پایان نامه رایگان درمورد قانون مدنی، حقوق تجارت، حقوق مدنی، اعتبار اسنادی

دانلود پایان نامه ارشد

بیان گردیده:
ویژگی تصریح شده است.
دوم- در تعهد به نفع ثالث، شخص ثالث در بوجود آمدن آن نقشی ندارد، به طوریکه توافق متعهد و طرف تعهد در این میان کافی بوده و نیازی به قبول ثالث در تحقق آن نیست و چه بسا ثالث از وجود آن بی اطلاع باشد مثل مبلغ بیمه نامه عمر که ثالث ذینفع پس از مرگ بیمه گذار ممکن است از وجود آن مطلع شود. در حالیکه اعتبار اسنادی با توافق قبلی خریدار (دستور دهنده) و فروشنده (ذینفع اعتبار) مبنی بر پرداخت ثمن از آن طریق گشایش می ابد و غالباً بر مبنای تقاضا و پیشنهاد ذینفع که از جمله شرایط ایجاب وی در معامله با خریدار است تحقق می باد.
به عبارت دیگر در قرارداد اعتبار اسنادی بر خلاف تعهد به نفع ثالث اثر قرارداد اعتبار نسبت به ذینفع امری استثنائی و خلاف اصل نسبی بودن قراردادها نسیت بلکه بر عکس اثر آن به ذینفع متکی به اراده و توافق قبلی او با دستور دهنده و موافق با اصل یاد شده می باشد.
سوم- تعهد به نفع ثالث همانگونه که بدون اراده ثالث بوجود می آید بدون اراده او و با توافق متعهد و طرف متعهد نیز قابل اصلاح و تغییر و از میان رفتن است در حالیکه اعتبار اسنادی در بیشتر موارد چنین نیست و در شکل و قالب برگشت ناپذیر آن که اغلب در صحنه تجارت بین الملل کاربرد دارد، ذینفع اعتبار که به منزله ثالث متعهد له تلقی می شود رکن اصلی و اساسی در تغییر، اصلاح و یا فسخ مفاد اعتبار محسوب شده به طوریکه بدون رضایت و توافق او هیچگونه تغییری در مفاد و شرایط اعتبار ایجاد نمی شود.
چهارم- از دیگر موارد مغایرت بین این دو تاسیس اینست که در تعهد به نفع ثالث، در اثر تعهد، مشروط له هیچ دینی در برابر ثالث پیدا نمی کند و اجرای تعهد را نباید از او خواست یا او را مسئول خسارات ناشی از عدم انجام تعهد دانست.118 و حال آنکه در اعتبار اسنادی موضوع به گونه ای دیگر است و طرف تعهد یعنی دستور دهنده در مقابل ثالث (ذینفع اعتبار) متعهد به پرداخت ثمن معامله میان آندوستو به همین دلیل چنانچه بانک متعهد به هر دلیل از اجرای تعهد سرباز زند خود او به علت مدیون به ذینفع در هر حال به عنوان مسئول اصلی پرداخت وجه اعتبار (ثمن معامله) به ذینفع باید از عهده پرداخت مذکور بر آید.
گفتار دوم: ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی
در رابطه با بررسی ماهیت حقوقی ضمانت نامه‌های بانکی بعنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن نمی‌گذرد، نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیده است که می توان آنها را به چهار دسته تقسیم کرد؛
برخی معتقدند که ضمانت نامه‌ بانکی همانگونه که از نام آن پیداست ماهیتاً نوعی ضمانت است و لذا از انواع و اقسام عقد ضمان مندرج در قانون مدنی می‌باشد که احیاناً کارکردهای متفاوتی نیز می‌تواند داشته باشد. برخی دیگر معتقدند که صدور ضمانتنامه عمل یکطرفی و ایقاع می‌باشد نه عقد و عقیده برخی نیز بر آن است که ضمانتنامه بانکی نهادی نوپاست که هرچند ممکن است برخی آثار واحکام نهادهای دیگر را داشته باشد ولی جای دادن آن در یکی از نهادهای موجود حقوقی به طور کامل امکان پذیر نمی‌باشد و بالاخره عده‌ای نیز آن را نوعی تعهد به نفع ثالث می‌دانند. که در ادامه به تبیین و توضیح هر یک از این نظریات می‌پردازیم
بند اول: تحلیل ماهیت ضمانت نامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی
اولین فرضیه‌ای که به ذهن می‌رسد عبارت از تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه‌های بانکی بر اساس عقد ضمان می باشد. بحثهای جالبی نیز از سوی مولفین حقوقی در این ارتباط صورت گرفته است.119
در حقوق فرانسه برخی ضمانتنامه بانکی را از اقسام ضمان تضامنی مندرج در مواد 2011 و بعد قانون مدنی می‌دانند.120 در حقوق ایران نیز برخی دادگاهها تمایل بدان دارند که ضمانتنامه بانکی را در قالب ضمان عقدی مندرج در قانون مدنی تحلیل و بررسی نمایند که در ادامه بدان خواهیم پرداخت. اما دکترین معمولاً در قبول چنین تحلیلی تردید دارد و با توجه به ویژگیها و کارکرد ضمانت نامه‌های بانکی، احکام ضمان را در مورد این ضمانتنامه‌ها قابل اجرا ندانسته و آن را با ماهیت اینگونه ضمانتنامه، متعارض و متضاد می‌دانند. برای اینکه به مقایسه دقیق‌تری از ضمانتنامه بانکی در عقد ضمان برسیم ناگزیریم که در ابتدا تحلیلی از عقد ضمان در قانون مدنی ارائه دهیم و سپس با بررسی کارکرد و ویژگیهای ضمانت نامه های بانکی، نقاط اشتراک و افتراق این دو نهاد و اینکه آیا مقررات یکسانی در مورد آنها قابل اعمال می‌باشد یا خیر را بررسی کنیم.
الف)ویژگی های عقد ضمان
احکام، مقررات و آثار عقد ضمان به طور خلاصه عبارتند از:121
1- ضمان موجب نقل ذمه به ذمه است (ماده 698 قانون مدنی) نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه مفهومی از ضمان را پذیرفته اند که به موجب آن ذمه مدیون به ذمة ضامن منتقل می‌شود. ذمه ضامن وثیقة طلب نیست و جنبة فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می‌دهد. با وجود این نباید پنداشت که توافق اشخاص در این زمینه اثر ندارد (مواد 699 و 723 قانون مدنی) بی گمان مفاد ماده 699 قانون مدنی تمایل قانونگذار را بر یافتن راه حلی که بتواند در چارچوب نظر فقهای امامیه ضمان را به صورت وثیقه نشان دهد ولی نمی‌توان ادعا کرد که این ماده به صراحت تضامن راتجویز کرده است.122 البته در کنار قانون مدنی، قانون تجارت به روشنی و صراحت در ماده 402 خود انعقاد ضمان تضامنی را تجویز نموده است، ضمانی که ماده 403 همان قانون ویژگیهای آن را به طور اجمال برمی‌شمارد.
2- ضمان، عقدی عهدی است و رکن اصلی آن عبارت است از تعهدی که ضامن در مقابل مضمون له به عهده می‌گیرد تا دین مضمون عنه را بپردازد. و از این جهت در مقابل عقود تملیکی و عینی قرار می‌گیرد.
3- ضمان، عقدی است رضایی و ارادة ضامن و طلبکار (مضمون له) است که این عقد را منعقد می‌سازد. نتیجه انعقاد چنین عقدی انتقال مستقیم دین به ذمة ضامن است. تشریفات در این عقد جایی ندارد.
4- عقد ضمان،عقدی است معوض و عوضین آن عبارت از یکی تعهد ضامن در مقابل مضمون له به پرداخت دین مضمون عنه و دیگری سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه و هر یک از این دو بطور مستقیم و همزمان توسط طرفین انشاء می‌شود.
5- ضمان، عقدی است تبعی. بدین معنا که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته است لذا در صورت موجود و یا مشروع نبودن دین مبنای ضمان، ضمان نیز صحیح نمی‌باشد. در صورت بطلان قرارداد پایه و اصلی، این قرارداد تبعی نیز باطل و بی اثر می‌گردد و خلاصه اینکه تعهد مندرج در ضمان از هر حیث تابع قرارداد اصلی و پایه می‌باشد منتهی در وجود دین سختگیری کمتری شده و ضمانت از دینی که هنوز استقرار نیافته ولی سبب آن ایجاد شده، صحیح شمرده شده است. (مفهوم مخالف ماده 691 قانون مدنی)
6- عقد ضمان از عقود مسامحه است. عقد مسامحه عقدی است که بنا به مصالحی در انعقاد آنها و شرایط انعقاد از جهت علم طرفین سختگیری کمتری شده است در این زمینه مواد 694 و 695 قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دین مورد ضمانت و همچنین علم وی به شخصیت مضمون عنه را در انعقاد قرارداد شرط ندانسته است.
7- حسب ماده 701 قانون مدنی عقد ضمان عقدیست لازم، لذا فقط در صورت اقاله یا وجود یکی از خیارات قانونی می‌توان عقد را بهم زد. به نظر می‌رسد که با توجه به عبارات ذیل مادة مذکور و همچنین اینکه این عقد از عقود مسامحه می‌باشد، وجود و اعمال خیارات در این مورد با محدودیتهایی مواجه باشد.
ب)ویژگیهای ضمانت نامه‌های بانکی
1- ضمانت نامه بانکی ماهیتاً یک سند تجاری است .
منظور از سند تجاری در اینجا به مفهوم مضیق آن نمی‌باشد بلکه مراد سندی است که در سازوکار تجارت تحصیل و استفاده گردیده و از فعالیتهای تجاری منتج می‌شود. بدین توضیح که حسب بند 7 از ماده 2 قانون تجارت؛ هر قسم عملیات صرافی و بانکی معامله تجاری قلمداد گردیده است.از طرفی ماده 13 و بند 6 ماده 14 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 و بند 15 ماده 2 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 صدور ضمانت نامه را از جمله عملیات بانکی مجاز معرفی نموده‌اند. با این مقدمه و اثبات معامله تجایر بودن صدور ضمانتنامه، بایستی دید که وصف تجاری یک عمل چه چیزی را به ارمغان می‌آورد و چه ویژگیهایی را برای یک سند و یا عمل، بصرف تجاری بودن آن شمرده شده است.
عموماً چنین استدلال می‌شود که123 هدف حقوق مدنی حمایت و حفظ ثروت است در صرتیکه هدف حقوق تجارت بیشتر تسهیل گردش ثروت است و به همین دلیل، اصل سرعت لازمة تجارت می‌باشد چرا که سرعت در انعقاد قراردادها و اجرای آنها باعث فعالیت بیشتر شرکتهای تجارتی و خدماتی گردیده و این مسئله باعث تسهیل گردش ثروت می‌شود و به همین دلیل علیرغم حقوق مدنی، اصل آزادی دلایل در حقوق تجارت جریان دارد تا اثبات اعمال حقوقی به راحتی امکان پذیر باشد و در این راستا در حقوق تجارت ابزارهای ساده‌ای برای جریان پول ایجاد گردیده که از قواعد ویژه‌ای تبعیت می‌کنند همانند برات، سفته، چک، قبض انبار و سایر اوراق بهادار در برخی کشورها دادگاهها و آیین دادرسی ویژه تجار و اعمال تجاری ایجاد گردیده است تا قواعد ویژه تجارت به راحتی قابل اعمال باشد و همچنین دولتها برای اینکه بتوانند بحرانهای اقتصادی را کنترل کنند و اقتصاد را به گونه‌ای که در برگیرنده منافع آنها باشد هدایت نماید مداخله وسیعی را در تجارت و اعمال تجاری از قبیل محدودیت و یا ممنوعیت صادرات و یا واردات کالای خاص، اعمال تعرفه‌های گمرکی، نظارت بر فعالیت شرکتهای تجاری و نحوه تأسیس بانکها و عملکرد آنها و غیره صورت داده‌اند.
علاوه بر این در بسیاری از کشورها، اصل تضامنی بودن ضمان در حقوق تجارت پذیرفته شده است ولی در حقوق ما تردیدهایی در این زمینه وجود دارد. در اسناد تجاری (ماده 249 قانون تجارت) تمامی مسئولیت سند (اعم از صادرکننده و ظهرنویسان آن) متضامناً مسئول پرداخت وجه سند هستند واین اصل به صراحت پذیرفته شده است (در این موارد ضمان موجب نقل ذمه به ذمه نمی‌گردد بلکه ضمان تشابه نسبی با ضم ذمه به ذمه دارد) ولی در مواد 402 و 403 قانون تجارت به صراحت قید گردیده که فقط در مواردی که به موجب قانون یا حسب قراردادهای خصوصی ضمان تضامنی مقرر شده باشد، احکام تضامن بر آن بار می‌گردد. با توجه به مباحث فوق باستی قائل بدان بود که در حقوق تجارت نیز همانند حقوق مدنی ضمان مفید نقل ذمه به ذمه می‌باشد مگر اینکه قانون ضمان تضامنی را مقرر داشته باشد.(همانند اسناد تجاری) یا اینکه در قراردادهای خصوصی، ضمان تضامنی مورد توافق قرار گرفته باشد. ولی از این جهت حقوق تجارت یک گام از حقوق مدنی جلوتر رفته است چرا که در قانون مدنی در ضمان اصل بر نقل ذمه به ذمه است و ضمان غیرقابل ذمه (و نه تضامنی) با شرایط و محدودیتهایی و به شکلی که در مواد 699 و 723 قانون مدنی آمده است،نیاز به تصریح دارد و بنا به عقیده برخی با توجه به مادة 689 قانون مدنی ظاهراً تضامن در رابطه چند نفر ضامن منع شده و در رابطه ضامن و مضمون عنه به سکوت برگزار شده است.124 ولی حقوق تجارت در برخی موارد ضمان تضامنی را به عنوان اصل حاکم بر روابط طرفین قرارداد دانسته، علاوه بر این اصل آزادی انعقاد قرارداد مفید ضمان تضامنی را نیز پذیرفته است.
حال بایستی دید که وضع در ضمانت نامه‌های بانکی چگونه است آیا مفید نقل ذمه به ذمه‌اند یا ضم ذمه به ذمه؟ تحلیل ماهیت و بررسی اجمالی کارکرد ضمانتنامه‌های بانکی مفید این معناست که در این مورد قطعاً انتقال دین صورت نمی پذیرد چرا که بانک هیچ علاقه و نفعی برای پذیرش مطلق پرداخت دین دیگری ندارد. بلکه همانگونه که تعاریف ارائه شده نیز حکایت دارند، ضمانت بانک فقط برای هنگام قصور وتخلف مدیون اصلی از پرداخت دین و یا ایفای تعهد، طراحی و تنظیم می‌شود و قبل از قصور و تخلف متعهد اصلی، مطلقاً قابل مطالبه و وصول نمی‌باشد. حال بایستی دید که چنین ضمانی، ضمانت تضامنی است یا وثیقه‌ای؟ توضیحاً بایستی افزود که در ضمان وثیقه‌ای تعهد ضامن به عنوان وثیقة دین است بدین ترتیب که مضمون له ابتدا

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره خاورشناسان، آموزش و پرورش، دوران باستان، کتاب مقدس Next Entries پایان نامه رایگان درمورد قانون مدنی، تعدی و تفریط، دیوان عالی کشور، رویه قضایی