را صحیح می‌داند که بعد به آن پرداخته خواهد شد13
مشهور فقهاى اماميّه عقيده دارند كه هرگاه صغار و مجانين شخصا عقد نكاح منعقد كنند، اعم از اينكه براى خود باشد و يا آنكه از سوى ديگران وكيل باشند، نه تنها آن عقد باطل و بى‌اعتبار است، بلكه بطلان و بى‌اعتبارى الفاظ آنان را در عقود از ضروريّات و بديهيّات مذهب به شمار آورده‌اند.
صاحب جواهر در اين مورد مى‌گويد: الفاظ آنها در عقود مانند اصوات بهائم است.14
روايت صريحى براى مستند اين فتوا ذكر نشده، فقهاء بعضى از روايات را كه اين نكته از مدلول آنها استنباط مى‌گردد.15
در این خصوص ماده1064 می‌گوید: «عاقد بايد عاقل و بالغ و قاصد باشد. يعني زوجين بايد اهليت قانوني داشته باشند».16
به نظر میرسد اين مادّه در مقام بيان شرايط عاقد است. عاقد اسم فاعل كلمه عقد است و منظور از عاقد كسى است كه صيغه عقد نكاح را جارى مى‌سازد و چنين كسى بايد:
1) عاقل باشد، بنابراين چنانچه شخص مجنون صيغه را جارى سازد عقد باطل است.
2) بالغ باشد، بنابراين چنانچه طفل صغيرى صيغه را جارى سازد عقد باطل است.
3) قاصد باشد، پس اگر شخصى از روى مزاح و يا در حال مستى صيغه را جارى سازد اين عقد بلااثر و باطل است.
صيغه عقد نكاح ممكن است توسط شخص زوجين جارى گردد و یا وكالتا از سوى آنان و يا به طور فضولى توسط ديگران اجرا شود و در تمامى حالات بايد عاقد (مجرى صيغه) داراى شرائط فوق باشد.17
رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است. پس اگر يکي از طرفين مجبور به اکراه عقد را منعقد نموده باشد و بعد از رفع اين حالت ، عقد را اجازه کند ، صحيح است مگر اينکه اين اجبار و به اکراه به درجه اي باشد که عاقد فاقد قصد تلقي شود.
ماده1070 می‌گوید: «رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد رااجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه بدرجه بوده كه عاقد فاقد قصد باشد».
در اشتراط کلیه شرایط فوق مذاهی اسلامی اتفاق نظر دارند و اختلاف بین ایشان مربوط به فروعات این موارد است که در فصل بعد به آن پرداخته خواهد شد.
مبحث چهارم: شروط زوجه بر زوج و شروط زوج بر زوجه
این موضوع نیز از موارد اختلافی بین فرق اسلامی است. ولی در کلیت این موضوع که شرط خلاف مقتضای عقد باطل و لی عقد صحیح است متفق القول هستند.
صاحب المهذب البارع می‌گوید: «إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع، فسد الشرط دون العقد و المهر، كما لو شرطت ألّا يتزوّج أو لا يتسرّى، و كذا لو شرطت تسليم المهر في أجل، فإن تأخر عنه فلا عقد، أمّا لو شرطت أن لا يفتضّها صحّ، و لو أذنت بعده جاز، و منهم من خصّ جواز الشرط بالمتعه».18
در خصوص شرط خیار فسخ برای عقد نکاح ماده 1069 می‌گوید: «شرط خيار فسخ نسبت بعقد نكاح باطل است ولي در نكاح دائم شرط خيار نسبت به صداق جايز است مشروط بر اينكه مدت آن معين باشد و بعد از فسخ مثل آنست كه اصلا مهر ذكر نشده باشد».
مادّه 1119 قانون مدنى: «طرفين عقد ازدواج مى‌توانند هر شرطى كه مخالف با مقتضاى عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد. مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد، يا در مدّت معيّنى غايب شود، يا ترك انفاق نمايد، يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند، يا سوء رفتارى نمايد كه زندگانى آنها با يكديگر غير قابل تحمّل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقّق شرط در محكمه و صدور حكم نهائى، خود را مطلقه سازد».
از نویسندگاه حنفی نیز گروه بسیاری با امامیه در این موضوع متفق هستند و توجهی به شروط خلاف مقتضای عقد نداشته و آن را باطل ولی عقد را صحیح می‌دانند.19
مبحث پنجم: دعوی ازدواج
در خصوص ادعای ازدواج زن و یا مرد نسبت به یکدیگر نظرات فقهای حنفی و امامی یکسان است. در صورتی که فرد مقابل مدعی ازدواج موضوع عقد را تائید کند، حکم به نکاع مشروع می‌کنند. در موردی طرف مقابل انکار نماید، بینه کارگشا خواهد بود. در خصوص نحوه ادای شهادت شهود، صرف شهادت به ازدواج کافی است و نیازی به ذکر تفاصیل و جزئیات نیست. البته علاوه بر بینه شیاع نیز از موارد اثبات نکاح است.20
در خصوص آثار و شرایط و مسئولیت‌هایی که از این نکاح حاصل میشود مانند: توارث، نشر حرمت، احکام طلاق و … نیز اتفاق نظر بین فقهای مذاهب وجود دارد.21
مبحث ششم: محرمات نکاح
در این بخش به بررسی موضوعات مورد اتفاق فقه حنفی و با قانون و فقه امامی پرداخته میشود. محارم به سه گروه محارم نسبی که از زمان تولد رابطه محرمیت با آنها برقرار است، محارم سببی که بر اثر ازدواج ایجاد می‌شوند و محارم رضاعی تقسیم می‌شوند. این موارد به ترتیب مورد بررسی خواهد گرفت.
گفتار اول: ازدواج با محارم
در این قسمت به بررسی موانع ازدواج به سبب محرمیت پرداخته میشود.
ا: محارم نسبی
محارم سببی، گروهی هستند که شخص به دلیل قرابت نسبی و خونی، نمی‌تواند با ایشان ازدواج کند.
مادّه 1045 قانون مدنى می‌گوید: «نكاح با اقارب نسبى ذيل ممنوع است، اگر چه قرابت حاصل از شبهه يا زنا باشد:
1- نكاح با پدر و اجداد و با مادر و جدّات هر قدر كه بالا برود.
2- نكاح با اولاد هر قدر كه پائين برود.
3- نكاح با برادر و خواهر و اولاد آنها تا هر قدر كه پائين برود.
4- نكاح با عمّات و خالات خود و عمّات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدّات».
در آيه 23 از سورۀ نساء چنين آمده است:
«حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَ بَناتُكُمْ وَ أَخَواتُكُمْ وَ عَمّاتُكُمْ وَ خالاتُكُمْ وَ بَناتُ الْأَخِ وَ بَناتُ الْأُخْتِ»
حرام گرديد بر شما مادرانتان و دخترانتان و خواهرانتان و عمه‌هايتان و خاله‌هايتان و دختران برادر و خواهر.
در خصوص حرمت نکاح با محارم نسبی، فقهای مذهب حنفی با قانون و فقه امامی هم نظراند و بر این مطلب ادعای اجماع تام نیز نموده‌اند.22
ب: محارم سببی(مصاهری)
قرابت سببى كه آن را قرابت بالمصاهره نيز مى‌گويند، خويشاوندى است كه در اثر نكاح بين هر يك از زوجين با خويشاوندان ديگرى ايجاد مى‌گردد. در مورد قرابت سببى بين نكاح دائم و منقطع فرقى نيست.
كسانى كه نكاح با آنان در اثر مصاهره ممنوع مى‌باشد، بر دو قسمند:
اوّل: كسانى كه نكاح آنان عينا ممنوع است. يعنى به محض ايجاد قرابت، حرمت ابدى تحقّق مى‌يابد؛ مانند مادر زن.
دوّم: كسی كه نكاح با وی جمعا ممنوع است. يعنى در فرض وجود قرابت؛ مانند خواهر زن.23
مادّه 1047 قانون مدنى در این باره می‌گوید: «نكاح بين اشخاص ذيل بواسطۀ مصاهره ممنوع دائمى است:
1- بين مرد و مادر و جدّات زن او از هر درجه كه باشد اعم از نسبى و رضاعى.
2- بين مرد و زنى كه سابقا زن پدر و يا زن يكى از اجداد يا زن پسر يا زن يكى از احفاد او بوده است هر چند قرابت رضاعى باشد.
3- بين مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه كه باشد و لو رضاعى مشروط بر اينكه بين زن و شوهر زناشوئى واقع شده باشد».
در ماده1048 نیز نوع دیگری از محارم سببی مقطعی را ذکر می‌کند: «جمع بين دو خواهر ممنوع است اگر چه بعقد منقطع باشد».
در محارم سببی نیز اتفاق نظر تام بین دو گروه وجود دارد. هر دو مذهب قائل به حرمت نکاح با محارم سببی هستند و این محارم را به دو گروه دائمی و مقطعی تقسیم می‌کنند.24
ج: محارم رضائی
در خصوص نشر حرمت بین افراد به موجب رضاع همه مذاهب در کلیت امر اتفاق نظر دارند. صاحب کتاب الفقه علی المذاهب الخمسه می‌گوید:
«اتفقوا جميعا على صحة الحديث: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب». و عليه فكل امرأة حرمت من النسب تحرم مثلها من الرضاع، فأي امرأة تصير بسبب الرضاع أما أو بنتا أو أختا أو عمة أو خالة أو بنت أخ أو بنت أخت يحرم الزواج منها بالاتفاق. و اختلفوا في عدد الرضعات التي توجب التحريم، و في شروط المرضعة و الرضيع».25
از فقهای حنفی نیز اکثر قریب به اتفاق ایشان در این موضوع اداعی اجماع دارند.26
مادّه 1046 قانون مدنى می‌گوید: «قرابت رضاعى از حيث حرمت نكاح در حكم قرابت نسبى است مشروط بر اينكه: اوّلا- شير زن از حمل مشروع حاصل شده باشد.
ثانيا- شير مستقيما از پستان مكيده شده باشد.
ثالثا- طفل لااقل يك شبانه روز و يا پانزده دفعه متوالى شير كامل خورده باشد، بدون اينكه در بين غذاى ديگر يا شير زن ديگر را بخورد.
رابعا- شير خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد.
خامسا- مقدار شيرى كه طفل خورده است از يك زن و از يك شوهر باشد. بنابراين اگر طفل در شبانه روز مقدارى از شير يك زن و مقدارى از شير زن ديگر بخورد موجب حرمت نمى‌شود، اگر چه شوهر آن دو زن يكى باشد و همچنين اگر يك زن يك دختر و يك پسر رضاعى داشته باشد كه هر يك را از شير متعلق به شوهر ديگر شير داده باشد، آن پسر با آن دختر، برادر و خواهر رضاعى نبوده و ازدواج بين آنها از اين حيث ممنوع نمى‌باشد».
درجزئیات مبحث محارم رضاعی اختلاف بین مذاهب وجود دارد که در فصل بعد ذکر خواهد شد.
گفتار دوم: دیگر اسباب حرمت نکاح
ا: وطی به شبهه27
فقهاى اماميّه اتفاق نظر دارند بر اينكه نسب شرعى كه موجب توارث و امثال آن و منشأ آثار حقوقى است از طريق ازدواج شرعى حاصل مى‌شود، لذا فرزندانى كه از طريق روابط نامشروع و زنا بوجود مى‌آيند به پدر و مادر ملحق نمى‌شوند.
مادّۀ 884 قانون مدنى همين مضمون را بيان كرده است: «ولد الزّنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمى‌برد».
قانون مدنى با وجود آنكه به پيروى از فقه براى ولد الزنا حق توارث قائل نشده، ولى در خصوص نكاح بين رابطه شرعى و غير شرعى فرقى نگذاشته است.
بدين ترتيب حرمت نكاح مذكور در مادّۀ 1045 شامل دختر و پسر ناشى از زنا و شبهه نيز مى‌گردد. بنابراين زانى يا زانيه با اطفال حاصله از زنا نمى‌توانند ازدواج كنند.
همانطور كه مشخص است ما بين دو حكم فوق (عدم توارث- الحاق به نسب) در خصوص متولد از زنا يا شبهه ناسازگارى احساس مى‌گردد، كه براى حلّ آن در كتب فقهاء راه حلهائى ارائه گرديده است.
فقهای امامیه استدلال كرده است كه چون اين ولدى است كه از نطفه مرد زانى و زن زانيه توليد شده، و لذا لغتاً فرزند بر آن صدق مى‌كند. از ميان فقهاى عامه نيز ابو حنيفه به چنين استدلالى تمسّك جسته است.28
ماده 1055 می‌گوید: نزديكي بشبهه و زنا اگر سابق بر نكاح باشد از حيث مانعيت نكاح در حكم نزديكي با نكاح صحيح است ولي مبطل نكاح سابق نيست .
ب: جمع بین محارم
مادّه 1048 قانون مدنى می‌گوید: «جمع بين دو خواهر ممنوع است، اگر چه به عقد منقطع باشد».
طبق اين مادّه اگر كسى با زنى ازدواج كرد، مادام كه زوجيّت مذكور باقى است نمى‌تواند با خواهرش ازدواج كند و چنانچه چنين ازدواجى صورت گيرد باطل است. از اطلاق عبارت مادّه استفاده مى‌شود كه فرقى نمى‌كند كه هر دو عقد دائم باشد يا منقطع يا يكى دائم باشد و ديگرى منقطع. همچنين اگر در يك لحظه دو خواهر را براى مردى به عقد نكاح درآورند، هر دو عقد باطل است. زيرا صحّت دو عقد موجب جمع بين دو خواهر مى‌گردد، و چون بموجب مادّه مذكور جمع بين دو خواهر ممنوع است، پس صحّت هر يك موجب بطلان ديگرى است. و از طرفى چون هيچ يك از دو عقد بر ديگرى ترجيح يا تقدّم زمانى ندارد، لذا هر دو عقد باطل است.
مبناى فقهى مسأله قسمت اخير همان آيۀ شريفه است كه مى‌فرمايد: «حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ … وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ» حرام است بر شما جمع بين دو خواهر علاوه بر آيۀ شريفه نصوص متواترى دال بر اين حكم وجود دارد كه طبق‌مجموع آنها جمع بين دو خواهر در ازدواج ممنوع و حرام است. بايد توجّه داشت كه حرمت در اين مورد دائمى و مؤبد نيست بنابراين اگر ازدواج با خواهر اوّل نكاح منقطع باشد و مدّت تمام شود و يا ازدواج مذكور دائم باشد ولى بين زوجين طلاق واقع شود يا زوجه بميرد، در اين صورت شوهر مى‌تواند با خواهرش ازدواج كند. فقها در اين زمينه عقيده دارند اگر مرد زنش را با طلاق رجعى مطلقه ساخت در مدّت عدّه نمى‌تواند با خواهر زن ازدواج كند زيرا مطلقه رجعيه قبل از اتمام مدّت عدّه، بمنزلۀ زوجه است.29
اکثر علمای اهل سنت و نیز حنفیه
