پایان نامه رایگان درمورد اعتبار اسنادی، قانون مدنی، عقد وکالت، تعدی و تفریط

دانلود پایان نامه ارشد

شود در این عقد یک طرفه سرمایه در اختیار طرف دیگر قرار می دهد تا وی با ان تجارت نماید و با توجه به تصریح ماده 548 قانون مدنی که می گوید:
«سرمایه باید وجه نقد باشد» شباهت اولیه این عقد را با قرارداد اعتبار اسنادی که به موجب آن بانک متعهد به پرداخت مبلغ معینی وجه است به بازرگانی که به امری تجاری اشتغال دارد آشکار می شود. به عبارت دیگر این دو عقد در این خصوص که مبلغ وجه نقد از یک طرف برای بکارگیری در امر تجارت در اختیار طرف دیگر قرار می گیرد مفهومی مشترک دارند، اما با دقت در تعریف، اوصاف و احکام باید دید که آیا این دو انطباق کامل داشته و عقد مضاربه می تواند ظرف و قالبی باشد که قرارداد اعتبار اسنادی در ان بگنجد یا نه؟
اولین نکته ای که در بدو امر و در این مقایسه به ذهن می رسد اینست که در اعتبار اسنادی کدام طرف نقش مالک را داشته و کدام طرف در حکم مضارب است و همچنین آیا بانک و خریدار در حصه و سهم معینی از سود آن تجارت شریک می باشند یا نه ؟ برای یافتن پاسخ به این پرسش ها می توان بر حسب اینکه خریدار متقاضی اعتبار تسهیلات از بانک دریافت می دارد یا نه دو مورد زیرا از هم تفکیک نمود:
الف- موردی که خریدار وجه موضوع اعتبار را به طور کامل از محل تسهیلات بانک تامین می کند، در این صورت شاید بتوان بانک را مالک سرمایه و خریدار را عامل یا مضارب فرض کرد.114 بر این اساس مالک (بانک) مالی را در اختیار خریدار(عامل ) قرار می دهد تا وی با آن به عملیات تجاری مبادرت ورزد. بنابراین با توجه به مضمون عقد مضاربه نتایج زیر بدست می آید:
نخست- بانک باید سرمایه را به صورت وجه نقد به خریدار پرداخت نماید.(ماده 547 قانون مدنی) اما می دانیم که در قرارداد اعتبار اسنادی هیچگونه وجهی در اختیار خریدار قرار نمی گیرد، بلکه بر عکس ممکن است از طریق تضمین و وثایقی که خریدار در اختیار بانک می گذارد زمینه تامین وجه اعتبار را فراهم کند.
دوم-در اعتبار اسنادی ممکن است شرط شود که خریدار ضامن وجه اعتبار باشد و چنین شرطی به عنوان شرط ضمن عقد بر اساس تراضی و موافق با اصل حاکمیت اراده است. حال اگر قرارداد اعتبار اسنادی را بخواهیم در قالب عقد مضاربه داشته باشیم چنین شرطی به صراحت قانون باطل و مبطل عقد می باشد و در نتیجه شرط ضامن بودن خریدار و قرارداد اعتبار اسنادی باطل خواهند بود، چرا که ماده 588 قانون مدنی در این خصوص چنین می گوید: « اگر شرط شود که عامل ضامن سرمایه خواهد بود…. عقد باطل است»
سوم- اگر در قرارداد اعتبار اسنادی گفته شود که مالک (بانک) بر اساس توافق منافع حاصل از مضاربه را به عامل(خریدار) می بخشد، یعنی سود حاصل از عملیات تجاری را به خریدار بخشیده و تنها به دریافت کارمزد خدمات خود از خریدار بسنده می کند، این امر با قالب عقد مضاربه سازگاری ندارد، زیرا ماده 557 قانون مدنی مقرر می دارد:
«اگر کسی مالی برای تجارت بدهد و قرار گذارد که تمام منافع مال مالک باشد در این صورت معامله مضاربه محسوب نمی شود و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که عامل عمل را تبرعاً انجام داده است.»و بنا به تصریح این ماده چنین قرارداد اعتباری، مضاربه تلقی نمی گردد.
چهارم- بر مبنای این فرض، سود حاصل از تجارت به عنوان منافع عملیات مضاربه باید بین بانک (مالک) و خریدار(عامل) تقسیم شود چرا که آن دو طبق تعریف مضاربه در سود شریک هستند، در صورتی که در قرارداد اعتبار اسنادی چنین موردی مصداق ندارد و بانک ها به هیچوجه سهمی از سود حاصل از عمل تجاری را نمی برند و اصولاً در سود و زیان چنین معامله ای که بستگی به عوامل و دلایلی مختلفی دارد دخالتی ندارد.
پنجم- بر اساس این فرضیه از آنجا که خریدار نقش عامل را دارد به موجب ماده 556 قانون مدنی که مقرر می دارد« مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی.» چنانچه مرتکب تعدی و تفریط نشود به عنوان امین ضامن مال مالک(بانک) نمی باشد، در حالیکه در اعتبار اسنادی چنین چیزی موضوعیت ندارد و خریدار در هر حال موظف است که با بانک تسویه حساب نماید هر چند که تعدی و تفریط هم نکرده باشد.
ب- موردی که خریدار بهمراه گشایش اعتبار وجه آن را با خود بطور کامل تامین نموده و از تسهیلات بانکی استفاده نمی کند.115 در این مورد خریدار را مالک و بانک را مضارب (عامل ) باید فرض نمائیم. اکنون با این فرض ببینیم وضعیت قرارداد اعتبار اسنادی نسبت به عقد مضاربه چگونه است.
اول- همانطور که گفته شد. در مضاربه مالک و مضارب (عامل) در سهم معینی از سود شریک می باشند و در اینجا بانک که عامل است نیز باید سزاوار دریافت سهمی از سود حاصل باشد در حالیکه بانک هیچ سهمی از سود حاصل از قرارداد اعتبار اسنادی را نداشته و سود و زیان مربوط به کالای موضوع معامله هیچ ارتباطی به بانک ندارد و کارمزد دریافتی بانک نیز امری جدا و متفاوت از سود موصوف می باشد.
دوم- در عملیات اعتبار اسنادی در مورد تلف شدن کالا، جاعلی بودن اسناد، تقلب فروشنده و مواردی از این قبیل که می تواند از مصادیق تعدی و تفریط محسوب شود، بانک ها هیچکونه مسئولیتی نداشته و ضمانی بر عهده آنها قرار نمی گیرد، در حالیکه بر اساس قواعد مضاربه عامل در صورت تعدی و تفریط ضامن مال خواهد بود بعلاوه اگر گفته شود در اعتبار شرط است که در هر حال بانک ضامن سرمایه است، باید گفت که اولاً در عمل چنین نیست که بانک ضامن تلف سرمایه باشدو ثانیاً چنانچه چنین شرطی شود (که عامل ضامن سرمایه باشد) وفق مقررات حاکم بر مضاربه قرارداد باطل خواهد بود.
ج- موارد دیگری نیز در این مقایسه می تواند مورد لحاظ قرار گیرد که به پاره ای از آنها اشاره می شود. یکی از نقطه نظر حدود الزام و قابلیت رجوع در این دو قرارداد است. به تصریح ماده 550 قانون مدنی مضاربه عقدی است جایز و عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند آن را فسخ نمایند(ماده 196 قانون مدنی ) همچنین ماده 551 همان قانون چنین مقرر می دارد:
«عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ می شود:
1- در صورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین
2- در صورت مفلس شدن مالک
3- در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح
4- در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده.»
همانطور ک قبلاً اشاره شد در قرارداد اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت(که غالباً اعتبارات بدین صورت گشایش می یابند) اصولاً انفساخ قابل تصور نبوده و موضوعیتی ندارد، زیرا که تنها تفاسخیا فسخ دو جانبه که مبتنی بر توافق بانک (وخریدار) با ذینفع است امکان وقوع دارد. در نوع برگشت پذیر بودن اعتبار هم از میان عوامل بر شمرده در ماده 551 تنها فسخ می تواند از سوی بانک یا خریدار اعمال شود و موارد دیگر همچون موت، جنون، سفه و افلاس و…. هیچیک باعث از بین رفتن قرارداد اعتبار نمی شود.
مورد دیگر وجود ذینفع اعتبار (فروشنده) به عنوان یکی از ارکان و عناصر اصلی در قرارداد اعتبار است که می تواند از موارد افتراق و تفاوت بین قرارداد اعتبار و عقد مضاربه به شمار آید، چراکه چنین رکنی در عقد مضاربه وجود ندارد و تنها مالک و عامل عناصر تشکیل دهنده آن می باشند در حالیکه ذینفع اعتبار، ثالثی است که وجود او در قرارداد اعتبار علاوه بر خریدار و بانک الزامی است.
و بالاخره مورد پایانی در این مقایسه توجه به مدت در این دو تاسیس است. در مضاربه به تصریح ماده552 قانون مدنی که می گوید:«هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود.» قید مدت تاثیری در لازم شدن عقد ندارد در حالیکه در اعتبار اسنادی قید مدت و سررسید اعتبار از شرایط اساسی و لاینفک قرارداد بوده و همه طرف ها ملزم به رعایت مدت و سر رسید آن می باشند.
بند چهارم:اعتبار اسنادی و وکالت
وکالت از دیگر قالبهای سنتی و از جمله عقود اسلامی است که در ماده 656 قانون مدنی چنین تعربف شده است:«وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.»بنابراین موضوع عقد وکالت، اعطای نیابت و اثر آن ایجاد اذن برای شخص وکیل در انجام پاره ای از امور است. چنانچه قرارداد بین دستور دهنده و بانک گشایش کننده اعتبار در واقع دستور دهنده به بانک وکالت می دهد که بدهی اش را به فروشنده (ذینفع) از بابت ثمن به نیابت از او پرداخت نماید مشروط بر اینکه ذینفع اسناد و مدارک خاصی را که در اعتبار مندرج است ارائه کند، که این امر در واقع وکالت در امری خاص و در حدودی که برای بانک (وکیل) مشخص شده تلقی می گردد(موضوع قسمت اخیر ماده 660 قانون مدنی) همچنین بانک گشایش کننده علاوه بر اینکه قادر است راساً وجه اعتبار را پرداخت نماید، می تواند به بانک دیگری (کارگزار) اختیار دهد که پرداخت را انجام دهد(بند 2 ماده 2 مقررات متحدالشکل ucp-500) که این امر با مفاد ماده 672 قانون مدنی که حق توکیل غیر را برای وکیل مجاز دانسته، نیز مشابهت دارد.
اما با وجود مشابهت هایی که در بدو امر به نظر می رسد، مغایرتهایی بین این دو تاسیس حقوقی وجود دارد که پاره ای از آنها به قرار زیر است:
نخست- تعهداتی را که وکیل در مقابل ثالث به عهده می گیرد، در واقع متوجه موکل است زیرا که وکیل واسطه ای بیش نیست و آثار اعمال وکیل به موکل بر می گردد. همچنین اعمال وکیل در ارتباط کامل با عقد وکالت بوده و فرع و تابع آن تلقی می شود، در حالیکه در اعتبار اسنادی اولاً تعهد بانک در پرداخت وجه اعتبار، تعهدی جداگانه است و آثار این تعهد متوجه خود اوست نه دستور دهنده و علاه بر آن قرارداد اعتبار اسنادی نیز مجرد از روابط حقوقی قبل از آن ارزش وجودی داشته و مستقل از قرارداد مبنای صدور آن یعنی عقد بیع می باشد.
دوم- عقد وکالت اصولاً عقدی جایز است و ماده 678 قانون مدنی موارد منتفی شدن آن را بر شمرده است:
« وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود:
1- به عزل موکل
2- به استعفای وکیل
3- به موت یا به جنون وکیل یا موکل .»
وحال آنکه با عنایت به توضیحات پیشین، اعتبار اسنادی که غالباً به صورت غیر قابل برگشت گشایش می یابد قراردادی لازم است که طرفین آن نمی تواند آن را بدلخواه خود و به طور یکجانبه فسخ نمایند و حتی اعتبار قابل برگشت هم در اوصاف و آثار با عقد جایز وکالت انطباق کامل نداشته و طرق یاد شده در ارتفاع عقد وکالت تاثیری در ازمیان رفتن آن قرارداد ندارد. ضمن آنکه انعقاد وکالت به صورت بلاعزل مطابق ماده 679 قانون مدنی هر چند ممکن است برخی از موجبات مرتفع شدن وکالت یعنی عزل وکیل توسط موکل را منتفی سازد ولی موجبات دیگر مذکور در ماده 678 را بر طرف نمی کند.116
سوم- همانطور که قبلاً نیز اشاره شد رکن ذینفع اعتبار در قرارداد اعتبار اسنادی که از عناصر اصلی بوده و نقش اساسی وی در آن، که اصولاً تعهد به نفع او ایجاد شده و با رضایت و توافق وی اعتبار قابل تغییر و اصلاح و فسخ می باشد، از عوامل افتراق و تمایز این قرارداد با عقد وکالت که فاقد چنین رکنی است، می باشد.
چهارم- از جمله اوصاف و آثاری دیگری که در عقد وکالت وجود دارد حکومت رابطه امانت بین وکیل و موکل است و وکیل در حکم امین بوده و اصل بر عدم مسئولیت وی است مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد. چنین رابطه ای به مفهومی که در نهادهای حقوق مدنی همچون وکالت مطرح است اصولاً در قرارداد اعتبار اسنادی موضوعیتی نداشته و از دیگر موارد تفاوت و افتراق میان این دو تاسیس حقوقی به شمار می رود.
بند پنجم: اعتبار اسنادی و تعهدی به نفع شخص ثالث
تعهد به نفع شخص ثالث نیز تاسیس و قالبی است که به دلیل شباهت هایی که به قرارداد اعتبار اسنادی دارد به نظر می رسد که می تواند با آن قرارداد مورد مقایسه قرار گیرد. این تاسیس را در نظام حقوقی ما بر گرفته از فقه امامیه می دانند به طوریکه از دیر باز مرسوم بوده که در ضمن عقودی همچون هبه، صلح و وصیت به صورت شرط ضمن عقد تعهدی به نفع ثالثی صورت می گرفته. تعهد به نفع ثالث را از موارد استثناء بر اصل نسبی بودن قراردادها دانسته اند.117 همچنانکه می دانیم یکی از اصول مهم در معاملات، اصل نسبی بودن قراردادهاست که در ماده 231 قانون مدنی اینگونه

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره کتاب مقدس، دانشگاه تهران Next Entries دانلود پایان نامه درباره روم باستان، کتاب مقدس