برای وصول طلب خود بایستی به مدیون اصلی رجوع کند واگر به نتیجه نرسد به مدیون تبعی (ضامن) مراجعه کند در حالیکه در ضمان تضامنی، تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار می‌گیرند.
مضمون عنه مدیون و ضامن مسئول تأدیه است و طلبکار می‌تواند به هر کدام برای تمام یا بخشی از طلب رجوع کند.125 با توجه به تعریف ارائه شده از ضمانتنامه‌های بانکی و تطبیق آن با انواع ضمان یاد شده به نظر می‌رسد که ضمانت نامه‌ها بیشتر با ضمان وثیقه‌ای تطبیق می‌نماید و سنخیتی با ضمان تضامنی ندارد چرا که تعهد بانک موکول و معلق به عدم تأدیه دین یا عدم ایفای تعهدات و یا عدم اجرای قراردادها توسط مدیون یا متعهد اصلی است و مضمون له در وهله اول بایستی به مضمون عنه رجوع کند و در صورت قصور یا تخلف وی، حق مراجعه به بانک و مطالبه وجه ضمانتنامه را خواهد داشت و همانگونه که دیدیم گرچه در جواز ضمان تضامنی از منظر قانون مدنی تردیدهایی وجود دارد ولی با توجه به منطوق مواد 699 و 723 قانون مدنی در جواز ضمان وثیقه‌ای تردیدی وجود ندارد. و ضمانتنامه که از انواع ضمان وثیقه‌ای است از این جهت با مقررات قانون مدنی در باب ضمان تغایر و مخالفتی ندارد.
1- ضمانت نامه بانکی همواره ضمانت از دین موجود نیست و چه بسا حتی دینی نیز وجود نداشته و هیچ گاه نیز به منصة ظهور نرسد.
مقدمتاً بایستی گفت که عبارات قانون مدنی ظاهراً حکایت از آن دارند که فقط ضمانت
از دین امکان پذیر است. ماده 684 قانون مدنی در تعریف ضمان اشعار می‌دارد که : عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که بر ذمة دیگری است به عهده بگیرد. ولی برخی حقوقدانان اعتقاد دارند که عمل نیز می‌تواند مورد ضمان واقع شود چنانکه شخصی تعهد کرده باشد خانه‌ای برای دیگری بسازد و یا نقشه‌ای برای او بکشد و یا کالایی را از محلی به محل دیگر حمل کند و شخص دیگری انجام عمل متعهد را ضمانت کند حسب عقیدة این عده، این ضمان را می‌توان مشمول ماده 684 قانون مدنی دانست چرا که مورد تعهد در واقع مال ثابت در ذمه است هرچند که وجه نقد یا عین کلی دیگر نیست. لیکن ضمانت از عمل در صورتی صحیح است که مباشرت متعهد در آن شرط نباشد.126 این مطلب از آن جهت بیان شد که در برخی ضمانتنامه‌ها منجمله ضمانت نامه حسن انجام کار در واقع انجام صحیح عمل و کار مورد قرارداد تضمین می‌شود منتهی در این مورد بایستی توجه داشت که در صورت عدم انجام کار مورد قرارداد توسط مضمون عنه ما به ازای نقدی آن کار (که مورد توافق طرفین قرار می‌گیرد) بر ذمة بانک قرار گرفته و بانک مکلف به پرداخت آن خواهد بود. از منظر ضمان در نفوذ چنین قراردادی که ضمان به غیر جنس دین می باشد نبایستی تردید کرد ولی چنین ضمانی علاوه بر ماهیت ضمان حاوی یک تبدیل تعهد نیز می‌باشد.127 و اما در مورد ضمان از عمل بایستی گفت که در قانون مدنی بارها به وجود دین در ضمان اشاره شده است و همانگونه که برخی اساتید حقوق عقیده دارند؛128 در فقه و حقوق دین شامل دو قسمت است الف- مال کلی در ذمه خواه وجه نقد باشد خواه عین کلی در ذمه ب- تعهد فعل. پس در صحت ضمان از عمل دیگری نیز تردیدی روا نمی‌باشد.
وجود و صحت دین در ضمان با توجه به تبعی بودن عقد ضمان، اهمیت و خصوصیات ویژه‌ای را دربردارد چرا که در صورت بطلان یا نامشروع بودن یا عدم وجود دین پایه و اصلی، قرارداد ضمان نیز به تبع آن باطل می باشد لذا در ضمان بایستی دینی وجود باشد و یا حداقل سبب آن ایجاد شده باشد. چرا که ضمان مفید انتقال دین است و چنین انتقالی مستلزم وجود چیزی است که منتقل شود. پس با توجه به صراحت مواد 692 قانون مدنی در لزوم وجود دین یا سبب آن در هنگام انعقاد عقد ضمان تردیدی نیست.
از طرفی در بطلان ضمان آینده که در فقه به ضمان مالم یجب موسوم گشته است نیز تردیدی وجود ندارد.129 ولی برخی از حقوقدانان التزام به پرداخت دین احتمالی آینده به گونه‌ای که ایجاد التزم، معلق به تحقق دین اصلی باشد را از نظر حقوقی درست می‌دانند چرا که اگر تعلیق در التزام صحیح باشد (ماده 699 قانون مدنی) چه تفاوتی می‌کند که شرط تعلیق عدم تأدیه مدیون باشد یا تحقق دین؟ به ویژه که در این صورت تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم برای زمان تحقق دین، پرداخت را به عهده می‌گیرد و تفاوت این نوع التزام را با ضمان در این می‌دانند که هیچ انتقال دینی در آن صورت نمی‌پذیرد. دین بر ذمة مدیون اصلی ایجاد می‌شود و تعهد ناظر به تأدیه آن دین و تأمینی است که به طلبکار احتمالی داده می‌شود و البته نهایتاً چنین التزامی را ضمان ندانسته ولی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی آن را نافذ می‌دانند.130
به عقیده برخی از نویسندگان131؛ اگر حقیقت ضمان را بر مبنای قول شیعه نقل ذمه به ذمه بدانیم ضمان هنگامی صحیح است که ذمه ای مشغول باشد و ضمان این ذمه را نقل کند و چنانچه حقیقت ضمان را ضم ذمه به ذمه بدانیم چون ضمان به شرط شیء لحاظ می گردد ذمه‌ای باید مستقراً مشغول باشد تا دو ذمه در کنار هم واقع شوند و ضمان محقق گردد.
اینان با ارائه تعریفی متفاوت از ضمان، در مسئله مربوط به وجود دین و یا سبب آن نیز به نتایج جالبی می‌رسند. حسب عقیده این عده ضمان عبارتست از نفس تعهد و مسئولیت و لذا می‌توان قبل از در ذمه قرار گرفتن دین از آن ضمانت نمود و برای مضمون عنه دلگرمی ایجاد کرد. ذمة مضمون عنه نوعاً بعد از ذمة ضامن مشغول میگردد به اعتقاد فقها این امر مصداق ضمان مالم یجب است حال چگونه ضمان خود را نسبت به ذمه‌ای که هنوز ایجاد نگردیده است متعهد می‌کند.132 اینان ضمان مالم یجب را صحیح نمی‌دانند چرا که ضامن تعهد پرداخت دین را می‌کند و عقیده دارند که در لسان فقها اگر مقتضی ثبوت یعنی سبب موجود شد ولو اینکه ذمة او هنوز مشغول نشده باشد، ضمان صحیح است و علت آن صدق عقد ضمان در این مورد و شمول عمومات عامه است چون جامعه امروز آن را ضمان می‌داند. چنانچه حقیقت ضمان را نقل ذمه به ذمه یا ضمان ذمه به ذمه بدانیم این تصور صحیح نیست چون ضمان مالم یجب خواهد بود لیکن از آنجا که ضمان را به نفس تعهد تعریف نمودیم اشکالی بر مبنای ضمان قبل از مدیون شدن وارد نیست.133 و ادامه می‌دهند که از آنجا که حقیقت عقد را موجب ایجاد می‌کند و عقد را در افق نفس موجود می‌کند منشأیک امر اعتباری میگردد و وقتی طرف مقابل آن را بپذیرد، عقلا به آن ترتیب اثر می‌دهند. اقدام موجب امر مجرد نیست بلکه به امر دیگری وابسته است. حسب عقیده این عده عبارات مندرج در ماده 691 که از کلام فقها استنباط و استخراج گردیده است نیز صحبح نیست چرا که ضمان ربطی به مقتضی و سبب ندارد و اینها از عوارض ضمان هستند ضمان یک تعهد است که به چیزی وابسته نیست وچون حقیقت عقد را موجب ایجاد می کند و با قبول طرف مقابل اثر آن نمایان میگردد لذا هیچ اشکالی ندارد که قبل از ایجاد دین این مسئولیت را بپذیریم.134
برخی با ارائه تعریفی از سبب به نتایج دیگری می‌رسند حسب نظر این عده،135 سبب عبارتست از وضع خاصی (نهاد خاصی) که قانونگذار بر آن اثر یا آثاری مترتب کرده باشد و به این جهت مناسبتی بین آن و وضع خاص و آن اثر پدید آورده باشد و سپس در تحلیل ماده 691 قانون مدنی نیز اظهار می‌دارند؛136 1- سبب دین از عناصر عقد ضمان است و بایستی قبل از عقد ضمان و یا حداقل مقارن عقد ضمان سبب تعهد وجود داشته باشد والا عقد باطل است. 2- ممکن است سبب دین پدید آید ولی خود دین (انتقال ذمه) حاصل نشده باشد یعنی بین وجود سبب و وجود مسبب در علم حقوق ممکن است فاصله زمانی وجود پیدا کند و عقیده دارند که137 مفهوم ماده 690 در ابطال ضمان لم یجب بایستی تعدیل شود یعنی فقط عنوان ضمان از آن سلب شود و در عداد عقود غیرمعینه قرار گرفته و در عمل مورد استفاده واقع شود.
برخی از حقوقدانان138 در تفسیر مادة 691، ضمان از دینی که در حین عقد ضمان، سبب آن ایجاد نشده است را باطل می‌دانند مانند مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط در مورد امانت از قبیل ودیعه، عاریه، مضاربه و امثال آنها. عقود مزبور طبیعتاً غیرمضمونه می‌باشند یعنی در زمان عقد، متصرف امین است و مسئولیتی ندارد و مسئولیت او در اثر تعدی و تفریط حادث می‌شود و ضمان از مسئولیت مزبور قبل از تعدی و تفریط صحیح نمی‌باشد زیرا در این موارد سبب مسئولیت، عمل تعدی و تفریط است که بنا به فرض پیدایش نیافته است. و در ادامه می‌افزاید که برخی از فقهای امامیه تمایل به صحت ضمان در موارد مزبور نموده‌اند و با توجه به مادة 10 قانون مدنی به نظر می‌رسد که تعهد مزبور الزام آور است و مخصوصاً آنکه منطق سادة اجتماع آن را می پذیرد.
بهرحال از نظر حقوقی بحث روشن است و اختلاف نظرها بیشتر به تعیین مصداقها و همچنین به تعریفی که از سبب ارائه می‌شود، برمی‌گردد. و لازم است که در این زمینه مختصری توضیح داده شود. سبب در مادة 691 قانون مدنی به معنای مقتضی است به این معنا که هرگاه قانونگذار وضع خاصی را منشأ آثاری قرار می‌دهد و آن وضع را سبب آن آثار می‌نامند خواه ایجاد آن وضع ارادی باشد یا قهری. بین سبب و مسبب ملازمة عقلی وجود ندارد و ارتباط بین آن دو را با علت و معلول در امور طبیعی نمی‌توان مقایسه کرد. ولی ارتباط و تناسبی که بین سبب و اثار آن برقرار می‌شود نوعی ملازمة قانونی و عرفی را ایجاد می‌کند به گونه‌ای که می‌توان گفت برحسب معمول و جریان متعارف امور فلان سبب در این نظام حقوقی به فلان نتیجه یا مسبب منتهی می‌شود. با وجود این، همیشه نیز احتمال دارد که سبب به دلیل جمع نیامدن شرایط تأثیریا ایجاد موانع، کارگر نیفتد و آثار خاص خویش را بوجود نیاورد. در جایی که مجموع چند سبب،دینی را بوجود می‌آورند آن مجموع، سبب و هر یک از عوامل جزء سبب است نه تمام آن.139
نکتة جالب توجه در این زمینه ان است که اکثر حقوقدانان اعتقاد دارند که اگر ضمانی به علت عدم وجود دین یا سبب آن در قالب عقد ضمان نگنجد، در قالب ماده 10 قانون مدنی نافذ و معتبر خواهد بود و اما در مورد ضمانت نامه‌های بانکی این بحث جالب‌تر خواهد بود در واقع آنچه در اینجا بایستی مورد بررسی قرار گیرد این است که ایا با توجه به مقررات قانون مدنی در باب ضمان و لزوم وجود دین و یا سبب آن در هنگام عقد ضمان،ماهیت ضمانت نامه‌های بانکی با چنین مقرره‌ای سازگار می‌باشد یا خیر؟ برای تحلیل دقیق‌تر موضوع ابتدا موضع رویه قضایی را در این زمینه بررسی می‌کنیم. رویه قضایی در این زمینه ظاهراً قائل به عدم تطبیق مقررات ضمان با ضمانتنامه‌های بانکی می‌باشد. در این زمینه 2 رأی هیئت عمومی دیوانعالی کشور (اصراری) را نقل می‌کنیم.
1- رأی مورخ 12/12/41 هیأت عمومی و دیوانعالی کشور؛140
به شرح مستند دعوی که طبق آن اجرائیه ثبتی صادر شده، فرجامخوانده حسن انجام تعهد پیمانکار را عهده دار شده و ملتزم گردیده که هرگونه خسارات ناشی از پیمان را به سود اداره غله و نان متحمل شود، با این عنوان فرجامخوانده، متعهد است که اعمالی را انجام دهد و تطبیق این تعهد با ضمان (به شرح مقررات قانون مدنی) بطوریکه در حکم فرجامخواسته بیان شده صحیح نیست ولو فرضاً فرجامخواه ضامن و پیمانکار مضمون عنه نامیده شده باشند و چنانکه در حکم شماره 2618 مورخ 24/7/40 شعبه 6 دیوانعالی کشور توضیح داده شد، داد و ستد گونی موضوع مفروغ عنه است و اختلاف در آن است که پیمانکار گونیهای دریافتی را پس داده یا نه و …
آنچه که هیئت عمومی دیوان عالی کشور در این رأی بصراحت اعلام داشته این است که ضمانتنامه مورد نزاع (هرچند ضمانتنامه بانکی نبوده ولی ماهیتاً مشابه ضمانتنامه حسن انجام کار می‌باشد که توسط بانک صادر میگردد) با عقد ضمان تطبیق ننموده و مشمول مقررات آن می‌باشد و چنین استنباط میگردد که ظاهراً دیوان کشور آن را قراردادی مجزا و مستقل و مشمول مقررات ماده 10 قانون مدنی دانسته است.
2- رأی شماره 71 مورخ 22/9/1346 هیئت عمومی دیوان عالی کشور141
شرح ماجرا:
آقای داود دادخواستی به طرفیت بانک تهران به خواسته مطالبه مبلغ 800 هزار ریال وجه موضوع ضمانتنامه شماره 8/124 تقدیم دادگاه شهرستان نموده. شعبه 4 دادگاه شهرستان پس از رسیدگی، چنین رأی داده:
