منظر قانونگذار در حقوق داخلي را روشنتر کند و تاب قواعد حقوقي آن را در پذيرش اين نهاد به سنجش گذارد.
تحقيق پيش رو، تحقيقي است نظري و تحليلي- توصيفي به روش کتابخانهاي و مشتمل بر چهار فصل. در فصل نخست مفاهيم در حوزه حقوق و اقتصاد مورد شناسايي قرار ميگيرند تا تحليلي واقع از نظريه قرارداد صرف نظر از ظاهر خشک قوانين داخلي و حسب رويکردهاي اقتصادي ارائه شود. همچنين مختصري از تطور تاريخي قواعدي که در تکميل قرارداد باز به کار ميروند بيان شده است.
در فصل دوم ضرورت روي آوردن و انعقاد آنها با بيان دلايل نقص قراردادي و کارکردهاي عملي آن تبيين ميشود. در ادامه و در فصل سوم ماهيت حقوقي قراردادهاي باز از خلال مباني پذيرفته شده تبيين و وضعيت حقوقي شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است.
و در نهايت در فصل چهارم آثار اين قراردادها حسب ماهيت توصيفي آن مطالعه ميشود و تفکيکي بديع ميان آثار قرارداد و آثار تعهد نيز انجام ميشود.

لازم به ذکر است که نسخه پيش رو نهايي نميباشد؛ چه حسب زمان موجود بايد تحويل ميشد و امکان ويرايش آن در اين زمان اندک نامقدور. از اين رو خوانندگان گرامي را در انتظار نسخه اصلاحي که در آينده فراهم خواهد آمد قرار ميدهم.

2 فصل نخست: کليات
براي مطالعهي قراردادهاي باز لازم است ابتدا مفاهيم رايج و سابقه تاريخي در اين حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسي قرار گيرد. زيرا قرارداد باز از نوينترين دستاوردهاي حوزه قراردادها در حقوق کامن‌لا و حقوق امريکا به شمار ميرود. به همين دليل براي فهم درست اين قراردادها لازم است مختصري با مفاهيم موجود در اين زمينه که برگرفته از رويکردهاي حقوق اقتصادي است آشنا شويم تا مسير براي فهم فضاي حاکم براي اين حوزه هموار شود.
بايد توجه داشت مقايسه يک نهاد حقوقي در دو يا چند سيستم حقوقي و تلاش براي دستيابي به نهاد مشابه در حقوق داخلي مستلزم شناسايي دقيق مفهوم و ماهيت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقي سيستمي است که از آن برخاسته است. در نتيجه لازم است در ادامه تاريخچه آن‌ها نيز مطالعه شود.

2.1 مبحث نخست: مفهوم شناسي
براي شناخت و تحليل ماهيت حقوقي قرارداد باز و آثاري که به همراه ميآورد بايد مفهوم آن به درستي تبيين شود. قراردادهاي باز که به تبع از قرارداد ناقص در حوزه حقوق مطرح شد، برگرفته از رويکردهاي اقتصادي است. بنابراين ضروري است مفهوم قرارداد و نقص از دو حوزه اقتصاد و حقوق مورد مطالعه قرار گيرند و در ادامه با توجه به سهمي که اقتصاد در حقوق قراردادها دارد به تبيين نظريه پيشنهادي همت شود.
2.1.1 گفتار نخست:

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با واژگان کلیدی رضایت شغل، رضایت شغلی، عوامل فردی Next Entries منابع پایان نامه با موضوع مذاکره مجدد، حقوق فرانسه