منبع پایان نامه ارشد درمورد بیع بین المللی، سازمان ملل، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

ن عقد و قرارداد خیلی صحیح به نظر نمیآید.29

گفتار سوم: تاريخچه كنوانسيون بیع بین المللی کالا
با توجه به تطبیقی بودن این پژوهش با کنوانسیون بیع بین المللی کالا لازم است در رابطه با پیشینه و تاریخچه به وجود آمدن آن مختصری توضیح داده شود.
توسعه روز افزون تجارت بین المللی و نیاز کشورها به پاسخگوئی به شرایط نوین به وجود آمده از گسترش روابط حقوقی متضمن یک عنصر خارجی، جامعه جهانی را به سوی تدوین مقررات یکپارچهای که نویدبخش سرعت، سهولت و تقویت روابط تجاری بین المللی باشد به حرکت در آورده است.
از جمله ویژگیهای تجارت بین المللی میتوان به: اختلاف در محل تجارت متبایعین و قواعد داخلی حاکم بر طرفین داد و ستد، بی اطلاعی از قابل اعتماد بودن و اعتبار طرف مقابل نگرانی از قصور یا امتناع طرف دیگر معامله، خطراتی که احتمالاً در طول مسیر انتقال کالا موضوع مورد معامله را تهدید میکند و… اشاره کرد. از این رو ملاحظه میگردد که حل مسائل و پیچیدگیهای موجود در مراودات تجاری بین المللی ـ با توجه به طبیعت برون مرزی این معاملات و تضمن آنها بر یک یا چند عنصر بین المللی، کارا نبودن ملی را برای پاسخ گویی به نیازهای ویژه بیع بین المللی را آشکار نموده است.30
كارهاي علمي به منظور ايجاد وحدت در حقوق بيع بين الملل در سال 1930 زير نظر موسسه بين المللي براي وحدت حقوق خصوصي (unidroit) آغاز شد و طرح مقدماتي اين كار در سال 1934 پايان پذيرفت با توجه به پيشنهادات اصلاحي از طرف برخي دولتها و بروز جنگ جهاني دوم در نهايت در سال 1964 در لاهه هلند دو كنوانسيون در اين زمينه به تصويب رسيد كه اولي مربوط به تعهدات بايع و مشتري است و دومي مربوط به تشكيل قرارداد بيع.
اين دو كنوانسيون در عمل (به علت استقبال كم دولتها از تصويب آن ها) با شكيت نسبي مواجه شد.
اين شكست نسبي انديشه تهيه و تصويب كنوانسيون جديدي را پديد آورد و اين بار كميسيون سازمان ملل متحد براي حقوق تجارت بين الملل(آنسيترال) اين كار را بر عهده گرفت.
اين كميسيون با بررسيهاي لازم تصميم گرفت به تهيه كنوانسيوني يك پارچه و يكنواخت گرفت كه نهايتاً به كنفرانسي در وين در سال 1980 با شركت 62 كشور و 8 سازمان بين المللي طرح آنسيترال با اصلاحاتي تحت عنوان كنوانسيون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهاي بيع بين المللي كالا به تصويب رسيد و به شش زبان رسمي سازمان ملل چاپ و منتشر گرديد.31

فصل دوم
مفهوم انحلال قرارداد و مبانی قراردادی و قهری آن

گفتار اول: مفهوم و اقسام انحلال قرارداد
الف ـ انحلال در لغت و اصطلاح
انحلال در لغت از مصدر انفعال از ريشه «حل» به معناي گشوده شدن، گشاده گرديدن، حل شدن، باز شدن، نابود شدن، از بين رفتن، تعطيل شدن و متلاشي شدن است چنان كه عرب ميگويد: «انحلّت العقد»؛ گره گشوده شد.
در فقه به از اثر انداختن يك عمل حقوقي صحیح، به اراده كسي كه چنين حقي دارد، انحلال ميگويند.
در حقوق نيز به پايان پذيرفتن قانوني يك عمل حقوقي مبتنی بر مجموعهای از مصالح، در حالات معين انحلال ميگويند كه نتايج معين و معلومي نيز خواهد داشت.32
انحلال به تعبير ديگر به معناي از هم پاشيده شدن عقد است اين از هم گسيختن عقد گاه با دخالت دو طرف تعهد صورت ميپذيرد و گاه بدون دخالت متعاهدين و گاه با دخالت شخص ثالثي اين اتفاق ميافتد. براي مورد اول ميتوان مورد تحالف و يا ارتداد يكي از زوجين و براي مورد دوم، تلف مبيع قبل از قبض و براي مورد سوم اعمال حق شفعه را مثال زد.33
ب ـ اقسام انحلال
انحلال قرارداد را به اعتبار سهمی که اراده دو طرف در آن دارد، به سه گروه میتوان تقسیم کرد:
1) انحلال به تراضی، بدینگونه که همان ارادهها که سبب ایجاد عقد را فراهم آوردهاند درباره انحلال به توافق رسند؛ از تعهدها بگذرند و دو عوض را به جای نخستین باز گردانند. انحلال به تراضی را در اصطلاح حقوق ما «اقاله» و گاه «تفاسخ» (ماده 283ق.م) مینامند.
2) انحلال ارادی، که به تصمیم یکی از دو طرف انجام میشود. این عمل حقوقی، بر خلاف اقاله که در شمار قراردادها میآید، ایقاع است و نیاز به تراضی ندارد. انحلال ارادی بدین معنی را «فسخ» مینامند. (ماده 449ق.م).
3) انحلال قهری، که خود به خود انجام میپذیرد و ارادهی طرفین یا یکی از آن ها در وقوع فسخ دخالت ندارد: مانند انحلال بیع در نتیجه تلف مبیع پیش از تسلیم آن به خریدار (ماده 387ق.م) انحلال قهری را در اصطلاح «انفساخ» مینامند.34

گفتار دوم: مبانی انحلال قرارداد
در یک تقسیم کلی انحلال قرارداد را به انحلال قراردادی و انحلال قهری تقسیم کرده و به توضیح هر یک به طور جداگانه میپردازیم.
الف ـ مبانی قراردادی انحلال
در این گفتار از پایاننامه که مربوط به مبانی قراردادی انحلال عقد میباشد، دو موضوع مورد کنکاش قرار میگیرد. ابتدا خیارات را بررسی کرده و سپس به شروط فاسخ از مبانی قراردادی انحلال عقد خواهیم پرداخت.
1 ـ خيارات
1 ـ 1 ـ واژه خيار در لغت و اصطلاح
واژه خيار بر وزن فِعال اسم مصدر «اختيار» و از باب «افتعال» است و به معناي درخواست بهترين دو چيز است و زماني كه گفته ميشود: او اختيار دارد يعني او هر چيزي را كه بخواهد، اختيار ميكند.35
خيار در اصطلاح حقوقي به معناي تسلط شخص بر فسخ عقد و امضاء آن اطلاق ميشود.36
2 ـ 1 ـ خيار در فقه
فقها تعاريف متفاوتي از «خيار» ذكر كردهاند كه برخي جامع افراد نميباشد و برخي مانع اغیار نيستند ولي همه تعاريف در صدد بيان يك مفهوم واحد و يك حقيقت ميباشند. در اين ميان تعريف شيخ اعظم از خيار به «ملك فسخ العقد» به نظر ميرسد از دقت و اتقان بيشتري نسبت به ديگر تعاريف برخوردار باشد.37
لفظ خيار در معناي مذكور يك اصطلاح خاص ميباشد كه نزد فقهاي متأخر رايج گشته است اما در نزد فقهاي متقدم و همچنين در اخبار صادره از معصومين يك اصطلاح عام به شمار ميرود كه شامل تسلط داشتن بر اجاره يا رد بيع فضولي، تسلط داشتن بر رجوع به عين موهوبه در عقد هبه و ديگر سلطنتها نيز ميشود.38
3 ـ 1 ـ مبنای خیار درفقه
در شناسائی مباني خيار پس از بررسي خيارات گردآوري شده در قانون مدني به اين نتيجه ميرسيم كه داراي مبناي مشترك و يگانهاي نيستند. برخي ريشه قراردادي دارند و از خواست صريح يا ضمني دو طرف ريشه ميگيرند و برخي ناشي از مسئوليت مدني بوده و براي جبران ضرر ناروايي است كه از عقد ايجاد شده است؛ لذا بايد گفت مبناي اصلي خيارات، بر پايه غلبه، يكي از دو اصل «حكومت اراده» و «لاضرر» است مگر اين كه مباني ديگري احراز شود.39
4 ـ 1 ـ ماهیت خیار
ماهیت خیار را باید «عمل حقوقی» دانست که با یک اراده انجام میشود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است، بر خلاف اقاله که با تراضی واقع میشود، اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده، اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلان شود و چهره بیرونی و مادی بیابد هر چند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد. همراه با همین دیدگاه ماده 449 ق.م اعلام میکند: «فسخ به هر لفظی یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل میشود».40
5 ـ 1 ـ ويژگيهاي خيار
برای شناخت ماهیت فقهی و حقوقی و آثار حق فسخ (خیار) شناسائی ویژگیهای آن به ما کمک می نماید. در ذیل به مهمترین این ویژگیها میپردازیم:
اول) حق است نه حكم: خيار از جملة حقوق به شمار ميرود كه گاه به دو طرف عقد تعلق دارد و گاه به يك طرف عقد و گاهي هم به شخص ثالث واگذار ميشود.
دوم) قابل اسقاط است: يعني صاحب آن نه تنها ميتواند اجراي حق را مهمل گذارد، اختيار دارد حق را ساقط كند. اسقاط حق، خود «عمل حقوقي» است كه احتمال دارد ضمن عقد اصلي يا پس از آن انجام شود. ماده 448 قانون مدني اين نكته را ياد آور شده است: «سقوط تمام يا بعضي از خيارات را ميتوان در ضمن عقد شرط نمود.»
سوم) قابل انتقال بودن: قابل انتقال بودن و به ميراث رسيدن از ديگر ويژگيهاي حق خيار است.(ماده 445 ق.م)
چهارم) از قواعد تكميلي است: قواعد مربوط به خيار غالباً از قواعد آمره نمیباشد و جنبه تكميلي دارند زيرا با نظم عمومي مرتبط نبوده و چهره خصوصي آن پررنگ ميباشد لذا طرفين ميتوانند با تراضي احكام آن را تغيير داده و يا اسقاط نمايند.
پنجم) امري استثنايي تلقي ميشود: با توجه به اصل لزوم قرارداد، امكان فسخ عقد، امري استثنايي و خلاف قاعده است كه بايد از طريق حكم قانون و يا تراضي دو طرف احراز شود.41
6 ـ 1 ـ حق فسخ (خیار) در کنوانسیون
حق فسخ قرارداد یا خیار در کنوانسیون بیع بین المللی نیز وجود دارد و مانند حقوق داخلی بسیاری از کشورها از جمله ایران جنبه استثنایی داشته و جز در موارد خاصی امکان بر هم زدن قرارداد وجود ندارد بر اساس ماده 49 ک. موارد تحقق حق فسخ در کنوانسیون عبارتند از:
1) وقتی که عدم ایفای تعهد فروشنده نقض اساسی قرارداد تلقی شود.
2) در مورد عدم تسلیم مبیع، مشتری یک مهلت اضافی به فروشنده بدهد و او در آن مهلت کالا را تسلیم وی نکند و یا اعلام نماید که ظرف مهلت مقرر، آن را تسلیم نخواهد کرد.42
در مورد نقض اساسی قرارداد باید گفت: گرچه نقض اساسی در ماده 25 ک. تعریف شده است، ولی مفهوم آن مبهم است. لذا اکثر نویسندگان توصیه میکنند که مطابق ماده 6 ک. طرفین قرارداد از اعمال ماده 25 ک. صرف نظر کنند و یا مواردی را که نقض اساسی محقق میشود بر اساس ماده 49 ک. به طور دقیق معین نمایند. مطابق ماده 25 ک. هنگامی نقض یک قرارداد، اساسی تلقی میشود که حاوی دو شرط باشد:
1) خسارت عمدهای به طرف قرارداد وارد کند به طوری که او را از آن چه استحقاق انتظار آن را داشته است محروم نماید.
2) وقتی این ضرر از ناحیه نقض کننده قابل پیش گیری باشد.
بر این اساس آن چه اهمیت دارد، کمیت ضرر نیست، بلکه ضرر باید از لحاظ کیفی مهم باشد و این امر با رجوع به قرارداد مشخص میشود.43 مفسران کنوانسیون برخی از موارد نقض تعهد را که اساسی تلقی میشود به شرح ذیل بیان داشتهاند:
اول) عدم تسلیم مبیع یا تأخیر در آن. البته تأخیر وقتی نقض اساسی به شمار میآید که زمان تسلیم مبیع برای خریدار حیاتی باشد.
دوم) امتناع از انجام تعهد تسلیم. در این فرض نیز نیاز به گذشت زمان و تأخیر قابل ملاحظه در تسلیم نیست و حتی اگر قبل از موعد تسلیم، فروشنده اعلام کند که قصد انجام تعهد را ندارد، خریدار حق دارد قرارداد را فسخ کند.
سوم) غیر ممکن شدن تسلیم مبیع. لازم به یادآوری است که چون انفساخ در کنوانسیون پیش بینی نشده است، در این موارد قرارداد خودبهخود منفسخ نمیشود بلکه نیاز به اعلام فسخ از ناحیه خریدار دارد.
چهارم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ مادی) در این فرض، فسخ قرارداد منوط به وجود دو شرط است:
‌أ. مشتری عدم مطابقت را به فروشنده ابلاغ کرده باشد(ماده 39 ک)
‌ب. رد مبیع به فروشنده ممکن باشد.(ماده(1)82 ک)
پنجم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ حقوقی). به طور مثال مورد ادعای ثالث یا حق وی باشد. در این موارد در صورتی که فروشنده در مهلتی معقول برای رفع نقص (عدم مطابقت) اقدامی نکند، نقض اساسی تلقی شده و مشتری حق فسخ خواهد داشت.
این نکته لازم به یادآوری است که مفهوم «نقض اساسی» در حقوق ایران وجود ندارد.
اما در مورد صورت دوم حق فسخ در کنوانسیون که مربوط به اعطای مهلت به فروشنده بود، وجود این شرایط لازم است:
* اول) مبیع مذکور در قرارداد تسلیم مشتری نشده باشد.
* دوم) مشتری مطابق بند 1 ماده 47 ک. یک مهلت اضافی برای تسلیم مبیع به فروشنده بدهد.
* سوم) فروشنده در آن مهلت، مبیع را تسلیم مشتری نکند و یا اعلام کند که قصد تسلیم مبیع را ندارد.44
نقطه مشترک دیگر در مورد حق فسخ در کنوانسیون و حقوق ایران این است که فسخ قرارداد نیازمند صدور حکم دادگاه نیست و با اعلام اراده صاحب حق واقع میشود.
سوالی که در مورد حق فسخ در کنوانسیون قابل طرح میباشد این است که، آیا فسخ، اثر قهقرایی دارد یا خیر؟ یعنی آیا فسخ قرارداد آن را از ابتدا منحل میکند یا نه؟
اثر قهقرایی فسخ در کنوانسیون

پایان نامه
Previous Entries منابع تحقیق با موضوع انحراف معیار، ارتباط معنی دار Next Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد ضمن عقد، شرط نتیجه، شرط ضمن عقد