پایان نامه رایگان درمورد مصرف كننده، حقوق تجارت، اجرای عین تعهد، عسر و حرج

دانلود پایان نامه ارشد

آنچه در تعهد ذكر شده، آشكار مي باشد و سبب ضرر ناروا بر متعهد است ، در اجراي تعهدات نيز بايد از آن استفاده نمود و منحصر به زمان عقد نمي باشد .55 مع ذلك برخي از فقها و حقوقدانان آن را قبول ندارند و معتقدند كه : به جاي عدم اجراي عقد ، اخذ مابه التفاوت مي تواند رفع ضرر نمايد و برخي ديگر معتقدند كه در اين جا خيار غبن نيست و اكل مال به باطل است، مع ذلك با توجه به اينكه معاملات و عقود بر تعادل عوضين مي باشد ، در صورت عدم توازن و تعادل و اينكه در زمان عقد اين مورد پوشيده، يا بعداً حادث گردد ، مي شود آن را پذيرفت . مورد بعدي قاعده عسر و حرج مي باشد که به معناي سختي و تنگدستي و در مقابل آن آساني مي باشد، هر چند در طلاق و روابط مؤجر و مستأجر در رويه و قوانين در خصوص اعمال آن ترديدي نيست ، اما در تعهدات با توجه به اينكه در شرايط و اوضاع و احوالي، ادامه تعهد نه تنها براي متعهد هيچ منفعتي ندارد ،‌ ضرر هم دارد ، در اين صورت چنانچه متعهد توان مالي و جسمي در خصوص تعهد ، با وجود تغيير شرايط و اوضاع و احوال را داشته باشد ، ترديدي نيست و بايد تعهد را به جا آورد، اما در عدم امكان مي شود در آن تعهد بازبيني و تجديد نظر گردد و ‌تعديل شود، سخنان فقها و در فقه در اين خصوص مبناي محكمي دارد و مي توان به آن استناد نمود .

فصل دوم: اجرای عین تعهدات در انگلستان
مبحث اول:کلیات و مفاهیم
گفتار اول:حقوق قراردادها و تعهدات در انگلستان
در انگلستان، در قراردادها و تعهدات، منابع شامل مقررات حقوقي ، قوانين و رويه قضايي و آنچه كه در دادرسي ها به وقوع مي پيوند مي باشد، قوانين سليقه اي و گزينشي نمي باشند . به طور سنتي در انگليس در قراردادها و تعهدات به موضوع رويه قضايي توجه مي شود (parexellence) قواعد و قوانين در قراردادها و تعهدات به صورتي گسترده شكل مي گيرند و به عنوان نمونه در مورد روابط كارگر و كارفرما به همين شكل مي باشد . روشي سنتي كه مبتني بر رويه قضايي در انگليس مي باشد به مسائل و پيشرفت هايي كه در قوانين قرارداد وجود دارد تقريباً بی توجه مي باشد ، هر چند امكان دارد كه در كتاب قوانين به عنوان رويه ذكر گردد . بايد تمامي منابع كه در اين خصوص ذيصلاح و ذيربط مي باشند به آنها توجه و مقايسه و تطبيق صورت گيرد و اثرات موجود ميان ملاحظات و عقايد معارض درك گردد ، هر چند شايد تطبيق دادن رويه هاي معارض گمراه كننده و بي سرانجام گردد . يك بخش اساسي از رويه در حقوق عرفي انگليس ، تفاوت هاي ميان دادرسي ها و تعارض آنها مي باشد(كتاب الليولاين-1960) تصميمات قضايي ضرورتاً در انگليس بر اساس مقررات و منابع و قوانين صادر نمي شوند . در تجارت بين المللي به جاي طرح دعوي به دليل هزينه طرح دعوي در محاكم ، محكوم عليه بايد هزينه هاي دادرسي محكوم له را بپردازد. همچنين به دليل اينكه روابط با همكاري و تعامل بيشتر همراه گردد ، براي منافع بلند مدت از منافع كوتاه مدت در طرح دعوي و يا طرق ديگر امتناع مي ورزند و ادامه روابط اقتصادي و صنعتي كه از عدم طرح دعوي نصيب فرد مي گردد ، باعث كمتر شدن طرح دعوي گرديده است ( كتاب تروبك -1975) مع ذلك قوانين و قواعد عموماً نحوه تنظيم تعهدات را يا شكل نمي دهد و يا تأثير اندك در آن دارد . در قراردادهاي خصوصي قالب آن بر اساس كتاب قوانين طرفين در نظر مي گيرند . در قراردادهاي مصرفي قوانين در حال حاضر بسياري از شروط را غير قابل اجرا تلقي نموده اند ، اصلاح و حذف بسياري از اين شروط از اين جمله اند . در تقسيم بندي معمول در انگليس، قراردادها به رسمي و عادي تقسيم مي شوند . قرار داد رسمي در سندي رسمي درج و تشريفات آن را ماده يك قانون اموال 1989 بيان مي دارد و قرارداد عادي در سند رسمي درج نمي گردد . صحت قراردادها و تعهدات به قابليت اجراي آن ها مي باشد . توافق از اركان اصلي در تعهدات است و قراردادها ريشه در تعهدات دارند و ابتدائاً يك توافق قابل اجرايند . قراردادهاي دو جانبه الگوي قراردادهايند و تعهدي در مقابل تعهدي ديگر قرار دارد . در تعهدات يك جانبه فقط يك طرف متعهد و طرف ديگر تعهدي ندارد و بلاعوض مي باشد و در تعهدات در ازاي انجام عملي ، هر دو طرف متعهدند و برخي تعهدات، در ازاي تعهدي متقابل واقع مي گردند . در انگليس در تعهدات بلاعوض مانند : هبه و امثال آن به جز در برخي موارد اندك مثل روابط زن و مرد در ازدواج و ضمان كه مكتوب و مستند باشد، از اجراي آن امتناع مي شود و آن را غير قابل اجرا مي دانند . چون چيزي را به دست مي آورد و چيزي در ازاي آن نمي دهد، در آينده تعهدات بلاعوض امكان اين را دارد كه سبب پشيماني متعهد گردد . در مرز بين تعهدات قابل اجرا و غير قابل اجرا ، توافق در قالب نوعي معامله، نقش اساسي را ايفا مي نمايد . تعهدات بلاعوض غير رسمي غير قابل اجرايند، تعهدات قابل اجرا به يك جانبه در ازاي انجام عملي و دو جانبه در ازاي تعهدي متقابل مي باشد . قراردادها و تعهدات دو جانبه الگو مي باشند و يك جانبه فرعي تر و بلاعوض بسيار فرعي و كم اهميت مي باشند. ( كتاب آتياه ، 1978 )

گفتار دوم: مکاتب، رویه و قوانین انگلیس
در مورد تاريخ حقوق تعهدات در انگليس كتاب فورمستون 2001 به بهترين وجه به آن پرداخته است . كتاب قوانين در حال حاضر در انگليس از يك عرف نظري ، عملي و دانشگاهي بهره مي برد .
تاجران به خصوص در عرصه بين المللي و يا کشور انگليس در بسياري از مواقع از كتاب قوانين استفاده نمي نمايند و راه حل هاي اين كتاب مغايرند با روند تسهيل تجارت كه مدنظر طرفين تعهدات تجاري مي باشد . استثنائاتي را قوانين در نظر مي گيرند ، به عنوان نمونه : افرادي به وسيله اتومبيلي كه بيمه شده مصدوم مي شوند و با استناد به قرارداد بيمه بر عليه بيمه گران نمي توانند ، اقامه دعوي نمايند ، به دليل اينكه از طرفين قرارداد بيمه نيستند و شخص ثالث نسبت به آن محسوب مي شوند . قانونگذار در مصوبه ها سعي در كمك رساندن به قوانين حقوق عرفي ( كامن لا ) نموده است . مع ذلك در حقوق تجارت انگليس از عرف هاي تجاري در سطح بين المللي استفاده شده است. (به عنوان نمونه : بيمه دريايي ، اسناد تجاري ، حمل و نقل دريايي و … را مي توان نام برد.) كتاب قوانين حاصل تلاش هاي نويسندگان متون حقوقي قرن 19 مي باشد . در اولين متون حقوقي كامن لا فقط به اين مورد پرداخته شده بود ، در مورد آنچه كه در حال حاضر به وقوع پيوسته، قبلاً در آن خصوص چه آرايي صادر شده است، بعداً نويسندگان ديگر انگليس سعي در شناسايي و به بيان نحوه كاربرد اصول مبنايي و اساسي پرداختند و ساختاري منظم بر اساس مباني مندرج در اصول مهم و اساسي را بيان نمودند ، هر چند سعي در حمايت از كامن لابود اما از روندي كه در ساير كشورهاي اروپايي استفاده مي شد، استفاده مي كردند . حقوق رومي در توسعه و تحول كامن لا تأثير داشته است . در انگليس دانشگاه ها ،‌ دانشجويان را براي مطالعه حقوق رومي بورس مي نمودند، مطالعه اين حقوق گسترش فراواني يافت و سامان دهندگان حقوق عرفي ( كامن لا ) سر از دانشگاه هايي در آوردند كه در آنها حقوق رومي تدريس مي گرديد . يكي از مؤثرترين سامان دهندگان حقوق عرفي ، حقوقداني بود به نام پوتير كه نوشته هايي در مورد حقوق تعهدات و بيع داشت و اين نوشته ها نظام مند بودند . در حقوق عرفي ( كامن لا ) مشكلاتي كه قضات در برخي مسائل خاص با آن مواجه بودند ارائه طريق موردي مي نمود و اين امر گسترش مي يافت . در اواخر قرن 18 كامن لا، از گزارشات حقوقي كه به صورت خصوصي جمع گرديده بودند و نوشته هايي كه از دادرسي هاي مهم به صورت سرفصل و يادداشت ها و خلاصه نويسي ها بودند، تشكيل شده بود . در بين سال هاي 1765 الي 1769 كتابي به نام بلك استون كامنتريز انتشار يافت و تا اين زمان مطلبي كه قابل فهميدن و مطالعه در مورد حقوق عرفي انگليس باشد وجود نداشت، به دليل اينكه در مورد تعهدات حقوق كمي وجود داشت كمتر به آن پرداخته شده بود و كم اهميت مي نمود، همچنين در اين كتاب از كتابي كه هال منتشر نموده بود، استفاده شده بود، در آن كتاب كمتر به تعهدات پرداخته شده بود . در كتاب پوتير به مبناي تعهدات در ابتداي آن اشاره شده بود و در آن به تعهد هر يك از طرفين تعهدات و معاملات كه در مقابل آن تعهدي ديگر قرار داشت، اشاره شده بود و تعهد را كاملاً دو جانبه مي دانست و ايجاب و قبول و اينكه مخاطب ايجاب در قبول آن اختيار دارد، ارائه گرديد و به اشتباه در طرف معامله و قصد و اراده در معامله و روابط فيمابين پرداخته شده بود . تأثيراتي كه پوتير و ديگر نويسندگان انگليسي بر كامن لا گذاشتند سبب اين شد كه كم كم شيوه موردي و عرفي كه بر اساس رويه قضايي حاكم بود ( رئاليستي ) از اواخر قرن 19 به فرماليسم تبديل شود و حقوق تعهدات نظام مند شد ، در كتاب قوانين و متون حقوقي اوليه تغييراتي ايجاد شد و فرماليسم توسعه يافت . در سال 1790 نوشته اي از جان جوزف پاول در زمينه حقوق قراردادها به سبك جديد تأليف يافت و رشته حقوق و رشته هاي تخصصي آن تدريس شد، ولي كتاب قوانين به عنوان ابزاري آموزشي در دانشگاه ها گرديد و در برگيرنده دكترين هاي موجود بود ولي در عمل كاربردي نداشت و آنچه كاربرد دارد آن چيزي است كه به صورت خاص و موردي در مورد تعهدات به وقوع مي پيوندد و مسائل عيني مي باشد . در موضوع قراردادها و تعهدات محاكم در بدو امر با سه عنوان ارتباط دارند .
1- حقايقي كه در پرونده وجود دارد
2- حقوق ، قوانين و رويه
3- نحوه كاربرد حقوق و رویه در تعهدات
اغلب مشاهده مي شود قضات كامن لا هر كدام از شيوه و روشي در صدور رأي استفاده مي نمايند كه با يكديگر اختلاف دارد . در فرماليسم قضات نص كتاب قوانين را هر چند در عمل براي طرفين دشوار باشد، به كار مي گيرند، در رئاليسم از نص كتاب قوانين صرف نظر و نتيجه محور مي باشند . در جايي از رئاليسم استفاده مي شود كه با كتاب قوانين انطباق ندارد و در مواردي رئاليسم و فرماليسم تركيب مي شود ، به اين دليل كه موارد موجود در كتاب قوانين قادر به حل نمي باشند . شايد اين ايراد وارد شود كه رئاليسم و فرماليسم ديگر الفاظي مورد استفاده نيستند، اين الفاظ به عنوان درك تصميم هاي قضات در قضاوت هاي آنها كاربرد دارند و آنها را بايد در ذهن مجسم نمود . رئاليسم به بازار آزاد و مصرف كننده مداري تقسيم مي شود و بازار آزاد به بازار و فردگرايي تقسيم ، فرد گرايي نیز به آزادي قراردادي و الزام آور بودن تعهدات مي پردازد . مصرف كننده مداري به عدالت و عقل در انعقاد تعهدات مي پردازد و حمايت از مصرف كننده و به كار بردن قواعدي خاص، از شيوه مزبور مي باشد . فرماليسم و رئاليسم به قضاوت قضات و چگونگي آن مرتبط اند و شامل همه شاخه هاي حقوق مي شوند ، چه مبناي اين شاخه ها قانون مصوب پارلمان و چه رويه قضايي باشد . ( كتاب آدامز و برانونزورد ، 2003 ) بازار آزاد و مصرف كننده مداري در مورد حقوق تعهدات مي باشد و در حقوق خانواده ، اموال ، كيفري و ديگر شاخه هاي حقوقي نمي باشند، اين ايدئولوژي ها سبب اختلاف نظر بين قضات مي باشد . در هر پرونده يكي از اين ايدئولوژي ها مسلط مي گردد . هر چند قضات رئاليسم با تكيه بر كتاب قوانين به صدور رأي نمي پردازند اما در هر حال رأي صادره بازتابي از همان قواعد و قوانين مي باشد . قضات فرماليسم از تمام جنبه هاي آن استفاده نمي نمايند اما از بخش هايي از آن در صدور رأي استفاده مي نمايند. سعي در ارائه ساده اي از حقوق قرارداد انگليس داشته ام ،اميدوارم كه سبب درك بيشتر خوانندگان در مباحث بعدی گردد.
گفتار سوم : ايجاب و قبول در انگلیس
در ايجاب و قبول از شيوه فرماليستي استفاده مي شود و جايگزين روش هاي فرماليستي را پيروان رئاليسم گاهي قادر به پيدا كردن آن نيستند . پيروان رئاليسم در موارد مربوط به قاعده جاده ( تفاوتي ندارد در كدام سمت جاده حركت كنيد ) از فرماليسم استفاه مي نمايند، اما پيروان مصرف كننده مداري با آن مخالفت مي نمايند .
ایجاب، تمايل براي انعقاد تعهدات مي باشد، اگر با قبول همراه

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان درمورد قاعده لاضرر، فورس ماژور، قوه قاهره، ضمن عقد Next Entries پایان نامه رایگان درمورد جبران خسارات، عین تعهد، اجرای عین تعهد، مصرف کنندگان