ماهیت ثانوی بودن تعهد، این نتیجه حاصل می‌شود که ضامن تنها تا همان اندازه‌ای که اصیل در مقابل طلبکار مسئول است، مسئولیت دارد مضاف اینکه اگر تعهد اصلی و پایه باطل و غیرقابل اجرا باشد یا تعهد از بین رفته باشد، ضامن معمولاً مسئولیتی ندارد.155
و برخی در این زمینه چنین اظهارنظر کرده‌اند که قاعده جدا بودن قرارداد اصلی از اعتبارنامه، در ضمانتنامه قابل اجرا نیست بلکه ضمانتنامه نسبت به قرارداد اصلی جنبه تبعی و فرعی دارد و ماهیت تبعی بودن ضمانتنامه، بانک ضامن را مکلف می سازد به منظور احراز قصور واقعی و عملی مدیون اصلی (مضمون عنه) در انجام تعهدات یا پردخت دین، در وراء و اطراف اسناد ارائه شده برای مطالبه وجه الضمان نیز بررسی و تحقیق کند.156
برخی نیز در حقوق ایران در این زمینه به مقایسه ضمانتنامه باعقد ضمان پرداخته و چنین اظهار می‌دارند که در ضمانتنامه همانند عقد ضمان تعهد ضامن جنبه تبعی و فرعی دارد و مشمول آثار ناشی از آن است بنابراین هرگاه بطلان قرارداد اصلی و پایه یا فسخ آن و یا انجام آن به نحو مقرر در قرارداد به دلیلی اثبات شود، ضمانت بانک نیز موضوعا منتفی است. این عده، این برداشت را با ماهیت و طبیعت حقوقی ضمانتنامه های بانکی نیز سازگار می‌دانند چرا که ضمانتنامه برگردان قرارداد اصلی و پایه و فرع بر وجود آن است و بانک ضامن قائم مقام مدیون اصلی و یا مضمون عنه می‌باشد.157
حقیقت آن است که در این زمینه بایستی با احتیاط بیشتری اظهارنظر نمود حقوق ما تا رسیدن به معیارها و ضوابط متفق علیه بین المللی در مورد اسناد، قراردادها و نهادهای حقوقی (بویژه در حقوق تجارت) راهی طولانی در پیش دارد. حتی در مورد وصف تجریدی اسناد تجاری و اصل عدم توجه ایرادات، علیرغم اینکه در عرصة بین‌المللی بعنوان اصول حاکم بر اسناد تجاری به رسمیت شناخته شده است و کنوانسیون 1930 ژنو صریحاً بدان اشاره نموده و ضوابط آن رابیان کرده است،ولی کشور ما هنوز به کنوانسیون مزبور ملحق نشده و در قوانین ما نیز اشاره‌ای صریح مبنی بر حکومت اصل مزبور بر اسناد تجاری وجود ندارد. و به همین خاطر در مورد اینکه واقعاً در حقوق ما چنین اصلی بر اسناد تجاری حاکم می‌باشند یا خیر تردید جدی وجود دارد و تنها با استظهار به چند رأی مبهم صادره از محاکم دادگستری که در این زمینه صادر شده است، برخی اساتید، وجود چنین اصلی را در مورد اسناد تجاری پذیرفته‌اند.
با این وضع، بدیهی است که در مورد ضمانتنامه های بانکی تردید بسیار جدی‌تر و اساسی‌تر است. چرا که در مورد ضمانت نامه از نظر حقوق تطبیقی حتی اجماع پیش گفته در مورد اسناد تجاری نیز وجود ندارد مضاف آنکه ما قانون مدونی نیز راجع به ضمانتنامه های بانکی در بیان ماهیت، مکانیسم و کارکرد آن نداریم.
بهرحال ماهیت و طبیعت ثانوی و فرعی ضمانتنامه بانکی اقتضای آن دارد که ما این اصل را به گونه مطلق نپذیریم ولی بایستی دید که آیا بانک ضامن نیز می‌تواند به صرف اظهار ادعایی در خصوص قرارداد اصلی و پایه از پرداخت وجه ضمانتنامه خودداری کند یا خیر؟
چنین به نظر می رسد که از منظر حقوق و تعهدات بانک ضامن، عموماً بانک پرداخت وجه ضمانتنامه به مضمون له را در قبال ارائه اسناد و مدارکی تعهد و تضمین نموده است. مثلاً اینکه به صرف اعلام کتبی دایر به تخلف مضمون عنه از ایفای تعهدات قراردادی خود، مکلف به پرداخت وجه ضمانتنامه خواهد بود. در اینگونه موارد باتوجه به تعهد و تکلیف مطلق بانک در مقابل مضمون له بایستی قائل بدان بود که بانک به محض حصول شرایط مقرر در متن ضمانتنامه، مکلف به پرداخت وجه موضوع آن خواهد بود در غیر اینصورت مقصر شناخته شده و در واقع پیمان شکنی کرده است. و ادعاهایی راجع به بطلان قرارداد اصلی و پایه و یا ایفای تعهدات موضوع ضمانتنامه اساساً به بانک ارتباطی پیدا نمی کند و بانک نیز نبایستی در این وادی وارد شود چرا که تعهد بانک مطلق بوده و هرگونه خدشه و ایرادی به مفاد و مندرجات و تعهدات سند ضمان از طرف مضمون عنه بایستی مضبوط و رسمی باشد. و در واقع تعیین ماهیت تعهد ضامن را بایستی تابع مفاد سند ضمان دانست. در ضمانتنامه های بانکی متن ضمانتنامه‌ها معمولاً به گونه‌ای تنظیم می شود که استقلال و جدایی آن از قرارداد پایه و اصلی به راحتی و بروشنی مشخص می‌گردد. و این مسئله نیز به این موضوع بازمی‌گردد که بانکها بیشتر تمایل دارند ضمانتنامه به گونه‌آی تدوین و صادر گردد که بانک هیچ تکلیفی در خصوص روابط قراردادی طرفین قرارداد پایه و اصلی پیدا نکند وتعهدی مستقل و جدا داشته باشد.
اما از طرف دیگر دادگاه می تواند علیرغم تعهد ضامن، نسبت به بررسی روابط قراردادی طرفین اقدام نموده و در صورت احراز شرایط لازم، هرگونه مطالبه احتمالی وجه ضمانتنامه را توسط مضمون له با صدور دستور موقت مبنی بر منع بانک از پرداخت وجه ضمانتنامه، عقیم بگذارد.
بدیهی است که اگر مضمون عنه من غیر حق و با دلایل واهی مبادرت به تحصیل چنین دستوری نموده باشد، حسب اصول و مقررات کلی و قواعد مسئولیت مدنی، مسئول جبران خسارات وارده به مضمون له خواهد بود همچنین است در صورتی که قبلاً حکمی از مراجع قضایی دایر به ابطال یا اعلام فسخ قرارداد پایه و اصلی صادر شده باشد و دادگاه با استناد به این حکم، پرداخت وجه ضمانتنامه را ممنوع سازد.
این نظریه حقوق و منافع طرفهای ضمانتنامه را تأمین و حفظ می‌نماید:
از نظر بانک ضامن: بانک علاقه‌ای در ورود به روابط حقوقی و قراردادی مضمون له و مضمون عنه ندارد و برای خود در آن منافعی متصور نمی‌بیند و عموماً بر روابط قراردادی طرفین نیز اشراف نداشته و مکلف کردن وی به بررسی روابط حقوقی طرفین و قراردادهای منعقده فیمابین آنها علاوه بر اینکه تکلیفی مالایطاق می‌باشد در عین حال با ماهیت کار بانکی و تجاری که مقتضی سرعت و سهولت در امور می باشد نیز منافات دارد.
از نظر مضمون عنه: مضمون عنه نیز از این راه حل متضرر نمی گردد چرا که وی پس از اینکه در روابط قراردادی خود با مضمون له، از جهت مطالبه من غیر حق وجه ضمانتنامه توسط وی، احساس خطر نمود می‌تواند بلافاصله و با اثبات مراتب و باتحصیل دستور موقت، بانک را از پرداخت وجه ضمانتنامه بانکی ممنوع سازد.
از نظر مضمون له: نیز راه حل مناسب و مقتضی است چرا که در صورت مطالبه وجه ضمانتنامه، بانک مکلف به پرداخت آن می‌باشد مگر اینکه با یک سازوکار قضایی پرداخت وجه ممنوع گردد.
در عوض ارزش و اعتبار ضمانتنامه بانکی به عنوان سندی معتبر، قابل تکاء و عندالمطالبه و مهم در روابط و مبادلات تجاری و اقتصادی حفظ و رعایت گردیده در عین حال وصف تبعی و فرعی بودن ضمانتنامه‌های بانکی نیز رعایت و لحاظ گردیده و مخدوش نمی شود. و با این نظر در واقع اصل استقلال فقط در رابطه بین بانک ضامن و مضمون له پذیرفته می‌شود.
بند دوم: تحلیل ضمانتنامه‌های بانکی بر مبنای مفهوم ایقاع
طرفداران این نظریه معتقدند که در صدور ضمانتنامه، بانک ضامن به صورت یکجانبه و یکطرفی در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را بابت موضوع خاصی به عهده می‌گیرد. در صدور ضمانتنامه، قبولی و رضای مضمون له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی او را ملتزم می‌سازد.158ولی در تبیین و توضیح نظر خود عموماً به نظر فقهایی تمسک می جویند که قائل به این هستند که ضمان نیز ایقاع است. اینان در انعقاد ضمان رضای مضمون له را شرط نمی‌دانند و معتقدند که تنها ضامن به تنهایی او را ملتزم می‌سازد. از میان فقهای امامیه، شیخ طوسی از طرفداران این نظر می‌باشد. در کتاب های نویسندگان طرفدار این نظر، گذشته از اخبار و تشبیه ضمان به وفای دین، آمده است که در اثر ضمان ملک جدیدی برای مضمون له ایجاد نمی‌شود که نیاز به قبول او باشد بلکه ضمان در حکم دادن وثیقه است که به سود طلبکار ایجاد می شود. اینان اعتقاد دارند که در ضمان رضای طلبکار اثر دارد منتهی این اثر را نباید به منزله اثر قبول در سایر معاملات شمرد. در واقع این گروه خواسته‌اند بین دو ضرورت را جمع کنند از سویی دیده‌اند که در ضمان تنها ضامن عهده‌دار دین می‌شود و التزامی به عهده می‌گیرد و مضمون له تنهای به وثیقه جدیدی دست می‌یابد از سوی دیگر توجه داشته‌اند که اشخاص از حیث میزان دارایی و خوش حسابی در یک ردیف نیستند و مضمون له برای انتقال دین به ذمه ضامن باید راضی باشد و این امر بر او تحمیل نشود. پس گفته‌اند که رضای مضمون له شرط است ولی این رضا شرایط قبول در سایر عقود را ندارد.159
شاید عبارت «صدور ضمانتنامه بانکی» که در عرف بانکی مرسوم و متداول گشته به نوعی این توهم را تقویت نماید که صدور ضمانتنامه یک عمل یکطرفی بوده که از طرف بانک انجام می‌شود بدون اینکه نیاز به عمل دیگری از طرف اشخاص دیگر (مضمون له و مضمون عنه) داشته باشد. منتهی بایستی توجه داشت که صدور ضمانتنامه فقط ارائه برگ و گواهی ضمان است ولی روابط قراردادی طرفین در قرارداد دیگری که مبنای صدور ضمانتنامه می گردد، متبلور و متجلی می‌شود. در قرارداد مزبور حقوق و تعهدات طرفین صریحاً تعیین و مشخص شده است. مضاف آنکه استقراء در قوانین و سایر منابع حقوقی نشان می‌دهد که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما وجود ندارد.160 و فقط در موارد تصریح شده توسط مقنن می‌توان سخن از اعتبار و نفوذ ایقاع گفت و خارج از چارچوب انون و در غیر مواردی که مقنن برای ادارة یک طرفی، اعتبار و اثر ایجاد ویا اسقاط حق و وضع تکلیف قائل شده است، اراده یک طرفی فاقد توانایی حقوقی و قانونی جهت ایجاد اثر حقوقی می‌باشد.
از طرف دیگر بایستی توجه داشت که نویسندگان قانون مدنی با آوردن ضمان در شمار عقود معین بویژه با عبارت مندرج در ماده 685 و بند 2 ماده 292 از عقیده‌ای تبعیت کرده‌اند که به موجب آن، ضمان عقد است و در نتیجة تراضی میان ضامن و مضمون له واقع می‌شود.161 مضاف آنکه در هیچ کجای قانون به عبارت «صدور» اعتبار ایجاد اثر حقوقی داده نشده است.
بند سوم:تحلیل مفهوم ضمانتنامه‌های بانکی برمبنای ماده 10 قانون مدنی و تعهد به نفع ثالث
در این زمینه دو تحلیل ارائه شده است:
1- عمده نویسندگان حقوقی تمایل بدان دارند که ضمانتنامه بانکی را در قالب عقود نامعین مندرج در ماده 10 قانون مدنی تحلیل و بررسی نمایند. بر اساس این نظر در ضمانتنامه های بانکی انتقال دین صورت نمی‌پذیرد و تعهد ضامن نظر به تأدیه آن و تأمینی است که به طلبکار احتمالی داده می شود ولی ضمان نیست و به این عنوان صحیح و معتبر نمی باشد ولی برمبنای ماده 10 قانون مدنی می‌توان آن را نافذ شناخت.162 برخی نیز بر این اعتقادند که اوضاع و احوال و مسائلی که ضمانتنامه‌های بانکی را احاطه کرده به گونه ای است که قابلیت گنجایش کامل آن را در ظروف و قالبهای مرسوم حقوقی مدنی نمی‌دهد ولی با توجه به وضع و وجود ماده 10 قانون مدنی که مبتنی بر اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادهاست، ماهیت ضمانتنامه های بانکی قابل بررسی بوده و بر این مبنا قابل تحلیل است و در این محدوده می گنجد. ماده 10 قانون مدنی اشعار می دارد؛ «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند درصورتیکه مخالف صریح قوانین نباشد، نافذ است» بنابراین ضمانتنامه های بانکی را نبایستی ضمان عقدی واصطلاحی دانست بلکه ضمان قرارددی است و مشمول ماده 10 بوده که مخالفتی با نظم عمومی، اخلاق حسنه وعقل و شرع ندارد مضاف آنکه ضمانتنامه بانکی به عنوان یک قرارداد تجاری و سند تعهدآور بانکی متضمن فصول و ویژگیهایی است و طبیعت و ماهیت خاص خود را دارد.163
2-برخی نیز برمبنای مفهوم قرارداد به نفع ثالث (ذیل ماده 96 قانون مدنی) به تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه‌های بانکی پرداخته اند. برمبنای این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانتنامه برمبنای آن صادر می‌شود به جای اینکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن ثالث یعنی مضمون له است. چنین قراردادی هیچگونه رابطه مستقیم باقرارداد پایه و اصلی ندارد بلکه قرارداد مستقلی است که بین مضمون عنه و ضامن منعقد می گردد.164
بر این اساس قرارداد در واقع بین ضامن و مضمون عنه واقع
