پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، عقد نکاح، قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

کليات

طرح مبحث: با توجه به ارتباط موضوع پايان نامه با مباحثي مثل انحلال، تعليق و شرط، پيش از ورود به موضوع اصلي، لازم است اين مباحث به اجمال مورد بررسي قرار گيرند. به همين جهت در گفتار اول، انحلال قرارداد و اسباب آن و در گفتار دوم، تعليق و اثر آن در انعقاد و انحلال قرارداد و در گفتار سوم، شرط، اقسام شرط و ارتباط شرط با عقد مشروط، به اجمال بررسي مي شوند.

گفتار اول: انحلال قرارداد و اسباب آن

طرح موضوع: در اين گفتار پس از تعريف و بيان مفهوم انحلال، اسباب انحلال قرارداد را ذکر مي‌نماييم. يکي از اسباب انحلال قرارداد که در حقوق موضوعه هم پيش بيني شده است؛ انحلال قهري يا انفساخ است که ارتباط نزديکي با موضوع اين پايان نامه دارد.
1- مفهوم انحلال
انحلال قرارداد، در اصطلاح يعني قراردادي به طور صحيح واقع مي شود و پس از آن با تراضي طرفين يا به اراد? يکي از آنها يا بدون دخالت اراده، از تاريخ معيني منحل و منفسخ مي گردد. به عبارت ديگر، انحلال قرارداد، گسيخته شدن و از هم پاشيده شدن قراردادي است که صحيحاً واقع شده است؛ اما به سببي از اسباب، منحل گريده؛ و ممکن است انحلال با دخالت متعاقدين (مانند فسخ به وسيل? خيارات و اقاله، موضوع مواد 396، 219 و 283 ق.م.) يا بدون دخالت آنها (مانند انحلال بيع به تلف مبيع قبل از قبض موضوع ماده 387 ق.م.) باشد.1
انحلال، از آثار و عوارض عقد صحيح است؛ و نبايد آن را با بطلان عقد اشتباه کرد؛ زيرا “عقد باطل صورتي بي معنا است که از آغاز نيز نفوذ و اعتباري ندارد. ولي، در انحلال قرارداد، سببي عقد موجود را بر هم مي زند و حکم دادگاه، اگر نيازي به وجود آن احساس شود، ناظر به حدوث همين سبب است.”2 پس در انحلال، عقدي که صحيحاً واقع شده است، به سببي از اسباب، منحل مي گردد. ولي در بطلان، اصلاً عقدي واقع نشده است. به عبارت ديگر عقد صحيح، فسخ، اقاله، منحل و منفسخ مي‌گردد و عقد باطل فسخ، اقاله و انفساخ ندارد.
گاهي انحلال قرارداد با اجراي آن نيز اشتباه گرفته مي شود. “قرارداد با اجراي تمام تعهد هاي ناشي از آن پايان مي پذيرد، ولي اين تحول طبيعي انحلال عقد نيست. زماني از انحلال سخن گفته مي شود که عقد، برحسب مفاد خود، جايي براي اجراء داشته باشد ولي سبب ويژه اي آن را بي اثر کند.”3
اثر انحلال ناظر به آينده است و به گذشته اثر ندارد. يعني از زمان انعقاد عقد و قرارداد تا زمان وقوع سبب انحلال، عقد و قرارداد تشکيل شده، نافذ است؛ اما از زمان تحقق سبب انحلال، عقد و قرارداد از هم گسيخته و آثار آن نيز قطع مي شود.
2- اسباب انحلال قرارداد
در عقود جايز، هر يک از طرفين مي تواند با اراده خود عقد را بر هم بزند؛ اما در عقود لازم اين گونه نيست. با توجه به اصل لزوم در ماده 219 ق.م.، انحلال عقد لازم امري استثنايي و خلاف قاعده است. به همين جهت قانون گذار موارد استثناء را احصا کرده است. گاهي هم در عقود جايز و هم در عقود لازم، با حکم قانون گذار عقد خود بخود و بدون نياز به اعمال اراده و انشاي جداگانه، منحل و منفسخ مي گردد.
اسباب انحلال در عقود لازم فراوان است؛4 اما به اعتبار دخالت اراد? طرفين، اسباب انحلال قرارداد را به سه دسته تقسيم مي نمايند؛
2-1- انحلال به وسيله تراضي يا اقاله
انحلال به تراضي، يعني تراضي طرفين عقد يا قائم مقام آنها براي بر هم زدن و قطع آثار آن. انحلال به تراضي در حقوق ايران به “اقاله” معروف است (ماده 219 ق.م.)؛ و در فقه به آن تفاسخ مي‌گويند. پس از عقد طرفين با تراضي يکديگر، به وسيله اقاله گره بسته شده را باز و انحلال عقد را جداگانه انشاء مي نمايند. اثر اين انحلال از زمان اقاله و ناظر به آينده است.
با توجه به مبناي اقاله، که حکومت اراده مي باشد و نصّ قانون مدني، تمام عقود لازم را مي توان با تراضي اقاله و منحل کرد؛ به غير از عقد نکاح و عقد وقف، که اقاله در آنها راه ندارد.
سئوالي که در اينجا مي توان مطرح کرد اين است که جايگاه طبيعي اقاله کجاست؟ به عبارت ديگر اقاله جزء اسباب سقوط تعهدات است يا جزء اسباب انحلال عقد مي باشد؟
قانون گذار ايران در بند دوم ماده 264 ق.م. اقاله را در زمر? اسباب سقوط تعهدات، آورده است. و در مواد 219 و 283 ق.م.، اقاله را به عنوان يکي از اسباب انحلال عقد لازم معرفي کرده است. علاوه بر اينکه اقاله سبب سقوط تعهدات و انحلال قرارداد مي باشد؛ وسيله قطع آثار تعهدات و قراردادي که ايفا و اجرا شده، نيز مي باشد.
بنابراين، به نظر مي رسد، اقاله دامنه گسترده اي دارد که در ذيل يک عنوان نمي گنجد و نمي توان جايگاه آن را محدود به يک عنوان کرد. در فصل هاي بعد خواهيم ديد که حتي مي توان اقاله را به صورت معلّق در ضمن عقد شرط کرد.
2-2- انحلال به وسيله فسخ
انحلال به وسيله فسخ، يعني يکي از طرفين قرارداد يا ثالث (در خيار شرط) با توجه به خياري که به واسطه قرارداد يا قانون (مواد 219 و 396 ق.م.) به دست آورده، اختيار فسخ قرارداد را به دست مي‌آورد؛ و با انشاي جداگانه آن، قرارداد را منحل مي نمايد. اين گونه انحلال ارادي را در حقوق ايران و در فقه “فسخ” مي نامند؛ و اختياري را که يکي از طرفين يا ثالث (در خيار شرط) براي بر هم زدن عقد لازم به دست مي آورد، “خيار” مي گويند. اثر اين انحلال از تاريخ فسخ و ناظر به آينده است.
در بين خيارات، خيار شرط در مقايسه با ساير خيارات داراي دو ويژگي مهم مي باشد؛ يکي توافق و تراضي طرفين در ضمن عقد، و ديگر اينکه، خيار شرط به شخص ثالث هم تعلق مي گيرد. خيار شرط، علاوه بر اينکه جزء اسباب انحلال قرارداد مي باشد؛ مي تواند به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات نيز باشد. خيار شرط در عقد نکاح (ماده 1069 ق.م.) و عقد وقف راه ندارد.
2-2-1- مبناي فسخ:
با توجه به اينکه عقد لازم را نمي شود بر هم زد، مبناي فسخ به وسيل? خيارات چيست؟
مبناي فسخ به وسيل? خيارات، گاهي به جهت جبران ضرر (بر اساس قاعده لاضرر) و اجراي عدالت است؛ مثل حق فسخ ناشي از خيار غبن. و گاهي مبناي فسخ، حکومت اراده است که به وسيل? درج خيار در ضمن قرارداد (مثل خيار شرط) اختيار فسخ آن را به يکي از طرفين يا ثالث مي دهد. بر اساس همين مباني، قانون گذار فسخ را به عنوان يکي از اسباب انحلال عقود لازم بيان کرده است.
2-3- انحلال قهري يا انفساخ
انحلال قهري يا انفساخ، آن است که “اگر عقدي صحيحاً واقع شود سپس به سببي از اسباب، آن عقد، منحل گردد، و در اين انحلال، قصد عاقد دخالت نداشته باشد، اين انحلال را “انفساخ” مي نامند. اين واژه در برابر واژه “فسخ” به کار مي رود که مبتني بر کاربرد اراد? يکي از طرفين عقد است. تلف مبيع قبل از قبض، موجب انفساخ بيع است (مواد 387 و 483 ق.م.).”5
“در فقه و حقوق، به از اثر افتادنِ يک عمل حقوقي اعمّ از عقد يا ايقاع، بيرون از اراده انشاء کنندگان آن به حکم شرع، قانون و عرف “انفساخ” گويند. چنانکه ملاحظه مي شود، در فقه اسلامي انفساخ معناي لزوم دارد و با از ميان رفتن اثر مترتب بر عمل حقوقي بدون دخالت اراد? کسي غير از قانون، شرع يا عرف از بين مي رود. همچنين مي توان از انفساخ به انحلال قهري يک قرارداد نيز تعبير کرد.”6
پس، انحلال قهري که آن را انفساخ هم مي نامند، انحلال خود بخود و بدون دخالت اراده طرفين است که نياز به انشاي جداگانه ندارد. مانند انحلال عقد بيع در نتيج? تلف مبيع قبل از قبض (ماده 387 ق.م.)، انحلال اجاره در اثر تلف عين مستأ جره (ماده 483 ق.م.)، فوت مستأجري که مباشرت او در اجاره شرط شده است (ماده 497ق.م.)، انحلال عقد جايز به موت و حجر يکي از دو طرف (ماد? 954 ق.م.) و موارد ديگريکه در قانون مدني آمده است.7
اثر انحلال قهري يا انفساخ، از زمان وقوع سبب و ناظر به آينده مي باشد.
2-3-1- اقسام انفساخ:
انفساخ، به اعتبار نقشي که اراده در ايجاد سبب آن دارد، به دو دسته تقسيم مي شود؛ الف) انفساخ ناشي از حکم قانون گذار، ب) انفساخ ناشي از تراضي.
الف) انفساخي که ناشي از حکم قانون گذار است: انفساخ ناشي از حکم قانون، در حقوق موضوعه بيان شده است که به اقسام زير تقسيم مي شوند؛
1- انفساخ ناشي از حکم قانون گذار که در اثر تأثير يک عامل خارجي، حادث? طبيعي يا فورس ماژور بر موضوع قرارداد مي باشد (مواد 387،483، 527، 551،649 و …) مانند، قاعد? تلف مبيع پيش از قبض.
2- انفساخ ناشي از حکم قانون گذار که در اثر زوال شخصيت حقوقي طرف قرارداد مي باشد. (مواد 678،551، 530، 954، 628 و …) مانند انحلال هم? قراردادهاي جايز، در صورت فوت يا حجر يکي از دو طرف آن.
ب) انفساخي که مستقيماً ناشي از تراضي و توافق اراد? طرفين قرارداد مي باشد: هر چند در قانون مدني ايران مصاديقي از انفساخ قهري قراردادها (انفساخ ناشي از حکم قانون گذار) آمده است؛ اما در تمام اين مصاديق و مواد قانون مدني که در رابطه با انفساخ قهري قرارداد مي باشد، يا يک عامل خارجي باعث انفاسخ مي شود يا زوال شخصيت حقوقي طرف قرارداد منجر به انفساخ قرارداد شده است. قانون مدني، در خصوص انفساخ ناشي از تراضي ساکت است. اين قسم از انفساخ (انفساخ ناشي از تراضي) که همان شرط فاسخ مي باشد، موضوع مورد بحث اين پايان نامه مي‌باشد؛ که در فصل بعد به صورت مفصل مورد بررسي قرار مي گيرد.
2-3-2- مبناي انفساخ:
انفساخ به حکم قانون گذار، بيشتر در موارد تلف موضوع مورد معامله در عقود لازم يا زوال شخصيت حقوقي طرف قرارداد در عقود جايز مي باشد. از شرايط اساسي صحت يا نفوذ هر قرارداد (ماده 190 ق.م) هم، داشتن اهليت و موضوع معين مي باشد.
در عقود جايز با مرگ و حجر يکي از طرفين قرارداد منفسخ مي گردد.8 به نظر مي رسد مبناي انفساخ در عقود جايز، اذني و نيابتي بودن اين عقود باشد؛ که مرگ يکي از طرفين قرارداد هم اهليت و هم اذن و نيابت را از بين مي برد. همچنين محجور شدن يکي از طرفين، باعث مي شود تا قوه ادراک شان را از دست بدهند؛ و حمايت از آنها ايجاب مي کند که تصميمات شان نفوذ حقوقي نداشته باشد. پس، مبناي انفساخ در عقود جايز، اذني و نيابتي بودن اين عقود، داشتن اهليت و جلوگيري از تضييع حقوق محجور مي باشد.9
در عقود لازم که انفساخ بيشتر مربوط به تلف موضوع مورد معامله مي باشد، با از بين رفتن موضوع ديگر دليلي براي ادامه قرارداد وجود ندارد. پس مبناي انفساخ در عقود لازم مي تواند از بين رفتن موضوع مورد معامله باشد.
نتيجه بحث: انحلال محصول عقد صحيح است و اسباب عمده آن اقاله، فسخ و انفساخ مي باشد. انحلال به وسيل? اقاله و فسخ، ارادي مي باشد؛ ولي انفساخ، قهري است و متفاوت از فسخ، اقاله و بطلان مي باشد. همچنين، انفساخ قهري گاهي به حکم قانون است و گاهي با تراضي طرفين در ضمن عقد صورت مي پذيرد.

گفتار دوم: تعليق و اثر آن در انعقاد و انحلال عقد

طرح موضوع: با توجه به ارتباط تعليق با انحلال و موضوع اين پايان نامه، در اين گفتار ابتدا عقد منجّز و معلّق را تعريف مي نماييم و سپس وارد بحث تعليق مي شويم. پس از بيان مفهوم تعليق، اقسام تعليق را مورد بررسي قرار مي دهيم.
1- عقد معلّق و منجّز
عقد از جهت کيفيت انشاء به عقد معلّق و منجّز تقسيم مي شود.
1-1- عقد منجّز:
عقد منجّز، آن است که تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگري نباشد (ماده 189 ق.م.). به عبارت ديگر، هر گاه عقد در هنگام ايجاد وابسته به چيز نباشد و بدون هيچ قيدي منعقد گردد، آن را منجّز نامند.
1-2- عقد معلّق:
عقد معلّق، آن است که تاثير آن بر حسب انشاء، موقوف بر امري در آينده باشد. مثلاً فروشنده به خريدار بگويد ماشينم را به تو فروختم اگر فردا پسرم به مسافرت برود.
وابسته کردن عقد به امر ديگر را در اصطلاح “تعليق” و امر محتمل الحصولي که عقد به آن وابسته و معلّق شده است را “معلّق عليه” مي گويند.
2- تعليق
معناي لغوي تعليق، آويختن است. در اصطلاح، تعليق به معني وابسته و متوقف کردن امري به يک رويداد محتمل الحصول در آينده مي باشد. پس وابسته کردن تعليق به امري قطعي و مسلّم را تعليق نمي گويند؛ بلکه تعليق بايد وابسته به يک امر محتمل، غير قطعي و غير مسلّم باشد. در حقوق، به

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درمورد تقدیم و تأخیر، عبدالقاهر جرجانی Next Entries پایان نامه ارشد درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح