پایان نامه رایگان درمورد قرارداد پایه، ضمانت نامه بانکی، تجارت بین الملل، اعتبار اسنادی

دانلود پایان نامه ارشد

نامه بانكي به ميزان يك در صد يا دو درصد قيمت پايه تعيين شده ملك اعلام نمايد كه چنانچه برنده مزايده ، متعاقباً از انجام خريد ، امتناع نمود ، وجه ضمانت نامه مزبور به عنوان خسارات ناشي برگزاري مزايده و عدم خريد ، از بانك مطالبه شود به اين نوع ضمانت ، ضمانت نامه شركت در مزايده گفته مي شود شبيه اين نوع ضمانت نامه در مناقصات نيز وجود دارد .ناگفته نماند استفاده از ضمانت نامه بانكي به عنوان ابزار پرداخت در قراردادهاي بيع بين المللي قبل از اعتبارات اسنادي[2] كاملاً رايج بوده هرچند امروزه با توسل خريداران به گشايش اعتبارات اسنادي ، استفاده از ابزار ضمانت نامه بانكي كم رنگ تر شده است .
گفتار اول:تعریف و مقررات حاکم بر ضمانت نامه بانکی
بند اول: تعریف
در مقررات متحدالشکل تعریفی از ضمانتنامه به طور کلی بعمل نیامده و صرفاً به تعریف انواع ضمانتنامه پرداخته شده است. شاید این امر بدین دلیل باشد که ارائه تعریفی دقیق از ضمانتنامه که نماینگر اوصاف کامل این تأسیس حقوقی بانکی باشد مشکل بنظر می رسد زیرا حقوق ملی کشورها تعاریف متفاوتی از تضمین (ضمانت قراردادی ) ارائه می دهند لذا همچانکه اشاره شد ارائه تعریفی جامع از ضمانتنامه بانکی دشوار می نماید.
در یک تعریف ساده و خلاصه ضمانتنامه چنین تعریف شده که «ضمانتنامه تعهد به پرداخت مبلغی پول است که به عنوان تضمین قرارداد دیگری مورد استفاده قرار می گیرد.»84 فرهنگ حقوق بلاک(Blacks Law Dictionary)، ضمانتنامه بانکی را چنین تعریف نموده است:»ضمانتنامه بانکی نوعی از ضمانت قراردادی است که مضمون له را در مقابل زیان ناشی از ناتوانی و یا استنکاف طرف قرارداد از انجام تعهداتش حمایت می کند، این قبیل ضمانتنامه ها معمولاً در پروژه های دولتی بکار می رود.»85 در حقوق فرانسه ضمانتنامه بانکی چنین تعریف شده است:
«ضمانتنامه مستقل تعهدی است بر پرداخت مبلغ معینی پول که مرتبط با قرارداد دیگر (پایه) و به منظور تضمین اجرای آن صادر می شود، اما تعهدی مستقل از قراداد موضوع ضمانت محسوب شده و خصوصیتی دارد که ایرادات مربوط به قرارداد پایه نسبت به این تعهد غیر قابل استناد است.»86 دیوانعالی کشور فرانسه نیز در تعریف ضمانتنامه بانکی چنین بیان داشته:
«ضمانتنامه بانکی قراردادی است که بموجب آن بانک تعهد می کند که با درخواست متقاضی نسبت به پرداخت مبلغی وجه نقد تا میزانی که توافق شده اقدام نماید، بدون اینکه بانک بتواند در پرداخت تأخیر انداخته و یا به هر دلیلی اعتراض نماید.»87
اما تعاریف ارائه شده در آثار و نوشته های داخلی که به ذکر سه تعریف بسنده می شود:
«ضمانتنامه قرارداد یا سندی است که به موجب آن صادر کننده (ضامن) حسب درخواست متقاضی (ضمانت خواه یا مضمون عنه ) در مقابل ذینفع (مضمون له) تعهد می کند بدون هیچ گونه قید و شرط و عندالمطالبه یا در سر رسید معین مبلغ معینی وجه نقد از بابت موضوع خاصی که مربوط به مضمون عنه است به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت نماید.»88
«ضمانتامه بانکی یک تعهد قراردادی است که بانک تعهد پرداخت آن را می کند و هدف از آن پرداخت مبلغ معینی وجه نقد به بستانکار است در صورتی که بدهکار(متعهد، پیمانکار و ماندد آنها) از انجام تعهدی که بر پایه قرارداد با بستانکار پذیرفته است کوتاهی میکند.»89
«ضمانتنامه بانکی، تعهد غیر قابل برگشت یک بانک است به پرداخت وجه مورد ضمانت در صورت اجرا نشدن قرارداد توسط متعهد قرارداد.»90
بند دوم: عناصر ضمانتنامه:
با توجه به تعریف ضمانتنامه به ویژه اگر توجه به ضمانتنامه هایی که کاربردی بین المللی دارند داشته باشیم می توان طرف های زیر را که نقش موثری در صدور و اجرای آن دارند به عنوان عناصر آن نام برد:
الف)ضمانت خواه:91 یا مضمون عنه که شخص متقاضی یا دستور دهنده است به بانک برای صدور یک ضمانتنامه، به منظور تضمین تعهداتی که در قرارداد پایه در برابر مضمون له به عهده گرفته است به بانک مراجعه کرده و تقاضای صدور ضمانتنامه ای بانکی می نامید که مضمون له جهت اجرای تعهدات مزبور خواستار آن شده است.
ب) بانک ضامن:92 یا بانک گشاینده ضمانتنامه که متعهد پرداخت مبلغ ضمانتنامه است و معمولاً بانکی است که در کشور ضمانت خواه قرارداشته و به درخواست وی به ازای دریافت کارمزد و پس از توافق در خصوص نحوه باز پرداخت مبلغ ضمانتنامه مبادرت به صدور آن می نماید.
ج) بانک کارگزار:93 یا ضامن متقابل، بانکی است که معمولاً در کشور ذینفع اصلی ضمانتنامه قرار داشته و وظیفه آن ابلاغ ضمانتنامه و اصلاحات و تغییرات و یا تمدید مدت آن به مضمون له (ذینفع) است. نقش این بانک بویژه در ضمانتنامه متقابل دارای اهمیت بسزایی است که در بحث از ضمانتانمه های پایه و متقابل از آن سخن به میان خواهد آمد.
د)مضمون له :94 یا ذینفع ضمانتنامه که طرف قرارداد با ضمانتنامه که طرف قرارداد با ضمانت خواه است و بر مبنای قراردادی که با وی دارد ضمانتنامه ای را از ضمانت خواه درخواست می کند و متقاضی از طریق بانک ضامن ضمانتنامه را به نفع وی تهیه می نماید. ذینفع شخصی است که می تواند در صورت فراهم شدن شرایط مقرر در ضمانتنامه مبلغ آن را از بانک مطالبه نماید.
بند سوم: مکانیسم صدور ضمانت نامه
ضمانتنامه بانکی به عنوان وسیله تضمین تعهدات در قراردادها و معاملات بسته به نوع و مبلغ آن و دخالت بانک های اصلی و کارگزار دارای مراحل و اعمال متعددی است، اما به هر صورت موارد ذیل به عنوان مراحل اصلی در عملکرد و اجرای ضمانتنامه بانکی متقابل وجود دارد:
الف)تقاضای صدور ضمانتنامه توسط متقاضی
نخست خریدار و فروشنده و یا پیمانکار و کارفرما بر اساس شرایط پروفورما و یا مفاد قراردادی که منعقد نموده اند نسبت به تهیه و ارائه یک ضمانتنامه از سوی خریدار و یا پیمانکار و به سود فروشنده و یا کارفرما به توافق می رسند و بر این اساس شخص متعهد به بانک خود مراجعه و درخواست صدور یک ضمانتنامه به سود طرفقرارداد خود می نماید.
ضمانتنامه موصوف همانند اعتبار اسنادی باید مشتمل بر مواردی باشد از جمله نام و مشخصات ذینفع، مبلغ اعتبارنامه و نوع ارز، نوع ضمانتنامه، سررسید، شرایط مطالبه مبلغ توسط ذینفع و…
ب) صدور ضمانتنامه (ضمانت نامه اول)
بانک مورد رجوع متقاضی، با در نظر گرفتن اوضاع و احوال مربوطه از جمله قرارداد منعقده بین درخواست کننده و طرف مقابل وی نیز وضعیت مالی و میزان اعتبارمتقاضی، تقاضای وی را مورد رسیدگی قرارداده و چنانچه شرایط موصوف را مطلوب دید و پس از توافق با متقاضی در خصوص نحوه بازپرداخت وجه ضمانتنامه و کارمزد بانک و نیز پرشدن فرم تقاضا و نیز تعهدنامه مخصوص توسط متقاضی، مبادرت به صدور ضمانتنامه به سود ذینفع نموده و متعهد پرداخت آن با شرایطی که در متن ضمانتنامه مقرر شده به ذینفع آن خواهد بود.
در ضمانتنامه های متقابل، این ضمانتنامه به سود یک بانک خارجی که بانک طرف قرارداد بوده و در کشور وی واقع است، صادر می شود.
بانک ضامن پس از صدور ضمانتنامه مراتب را بوسیله تلکس رمزدار و سپس ورقه تاییدیه مفاد تلکس مستقیما به خود ذینفع و یا به بانک کارگزار ابلاغ می نماید.
ج) ابلاغ ضمانتنامه و یا صدور ضمانت نامه دوم
بانک کارگزار که در کشور ذینفع قرار داشته و مورد اعتماد وی نیز است از سوی بانک ضامن وظیفه ابلاغ ضمانتنامه و تغییرات و تمدید آن را به ذینفع به عهده دارد و در ضمن وظیفه صدور یک ضمانتنامه ثانوی را به مبنای درخواست بانک ضامن به سود ذینفع را دارا می باشد، که همچانچه که اشاره شد این امر به جهت پرهیز از تکرار مطالب در بحث از ضمانت نامه های پایه و متقابل مطالعه خواهد شد.
د) مطالبه مبلغ ضمانت نامه
مضمون له (ذینفع) بر اساس مفاد مندرج در متن ضمانتنامه و در صورت فراهم آمدن شرایط مطالبه (که بسته به نوع ضمانتنامه شرایط مذکور متفاوت می باشد) و با تسلیم اسناد و مدارک موردنیاز می تواند وجه آن را از بانک ضامن متقابل مطالبه نماید. بانک مزبور نیز در صورت جمع بودن شرایط پرداخت، مبلغ ضمانتنامه رابه ذینفع می پردازد و معادل ان را از بانک ضامن (صادرکننده ضمانتنامه متقابل) مطالبه می نماید و یا ممکن است از طریق حساب فی مابین آن عمل نموده و حساب بانک ضامن را به میزان یاده شده بدهکار نماید.
ه)رجوع به متقاضی نسبت به باز پرداخت وجه ضمانتنامه
در مرحله آخر بانک ضامن پس از تسویه حساب با بانک کارگزار که وجه ضمانتنامه را به ذینفع پرداخت کرده است. مبلغ یاد شده را از ضمانت خواه مطالبه می نماید و وی موظف به باز پرداخت وجه یاد شده به اضافه کارمزد به بانک ضامن می باشد و در صورت خوداری و یا قصور او در پرداخت، بانک از طریق و ثایقی که از او گرفته می تواند طلب خود را از وی وصول نماید.
بند چهارم: انواع ضمانتنامه ها:
در یک دید کلی می توان دو نوع ضمانتنامه را از هم تمیز داد، نخست ضمانتنامه هایی که برای تعهدات مالی صادر می شوند و دوم ضمانتنامه هایی که برای تضمین تعهدات بکار می روند، دسته اول همانند ضمانتنامه ای که خریدار را در مقابل تغییر احتمالی قیمت در قرارداد های خرید و فروش حمایت می کند و دسته دوم نظیر ضمانتنامه هایی که برای تضمین تحویل و یا تکمیل پروژه های ساختمانی صادر می شود. اما باید در نظر داشت که با توجه به توصیفی که در متن ضمانتنامه از خطر مورد پوشش به عمل می آید ممکن است یک ضمانتنامه برای بیش از یک منظور صادر شود.95 بهرحال امروزه ضمانتنامه های گوناگونی در صحنه تجارت بین المللی و عملیات بانکداری مورد استفاده قرار می گیرد که هر کدام کاربرد ویژه خود را دارد. ضمانتنامه هایی شرکت در مناقصه و یا مزایده، ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت، ضمانتنامه مشروط را نمونه هایی از این ضمانتنامه ها می توان نام برد که دارای ویژگیهای و جنبه های حقوقی متفاوتی هستند.
برای شناخت هر چه بهتر انواع این ضمانتنامه ها ناگریز از بدست دادن ضابطه و معیاری دقیق و مشخص می باشیم. بر این اساس چهار ضابطه و ملاک زیر را برگزیده ایم تا برمبنای آن بتوانیم ضمانتنامه ها را تقسیم بندی نماییم.
الف) تقسیم به اعتبار شرایط مطالبه:
زیرا این عنوان دو مصداق مهم از ضمانتنامه ها که عبارت از ضمانتنامه مشروط و غیرمشروط (عندالمطلبه) باشد مورد بررسی قرار می گیرد.
1.ضمانتنامه های مشروط:96
همچنانکه گفته شد این تفکیک و تقسیم به اعتبار چگونگی مطالبه و شرایط درخواست بین ضمانتنامه از سوی ذینفع است.
ضمانتنامه مشروط آنست که پرداخت مبلغ آن از سوی بانک به ذینفع مشروط به احراز شرایط خاصی است مثلاً طبق شرایط مندرج در ضمانتنامه، ذینفع علاوه بر مطالبه، باید مدارک مشخصی را ارئه کند و صرف مطالبه و بدون ارائه ان مدارک تعهدی را برای بانک ایجاد نمی کند و یا اینکه شخص یا مرجع خاصی خوداری و استنکاف ضمانت خواه را از اجرای تعهداتش در برابر ذینفع تایید نماید.
2. ضمانتنامه غیرمشروط
در مقابل ضمانتنامه غیرمشروط و یا عندالمطالبه آنست که پرداخت مبلغ ان مشروط به احراز هیچگونه شرایطی نبوده و صرف مطالبه، برای اجرای تعهد بانک کافی است. ضمانتنامه غیر مشروط برای بانک ها این فایده را در بردارد که انها را از وارد شدن به اختلافات احتمالی میان ضمانت خواه و ذینفع ضمانتنامه باز می دارد. شناخت و تشخیص این دو گونه ضمانتنامه در چگونگی تعهد بانک اهمیت فراوان دارد چرا که در مواردی ممکن است بانک به بهانه اینکه ضمانتنامه متعهد مشروط بوده و شرایط پرداخت ان فراهم نیست از پرداخت مبلغ آن به ذینفع خوداری نماید.97
به طور کلی در ضمانتنامه متعهد می شود که به مجرد مطالبه ذینفع و بدون قید و شرط و یا نیاز به اثبات امری مبلغ ضمانتنامه را به او بپردازد که بر این اساس می توان تعهد بانک را در ضمانتنامه غیر مشروط تعهدی مطلق و یک جانبه و غیر وابسته به قرارداد مبنای صدور دانست و حال آنکه در ضمانتنامه مشروط تعهد بانک مقید و مشروط به احراز شرایطی است که در متن ضمانتنامه پیش بینی گردیده است. بنابراین نمی توان تعهد بانک را وابسته به قرارداد پایه ندانست بلکه بر عکس

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره سلسله مراتب، سنگ نوشته Next Entries دانلود پایان نامه درباره قصد استفاده