پایان نامه رایگان درمورد اجرای عین تعهد، جبران خسارات، عین تعهد، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

اجبار است، فسخ كاربردي ندارد . فسخ از ضرر ناروا به بايع در از دست دادن مال و يا منافع آن جلوگيري مي نمايد، شايد با اجبار قابل جبران نباشد .38 ماده 395 ق.مدنی گريز از اجبار در تعهدات نيست ، جلوگيري از ضرر ناروا است . در ماده 354 ق.مدنی مشتري در بيع و معامله از روي نمونه حق فسخ دارد و در صورتي كه مطابق نمونه نباشد ، حق فسخ براي خريدار است . در مورد ماده اينكه هر نوع بيع و مبيعي را شامل مي گردد ، يا عين معين و يا كلي ، اختلاف نظر است، ولي ماده فقط عين معين را شامل است ، چون در اوصاف خللي باشد ، اجبار ممكن نيست و فسخ تنها چاره است . استثناي ديگر ماده 379 قانون مدني است . در بيع و معامله رهني شرط شده و عمل به شرط نشود و رهن ندهد فسخ وجود دارد . ماده 242 قانون مدني ، در جايي كه مال قرار بوده به رهن داده شود ، تلف و معيوب گردد ، باز هم حق فسخ آورده است در مورد ضامن هم به همين صورت است . در موردي كه فرد ملتزم به دادن ضامن است و عمل به شرط نكند ، حق فسخ است . ماده 496 ق.مدنی موردي را بيان مي دارد كه بين موجر و مستاجر شرايطي باشد و تخلف شود ، از زمان تخلف ، فسخ وجود دارد . در مواد ديگر قانون مدني در موجر و مستاجر مواردي را ذكر كرده كه ابتدا اجبار و سپس فسخ محقق مي شود، اما ماده 496 حق فسخ را ابتدا آورده است . در روابط موجر و مستاجر در تمام مواد حق فسخ است ، فقط شامل همين ماده نمي گردد، اما مراحل و روند آن متفاوت است . ماده 235 قانون مدني ، در صورتي كه ضمن عقد و معامله شرط صفت شود و آن صفت نباشد ، كسي كه شرط به نفع او شده حق فسخ معامله و عقد را دارد . اين ماده عين معين ، كه تنها راه فسخ كه جلوگيري از ضرر ناروا مي كند را بيان مي دارد، در كلي مي شود به يكي از مصاديق ديگر اجبار شود، اين ماده شامل كلي نمي شود و همان قاعده اوليه كه اجبار است در آن مصداق دارد .

گفتار پنجم: خسارات ناشي از تأخير و عدم اجراي تعهد (ضمانت اجرا)
1- براي جبران خسارات در تعهد مبلغي را تعيين مي نمايند . 2- پس از ورود خسارات ، بر اساس توافق و اراده، يا از طريق محكمه تعيين مي شود . 3- قانون يا عرف آن را معين مي نمايد . در قوانين تعريفي از تعهد و عدم ايفاي آن نشده است . در انگليس تعريفي از آن ارائه نشده است . در اصول قراردادهاي بازرگاني بين المللي ، در مورد ايفاي تعهد بيان مي دارد : (( عدم ايفاء عبارت از قصور در اجراي تعهدات توسط يك طرف مي باشد ، كه از جمله آن ايفاي ناقص يا توأم با تأخير است )) . در مورد ضمانت اجراي تعهدات مواد 237 ، 238 ، 376 ، 579 ، 534 و 476 قانون مدني به آن پرداخته است . خيارات و حق حبس در ماده 371 قانون تجارت و 377 قانون مدني آمده است . وجه التزام و خيار شرط از ضمانت اجراها مي باشند ، در قراردادهاي نمونه فيديك (fidic) و سازمان مديريت و برنامه ريزي كشور از خيار شرط استفاده مي شود . گاهي تعهدي كه در عقد براي طرفين ايجاد مي گردد ، به آن تعهد شرطي مي گويند ( ماده 241 قانون مدني ) و به صورت شرط صفت ، نتيجه و فعل مي باشد و تعيين خسارت در قرارداد شرط فعل است .

مبحث سوم: شيوه هاي اجراي عين تعهد و موانع آن
اجراي عين تعهد به صورت مستقيم و غير مستقيم در كشور ما مي باشد .
گفتار اول: شیوه های اجرای عین تعهد(ضمانت اجراها)
بنداول : اجرای مستقیم
اجراي مستقيم و اجبار به انجام تعهدات، در كشور ما متعهدله حق دارد كه الزام متعهد را به انجام تعهد از محاكم مطالبه نمايد و فسخ در مرحله بعدي مي باشد و در استفاده از فسخ افراط نمي گردد. ثبات و دوام تعهدات مورد احترام مي باشند . چيزي كه در قانون مدني وجود دارد در مورد اجراي عين تعهدات ، مورد نظر فقهاي اماميه و برگرفته از آن است . ( ماده 239 قانون مدني ) برخي ديگر از فقها مانند شهيد ثاني و آيت ا… خويي معتقدند كه : فسخ و الزام هر دو ، هر كدام را كه بخواهد و به صلاح متعهدله باشد ، همان را مي تواند برگزيند ، گر چه اين نظر مورد قبول اكثريت فقها و قانون مدني نمي باشد ولي به نظر مي رسد بهتر در جهت حفظ مصالح متعهد و متعهدله باشد .
اجراي مستقيم مطابق ماده 42 قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 در مورد عين معين مي باشد كه توسط دادورز اخذ و به متعهدله داده مي شود . ماده 46 قانون مذكور در مورد تلف عين معين يا عدم امكان تسليم مي باشد که بدل يا بهاي آن به متعهدله داده مي شود . ماده 49 و 59 قانون اجراي احكام مدني ، در مورد مال كلي ، وجه نقد، توقيف و فروش مي باشد . ( ماده 2 قانون اجراي محكوميت هاي مالي ) ماده 47 قانون اجراي احكام مدني و 222 ق.مدني در مورد انجام مورد تعهد ، به هزينه متعهد توسط متعهدله و يا ثالث مي باشد . درج وجه التزام ، بدل تعهد نمي باشد و در صورت پرداخت ، بايد مورد تعهد به انجام رسد .
1- تسلیم
مواد 362 و 367 ق.مدنی در تعهد به تسليم مبيع و ثمن است . تسليم شامل : تسليم عين معين ، كلي و پرداخت وجه و … مي گردد . ماده 619 ق.م مي گويد : (( امين ، عين مالي كه دريافت نموده بايد رد نمايد . )) در وديعه و عاريه عين مال بايد مسترد گردد . مواد 278 و 620 ق.مدنی و ماده 42 قانون اجراي احكام مدني در همين زمينه مي باشند . در عقود تمليكي با تمليك يكي از طرفين، طرف ديگر به تسليم موضوع تعهد كه معمولاً عين معين مي باشد ، متعهد مي گردد و در صورت خودداري طبق ماده 42 قانون اجراي احكام مدني عمل مي گردد . در تسليم عين معين، تسليم به گونه اي است كه طرف ديگر متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد . ( ماده 367 قانون مدني ). اجزا و توابع مبيع در تسليم بايد جزء آن باشد ، تسليم شامل آن ها هم مي گردد ( ماده 383 قانون مدني ). مواد 108 و 310 قانون آيين دادرس مدني به تضييع و تفريط و از بين رفتن عين معين و جلوگيري از آن پرداخته اند . در كلي در معين مانند: عين معين عمل مي شود . در كلي در معين در صورت تعيين مصداق، همان مصداق تعيين شده و در غير اين صورت يكي از مصاديق كه متعهد له تعيين نمايد ، تسليم مي شود . در كلي بايد در زمان اجرا مصداق آن معين و تسليم شود و لزومي به معين بودن آن در زمان تعهد نيست . بدون رضايت طرف متعهد، مي تواند آن را قبض نمايد ( ماده 374 قانون مدني ) . در صورتي كه مصداق مشخص شود ، دادورز آن را مشخص يا از ساير اموال توقيف مي نمايد ( ماده 49 قانون اجراي احكام مدني ) در تعيين مصداق كلي فرد اعلاي آن لازم نمي باشد ، اما بايد از فرد عرفاً معيوب هم نباشد ( ماده 279 قانون مدني ) . در كلي في الذمه با سند رسمي ، طبق ماده 29 آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي مصوب 87، مي شود بهاي روز اجرا را اخذ نمود .
2- پرداخت وجه
گاهي وجهي در تعهدات مورد اشاره مي باشد و در صورت سكوت وجه رايج مي باشد . برابر ماده 59 اجراي احكام مدني و قانون اصول محاكمات حقوقي 1329 ، در صورت استنكاف از پرداخت وجه مزبور، از اموال متعهد با رعايت مستثنيات دين ، توسط محكمه به فروش رسيده و وجه مزبور استيفا مي شود .
3- تعهد در انتقال مالكيت
فرد مالكيت خود بر عين مال يا حقوق معنوي كه دارد در حال حاضر و يا در آينده از دارايي خود خارج و به ديگري واگذار مي نمايد . در مواردي طبق ماده 145 قانون اجراي احكام مدني اين روند تابع تشريفاتي است كه بايد طي گردد .
4- اجراي تعهدات مربوط به فعل و يا ترك فعل
در جايي كه مباشرت متعهد در انجام تعهد مورد نظر نيست ، توسط متعهد له انجام تعهد به هزينه متعهد انجام مي پذيرد ( ماده 22 قانون مدني ) يا به هزينه متعهد و توسط ثالث انجام مي پذيرد ( ماده 238 قانون مدني ) ولي حاكم تصميم مي گيرد ، ثالث يا متعهد له انجام تعهد را به عهده بگيرند . در مواردي مباشرت شخص متعهد در انجام كار علت اصلي تعهد مي باشد ، در غير اين صورت انجام كار بي معنا و تعهدي وجود نداشت، در اين صورت تعهد قائم به شخص خود متعهد باشد و از اجراي غير مستقيم استفاده مي شود، يعني خود شخص و شخصيت فرد علت تعهد است و چنانچه به هر دليلي از عهده امر مزبور بر نيايد از طريق اجراي غير مستقيم اقدام مي شود .39
فرد متعهد به خودداري و اجتناب از امري است و حالت استمرار دارد ( ماده 237 قانون مدني ) در صورتي كه فرد به آن عمل ننمايد ، اجبار از طريق محكمه صورت مي گيرد .
5- اجراي بدل تعهدات
در دو مورد متعهد مي تواند به جاي تعهد اصلي ، بدل آن را به جا آورد كه شامل تعهدات تخييري و اختياري مي باشد .
5-1- تعهدات تخييري
تعهداتي كه متعهد مي تواند در بين چند امر يكي از آن امور را انتخاب و به جا آورد40 . موضوع تعهد در بين چند مورد به صورت گوناگون و مختلف است و متعهد يكي از آن ها را بر می گزيند، در اين جا حالت تخييري از بين رفته و ذمه متعهد به آن مورد مشغول و اجبار مي شود . موضوع تعهد كه بين چند مورد گوناگون و مختلف است ، نبايد حالت طولي داشته باشند و به صورت عرضي و در عرض يكديگر قرار گرفته باشند، ترتيبي بين آن ها متصور نشود . و مواد 190 و 216 ق.مدني در خصوص معلوم و معين بودن و عدم ترديد بايد رعايت گردد . در تعهدات تخييري موضوع تعهد ، اوصاف و بهاي آن معين، متعهد و متعهدله معين و ترديدي در معامله وجود ندارد . بنا به نظر اكثريت حقوقدانان و فقها، صحت معاهدات تخييري مورد قبول مي باشد . در كشور فرانسه آن را نوعي تصمين مي دانند و در صورت ناممكن شدن يكي از آن تعهدات ، ديگري را بر مي گزيند و تضميني براي متعهد له محسوب مي دانند .
5-2- تعهدات اختياري
در تعهدات اختياري اين اختيار به متعهد داده مي شود ، در صورتي كه تعهد اصلي را نتواند ايفا نمايد ، تعهد ديگري را جايگزين و ايفا نمايد و اگر در انجام آن تعهد اصلي مشكلي به وجود آمد و انجام آن ناممكن و نامقدور گشت ، تعهد ساده تري را جايگزين نمايند. در صورت باطل شدن تعهد اصلي در تعهدات اختياري ، تعهد فرعي و جايگزين هم باطل مي گردد . تعهدات تخييري با باطل شدن موضوع يكي از چند تعهد ، تعهد اصلي باقي مي ماند در تعهد اختياري مديون مي تواند انتخاب نمايد ، در تخييري انتخاب مديون و متعهد له هر دو را شامل مي شود و تخييري به گذشته اثر دارد ، ولي اختياري اين گونه نيست .
6- اجرا در اسناد تجارتي
اسناد مدني و تجاري در عمل ، شكل تعهد و اجزا شرايط خاص خود را دارند . اسناد تجاري در قوانين به آن ها اشاره شده، ويژگي ها و شرايطي از نظر شكل و محتوا دارند، اسناد مدني تشريفات و شرايطي از نظر شكل براي آن ها عموماً‌ متصور نيست ، تابع اراده طرفين اند . اسناد تجاري شكل آن ها داراي اهميت است . چك ، سفته و برات از جمله اسناد تجاري اند . دكتر ربيعا اسكيني بيان نموده است كه : (( اسناد تجاري با شهادت اثبات نمي شوند و اسناد مدني قابل اثبات با شهادت مي باشند، مثلاً : چك در اثر آب بردن قابل اثبات و مطالبه در تجاري نيست، ولي مدني اين قابليت را دارد . ))41 ماده 289 قانون تجارت در اجراي اسناد تجاري شرايطي را بيان نموده اجرا در اسناد تجاري با شرايط و تشريفاتي كه آمده قابل انجام مي باشد و با اسناد مدني اختلاف دارند . ماده 228 قانون تجارت در اعلام قبولي در اسناد تجاري است ، در اسناد مدني فقط اراده طرفين نياز است . ماده 236 قانون تجارت در مورد نكول اسناد تجاري مي باشد، ماده 237 قانون تجارت درمورد حال شدن ديون در صورت نكول مي باشد . ماده 249 ق. تجارت در مورد خصوصيت ويژه اسناد تجاري ( مسئوليت تضامني ) مي باشد . در همان مرحله ايجاد تعهد چند نفر با همديگر در عرض مسئولند، بر خلاف اسناد مدني كه حالت طولي فقط مي تواند داشته باشد ، مسئوليت تضامني در آن ها منتفي است . ماده 256 قانون تجارت در خصوص تاديه وجه برات قبل از موعد است كه سبب مسئوليت تاديه كننده مي شود .42 مواد 288 و 295 قانون تجارت در مسئوليت متعهدله در شرايط و تشريفاتي است كه بايد رعايت شود و مسئوليت را در اثبات دعوي متوجه او نموده است اما در اسناد مدني اين گونه نمي باشد .
بند دوم: اجراي غير مستقيم
در جايي كه به صورت مستقيم متعهد به انجام تعهدات نمي پردازد ، بايد از راه هاي ديگري در قوانين و رويه

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان درمورد فورس ماژور، قوه قاهره، شخص ثالث، عدم امکان اجرا Next Entries پایان نامه رایگان درمورد دادرسی مدنی، قانون مجازات، آیین دادرسی، آیین دادرسی مدنی