توجه به بررسی و تعریف فوق الذکر ملاحظه می‌گردد که تحلیل ارائه شده توسط دادستان کل کشور چندان صحیح به نظر نمی رسد. دادستان کل در ادامه اظهارنظر خود به تحلیل و نظر قبلی خود چندان پایبند نبوده و صراحتاً اظهار داشته که: «مندرجات ذیل ضمانتنامه برخلاف مقتضای نظر او در انعقاد عقد می‌باشد» و تردیدی نیست که مقتضای نظر یکی از طرفین در انعقاد عقد غیر از مقتضای ذات عقد است.
2- دادستان کل کشور با توجه به اینکه ماهیت ضمانتنامه را با ضمان مدنی قابل انطباق ندانسته‌اند، درصدد تصحیح عقد نیز برنیامده و علیرغم عقیده اکثر حقوقدانان که در چنین مواردی با استناد به ماده 10 قانون مدنی عقد را صحیح می‌دانند، چنین عقیده‌ای ابراز ننموده است ولی در ذیل نظریه خود به نکته قابل توجهی اشاره نموده و آن این است که به فرض صحت ضمانتنامه درهر حال دادگاه بایستی مفاد قرارداد اصلی و پایه طرفین را ملاحظه نموده و حکم به حقانیت یا عدم حقانیت مضمون له بدهد ولی هیئت عمومی نظریه دادستان کل راتأیید نکرده است و ظاهراً ضمن مفروغ عنه و قطعی دانستن صحت ضمانتنامه صادره، دعوی را از منظر شکلی مورد بررسی قرار داده و به علت عدم اطلاع تخلف از سوی مضمون له (عدم رعایت مفاد قرارداد) دعوی وی را مردود دانسته است. در مسئله مربوط به ماهیت و صحت و سقم ضمانتنامه، هیأت عمومی به نظر حقوقدانانی که ضمان را در چنین مواردی که سبب دین موجود نمی‌باشد (چرا که در این موارد سبب دین مجموع عقد وتخلف است) با استناد به ماده 10 قانون مدنی صحیح می‌دانند تمایل و گرایش دارد ولی متأسفانه در این زمینه تحلیلی ارائه ننموده است.
ناگفته پیداست که تمامی انواع ضمانتنامه‌های بانکی را نمی‌توان ضمانت از دین موجود ویا حتی ضمانت از دین دانست. در برخی موارد در هنگام انعقاد عقد حتی سبب تعهد نیز ایجاد نشده است.پس تلاش در راه تحلیل تمامی انواع ضمانتنامه‌های بانکی در قالب عقد ضمان بیهوده خواهد بود. مثلاً در مورد ضمانتنامه حسن انجام کار که موضوع رأی هیئت عمومی دیوانعالی کشور بود و برخی از جمله دادستان کل کشور، اعتقاد به بطلان قرارداد داشتند، بایستی دید که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد بوجود می آید در صورت نخست ضمان به معنی اصطلاحی است که سبب آن ایجاد شده ودر صورت دوم بایستی دید سبب دین عقد است یا تقصیر طرف قرارداد. در صورت نخست ضمان از دینی است که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است که در قالب عقد ضمان نمی‌گنجد .143 با تعریفی که از سبب ارائه دادیم به نظر می‌رسد که در اینجا مجموع عقد و تخلف طرف از مفاد آن، سبب ضمان را تشکیل می‌دهد فلذا چون در هنگام انعقاد آن تقصیر طرف وجود نداشته و بالطبع فقط پس از حصول تمامی اسباب (در هنگامی که مجموع چند سبب، دینی را بوجود می‌آورند) می‌توان حکم به حدوث و وجود سبب داده پس چنین ضمانتنامه‌ای را نمی‌توان در قالب ضمان عقدی به مفهوم مندرج در قانون مدنی تحلیل و توصیف نمود.
3- همانگونه که گفتیم عقد ضمان از عقود مسامحه است بدین معنی که به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است بلکه هدف اصلی از آن، ارفاق به مدیون است و ضامن نیز از زمرة نیکوکاران است وقانونگذار در مورد او سختگیری کمتری می کند.144 بنابراین علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را مینماید شرط نیست (ماده 694) و همچنین معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست (ماده 695) ولی چنین مسائلی در مورد ضمانتنامه‌های بانکی صادق نیست زیرا همانگونه که گفتیم صدور ضمانتنامه بانکی به اعتبار تاجر بودن بانکها، معامله تجاری تلقی شده و بدیهی است که سودجویی وانتفاع در تجارت رکن اصلی و اساسی می‌باشد. بانکها در هنگام صدور ضمانتنامه بانکی بررسی کامل و جامعی را به عمل می‌آورند و برخلاف مفاد ماده 694به مقدار اوصاف و شرایط دین مورد ضمانت کاملاً واقف می گردند چرا که مقتضای تجارت همین است و اگر بدینگونه نباشد و بر اساس قواعد ضمان قانون مدنی عمل شود حتی می‌توان در صحت چنین عملی با توجه به شرایط و ضوابط حاکم بر تجارت و بازار، تردید کرد.
برای بانک شناسایی کامل مضمون له و مضمون عنه نیز در هنگام صدور ضمانتنامه بانکی مهم و اساسی است چرا که بانک تبرعاً مبادرت به صدور ضمانتنامه بانکی نمی کند بلکه این اقدام در راستای فعالیتهای بانکی و به قصدسودجویی بوده و تنها در مقابل اخذ وثایق معتبر و قابل قبول است که مبادرت به صدور ضمانتنامه می‌کند و از این رهگذر می توان به تمایز مهم و اساسی دیگری بین عقد ضمان قانون مدنی و ضمانتنامه بانکی پی برد. حتی برخی در پاسخ به این سئوال که آیا تبرع عنصر عقد ضمان است یا خیر و آیا ضامن می تواند در ازاء ضامن شدن، مالی را از مضمون عنه بگیرد؟ چنین پاسخ داده‌اند که: قانون مدنی ساکت است در فقه تلویحاً و تصریحاً آن را عنصر دانسته‌اند پس عقد ضمان معوض باطل است.145 و تردیدی نیست که معامله تبرعی در حیطة تجارت جایی ندارد.
4- استقلال ضمانتنامه بانکی از قرارداد اصلی و پایه
ضمانتنامه‌های بانکی جزو اعتبارنامه های تجاری تلقی شده و در این زمینه برخی قائل بدانند که146، اصل استقلال اعتبارنامه از قرارداد اصلی و پایه حاکم می‌باشد، به موجب این اصل که با اصل دیگری که دکترین مطابقت دقیق اسناد خوانده می‌شود، دو اصل اساسی را در مورد اعتبارات اسنادی تشکیل می‌دهند، اعتبار از قرارداد اصلی و پایه جدا ومستقل می‌باشد. بانکی که اعتبار را صادر کرده تنها با یک مسئله مواجه است: آیا اسنادی که توسط فروشنده ارائه شده با اسنادی که در دستورالعمل و اسناد اعتبار مشخص شده تطبیق می‌کند یا خیر؟ و به بانک ارتباطی ندارد که قرارداد اصلی و پایه مربوط به خرید و فروش چه چیزی است و بانک به جز در مورد استثنای تقلب، بایستی در قبال ارائه اسناد، وجه اعتبار را بپردازد و از این جهت اعتبار اسنادی به برات شباهت پیدا می‌کند. مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی (UCP) نیز در موارد 3 و 4 خود این مهم را بیان داشته است.
اصل استقلال بدین معناست که ضامن تعهد جدیدی را به عهده گرفته است و متعهد به پرداخت دین متعهد ویا مدیون اصلی نیست. او برمبنای ضمان و به محض مطالبه ذینفع ضمانت و یا به کیفیتی که قرارداد ضمانت مشخص کرده است، متعهد به پرداخت مبالغی است و بنابراین مبلغ ضمان بایستی ضرورتاً درج و بیان شود. از این اصل یک نتیجة عملی حاصل می‌شود و آن عبارتست از اصل عدم توجه ایرادات و به موجب این اصل ضامن نمی تواند در مقابل ذینفع نه به بطلان قرارداد اصلی نه به انحلال یا فسخ آن و نه به اجرایی که ضمانت را بلاموضوع می‌سازد استناد جوید.147
در مورد ضمانتنامه برخی فلسفه وجود ضمانتنامه بانکی را در استقلال و جدایی آن از قرارداد اصلی و پایه می‌دانند و بر این عقیده‌اند که هدف از ارائه ضمانتنامه بانکی اعطای حداکثر تأمین و اطمینان به ذینفع آن است تا بتواند فارغ از قرارداد اصلی و پایه و به صرف تقاضا و بنا به تشخیص خود، دین آینده و خسارات وارده را از بانک ضامن مطالبه کند و چنانچه غیر از این بود و مضمون له می‌بایست با طرح دعوی علیه ضامن یا مضمون عنه تقصیر طرف قرارداد را در محکمه صالحه به اثبات برساند، ضمانتنامه فلسفه وجودی خود را از دست می‌داد و امکان ایفای نقش به عنوان ابزار اطمینان بخش اجرای قراردادها را نمی‌داشت.148
برخی در این زمینه در تعریف ضمانتنامه بانکی این معنا را لحاظ کرده‌اند. به اعتقاد اینان «در تجارت بین الملل ضمانت نامه بانکی عبارت است از یک تعهد مقدماتی و مستقل بوسیله ضامن تا در صورت قصور مضمون عنه مبالغی را بپردازد و ضمانتنامه بانکی معمولاً یک تعهد مطلق بوسیله بانک است که بر طبق آن در صورت حصول شرایط مقرره مبالغی را بپردازد. از این جهت ضمانتنامه بانکی شبیه اعتبار اسنادی تأیید شده بانکی است و بسیاری مقررات و ویژگیهای حاکم بر اعتبار اسنادی، در مورد ضمانتنامه‌های بانکی نیز اعمال می‌شود. به ویژه اصل استقلال تعهدات بانکی و اصل تطابق دقیق (اسناد) با شرایطی در مورد ضمانتامه‌های بانکی نیز اعمال می‌شود.»149
از طرفی وابسته کردن ضمانتنامه به قرارداد اصلی و پایه مستلزم آن است که بانک قبل از صدور ضمانتنامه ، قرارداد اصلی و پایه که به اعتبار آن ضمانتنامه صادر می‌شود را مطالعه کرده و فهمیده باشد و در خصوص قصور احتمالی هر یک از طرفین (و من جمله قصوری که ضمانتنامه بایستی جوابگوی آن باشد) بررسی و قضاوت کافی کرده باشد و بانکها بویژه نمی‌خواهند خود را با اجرای قرارداد توسط طرفهای اصلی آن درگیر سازند.150
در خصوص ضمانتنامه‌های عندالمطالبه عموماً چنین اظهارنظر شده که از قراردادهای تجاری پایه و اصلی جدا و مستقل هستند. آنها ضمانتنامه‌های مستقل و مقدماتی (نخستین) هستند و همچنین هیچ نیازی نیست که توسط بانک به اشخاص ثالث یا به صادرکننده یا به قرارداد تجاری مربوطه و یا هرگونه سند دیگری درجهت اثبات قصور و تخلف قراردادی رجوع شود. در این زمینه لازم است که بانکها، صادر کننده (کالا) را مطمئن سازند که عبارات ضمانتنامه روشن و خالی از ابهام است به گونه‌ای که بانک به موجب آن هیچ وظیفه و تکلیفی برای داوری یا تصمیم گیری در مورد اینکه ادعای مطالبه وجه ضمانتنامه به دلیل قصور مضمون عنه موجه بوده است یا خیر ندارند؟ تعهدات بانک صرفاً مالی است.151
طرفداران نظریه استقلال ضمانتنامه از قرارداد اصلی و پایه، در واقع این استقلال را از منظر بانک ضامن می‌بینند بدین توضیح که بانک بایستی ضمانتنامه را با اولین درخواست پرداخت کند. در این صورت نمی‌تواند به دلایلی از قرارداد پایه سرچشمه می‌گیرند از پرداخت وجه ضمانتنامه خودداری کند. بنابراین ایراداتی مانند بطلان قرارداد پایه، فسخ قرارداد و یا اجرای آن به طور کامل از سوی پیمانکار و نیز ادعای تهاتر یا انتقال طلب از سوی بانک صادر کننده ضمانتنامه قابل استناد نخواهد بود.152 اینان اصل را در ضمانتنامه های بانکی به عنوان غیرقابل استناد بودن ایرادات مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار داده و چنین استدلال می‌کنند که جداسازی رابطه ضمانتنامه از قرارداد پایه و غیرقابل استناد دانستن ایرادات مربوط به قرارداد پایه به هنگام درخواست پرداخت وجه آن از سوی ذینفع، برای استوار ساختن اعتبار ضمانتنامه و حفظ ارزش آن به عنوان یک ابزار کارآمد بانکی ضروری است. اگر بانک بتواند خود را درگیر روابط قراردادی طرفین سازد یا دادگاهها بتوانند پیش از پرداخت ضمانتنامه با ورود در ماهیت روابط قراردادی مانع پرداخت آن بشوند، این سند بانکی کارایی و ارزش خود را در روابط قراردادی از دست می‌دهد.153 بند ب ماده 2مقررات یکنواخت برای ضمانتنامه‌های عندالمطالبه مصوب اوریل 1992 اتاق بازرگانی بین المللی نیز به نحو مختصر و گذرا به این اصل اشاره می‌کند به موجب این بند: ضمانتنامه‌ها با در نظر گرفتن طبیعت آنها، قراردادهایی جداگانه از قراردادها یا شروط مناقصه‌ای که بر پایه آنها ضمانتنامه صادر شده است، می‌باشند و ضامن به هیچ عنوان ارتباطی با قرارداد پایه ندارد و نسبت به آن ملتزم نیست هرچند که در ضمانتنامه به قرارداد پایه ارجاع شده باشد…
مخالفین این اصل عمدتاً به ماهیت و هویت تبعی و فرعی ضمانتنامه بانکی نسبت به قرارداد اصلی و پایه استناد می‌جویند به عقیده اینان هرچند که مشابهت‌هایی بین اعتبار اسنادی و ضمانتنامه بانکی وجود دارد ولی در اعتبار اسنادی، بانک مقدمتاً متعهد به پرداخت است درحالیکه در ضمانتنامه بانکی تبعاً و فرع بر قرارداد اصلی چنین تعهدی را به عهده گرفته از این جهت که تنها در صورت تخلف و قصور متعهد و یا بدهکار از اجرای تعهد یا ایفای دین خود متعهد و مسئول خواهد بود.154
بنابر عقیده این عده، ویژگی اصلی قرارداد ضمانت این است که مسئولیت ضامن همیشه نسبت به اصیل، ثانوی و تبعی است و اصیل اولاً و بالذات در مقابل طلبکار مسئول باقی می‌ماند. ضامن هیچ مسئولیتی ندارد مگر و تا موقعیکه اصیل (بدهکار اصلی) در انجام تعهدات خویش قصور ورزد. از طبیعت و
