می‌شود و بانک ضامن حسب درخواست متقاضی مبادرت به صدور ضمانتنامه‌ای می کند که به موجب آن حقی برای ثالث (مضمون له) بوجود می‌آید. طرفین این قرارداد نمی توانند با فسخ آن، خللی به حق موجود به نفع ثالث وارد نمایند و پایه و اساس صدور ضمانتنامه، قرارداد اصلی و پایه‌ای است که به موجب آن طرفین قرارداد حقوق و تعهداتی را قبول می‌کنند.165
این نظر از جهت تحلیل مکانیسم ضمانتنامه بانکی جالب توجه است و تلاشی در خور تقدیر جهت جای دادن ضمانتنامه در نهادهای سنتی حقوقی می‌باشد. اما بایستی توجه داشت که آنچه در این نظر در وهله اول جلب توجه می‌کند، تأکید زیاد بر استقلال ضمانتنامه از قرارداد اصلی و پایه می‌باشد و همانطور که گفته شد این نظریه به طور مطلق در حقوق ما قابل پذیرش نیست. نکته دیگر اینکه در تعهد به نفع ثالث کسی که حق یا تعهدی به سود وی ایجاد می‌شودواقعاً نسبت به روابط طرفین قرارداد بیگانه و ثالث است. و حتی بعضاً اطلاعی هم از آن ندارد و در بسیای موارد، موضوع قرارداد اصلی چیز دیگری است و ضمن آن تعهدی هم به نفع ثالث می شود ولی در ضمانتنامه بدین گونه نیست بلکه موضوع مورد معامله در قرارداد ضمانتنامه، ضمانت بانک از دین مضمون عنه است. مضاف آنکه مضمون له را نمی‌توان ثالث تلقی کرد چرا که اساساً ضمانتنامه بنا به تقاضا و با مطالبه وی صادر و تسلیم می‌شود و با قبول ضمانتنامه حقوق و تعهداتی برای وی ایجاد می‌شود که خود نیز عالم بدان بوده و در واقع مضمون له جزء طرفهای ضمانتنامه است و کسانی که ماهیت ضمانتنامه های بانکی را تعهد به نفع ثالث می‌دانند اولاً خود به آثار و نتایج ناشی از آن پایبند نمانده اند ودر تحلیل اثار ونتایج ضمانتنامه بانکی عمدتاً به مقررات ضمان استناد می‌کنند166.
مبحث دوم: آسیب شناسی و مشکلات تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی
گفتار اول: آسیب شناسی قانون تضمین در شرایط عمومی پیمان
شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‌‌های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‌‌ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‌‌های آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص می‌کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‌دهند که از آن جمله می‌توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیت‌‌های هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آن‌‌ها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.
مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند. شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد ،یعنی کارفرما، از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد. قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر در حیطه‌‌های عملیاتی، اقتدار کاری و مشارکت در کارهای کارشناسی در فرآیند اجرای طرح است. این عدم تعادل در شرایط حقوقی، به ویژه در زمینه کارهای کارشناسی برای کشف حقایق مربوط به پیشامدهای غیر عادی در طول اجرای عملیات، ضمن این که مانع از دستیابی مجری عملیات (پیمانکار) به حقوق حقه خود می‌شود، طبعات زیانباری نیز برای سلامت طرح در بر دارد.
بند اول: نابرابری حقوقی در شرایط عمومی پیمان
این نابرابری‌‌ها عمدتاً موارد زیر را شامل می‌شود:
الف) تبعیض بین میزان اختیارات و مسئولیت‌‌های هر یک از طرفین قرارداد
ایجاد تعادل بین میزان اختیارات و مسئولیت‌‌های واگذار شده، مهمترین راهکار برای برقراری روال آرام و طبیعی برای پیشرفت کارهاست و در شرایط عمومی پیمان موجود که تحت تأثیر شرایط و وضعیت اجتماعی زمان تدوین خود تهیه گردیده است و به دلیل بازنگری‌‌های منظم ادواری با شرایط روز تطبیق ندارد، موارد متعدد ازاین عدم تعادل دیده می‌شود؛ برای مثال به مفاد مواد (11)، (18) و (20) در مورد اختیارات و نوع مشاوره و کارفرما در خصوص اخراج کارکنان پیمانکار و نیز تعیین منابع تهیه مصالح بدون قبول مسئولیت‌‌های ناشی از عواقب آن، می‌توان اشاره کرد.
در بند «ط» از ماده (17) شرایط عمومی پیمان، اختیاراتی به مشاور یا نماینده او در دفتر نظارت داده شده که می‌تواند هر کدام از کارگران پیمانکار را که بنا به تشخیص او دارای صلاحیت اجرای کار نیستند، از کارگاه اخراج کند و پیمانکار نیز حق استخدام مجدد آن‌‌ها را ندارد. در این بند تصریح شده که اجرای این کار هیچ گونه حقی برای پیمانکار ایجاد نمی‌کند. مفاد این بند، مسئولیت کامل پیمانکار را در زمینه انجام دادن کار خدشه دار می‌سازد.
همچنین در بند «ز» از ماده (18) آمده است که اگر ضمن کار معلوم شود رئیس کارگاه قادر به انجام دادن وظایف خود نیست، مهندس مشاور با ذکر دلیل، تعویض او را از پیمانکار درخواست خواهد کرد. پیمانکار نیز مکلف است ظرف مدت یک ماه شخصی واجد صلاحیت دیگری را که مورد قبول مشاور باشد، معرفی کند.
در اینجا منظور از عدم توانایی سرپرست کارگاه در انجام دادن وظایف خود باید به طور عمده در محدوده‌‌های مدیریتی باشد؛ زیرا میزان تحصیلات، تخصص و تجربه او حتماً در زمان معرفی به مشاور در ابتدای کار مورد تأیید قرار گرفته است. مسائل مدیریتی و روابط اجتماعی از جمله اموری هستند که معیار مشخصی برای محک زدن افراد با آن‌‌ها وجود ندارد. فقط در طول زمان با بررسی روش‌‌های کاری فرد و نیز نتایج تصمیمات مهمی که اتخاذ کرده، ضعف و یا قوت مدیریت او آشکار می‌شود. در این که شخص سرپرست کارگاه که مهره مهمی در طرح است، اگر ضعف مدیریت داشته باشد باید تعویض گردد، شکی نیست؛ ولی این کار باید به گونه‌ای صورت پذیرد که به حیطه اختیارات طرفین قرارداد در زمینه حدود مسئولیت هایشان صدمه‌ای وارد نشود167.
در توضیح مطلب فوق لازم است اشاره شود که در ماده (18) بند «الف» شرایط عمومی پیمان تصریح شده که پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان بر عهده دارد. عهده دار بودن مسئولیت کامل بیانگر این مطلب است که باید اختیاراتی در خور این «مسئولیت کامل» برای مجری عملیات وجود داشته باشد در صورتیکه اینگونه نیست.168
مهمترین عواقب ناشی از نابرابری در میزان مسئولیت‌‌ها به نسبت اختیارات داده شده، عدم برقراری حاکمیت قانون در محیط کار است. این حاکمیت در مقابل تسلط فردی مطرح می‌گردد و برای سلامت محیط کار بسیار مضر است. افراد از جنبه‌‌های اخلاقی، روانی، قدرت تشخیص و حساسیت‌‌های فکری و روانی با یکدیگر متفاوت هستند و در رویارویی با وقایع، برخوردهای سلیقه‌ای دارند و چنان چه ضوابط مشخص، منطقی و متعادل وجود نداشته باشد، قضاوت‌‌های فردی در بیشتر موارد نتایج غیر اصولی به دست می‌دهند169.
ب) عدم تعادل و توازن در میزان حقوق طرفین در وقوع تاخیرها
از منظر رعایت تعادل و توازن برای طرفین قرارداد در برخورداری از تبعات حقوقی عملکرد قابل قبول یا عدول از انجام دادن وظایف محوله در قرارداد، لازم است هر گونه ریشه یابی، قضاوت یا نتیجه‌گیری در خصوص پیشامدهای غیر عادی و پیش بینی نشده در فرآیند اجرای طرح، در موقعیت برابر در حوزه تأثیرپذیری از مقررات انضباطی یا تنبیهی قرار داشته باشند. در انشای تعدادی از مواد شرایط عمومی پیمان نه تنها این موضوع رعایت نشده، بلکه مواد مورد اشاره کاملاً یک طرفه تنظیم گردیده است؛ به طوری که حتی ریشه یابی و قضاوت موارد پیشگفته کاملاً بر عهده یک طرف قرارداد گذاشته است؛ برای مثال در مواردی که تأخیرهای کلی در اجرای کارها بروز می‌کند و موضوع بررسی این تأخیر مطرح می‌شود، بر اساس دستورالعمل مندرج در شرایط عمومی پیمان، مشاور که عملاً نماینده کارفرماست، متولی تعیین علل بروز تأخیرهاست و متعاقباً قضاوت و تعیین مقصر نیز بر عهده اوست. هر کدام از عوامل ذی ربط در طرح (کارفرما، مشاور و پیمانکار) می‌توانند به تنهایی یا به نسبتی متفاوت در بروز این تأخیرها مؤثر و مقصر باشند. بدیهی است بررسی علل ایجاد تأخیرها و تشخیص این که کدام یک از عوامل دست اندرکار مقصر بوده‌اند یا این که سهم هر کدام از این عوامل چه میزان بوده، مطلب بسیار مهمی است؛ زیرا چنانچه مشخص شود هر کدام از سه قطب اجرایی ذی ربط در قراداد به نوعی مؤثر بوده اند، باید به همان نسبت جوابگو باشند.
در صورتی که تعیین میزان خسارت وارد شده، به سازمان بهره بردار یا مالک طرح (کارفرما یا نماینده او) واگذار گردد، چه نتیجه‌ای را باید انتظار داشت؟ اگر خود بررسی کننده سهمی در این تأخیرها داشته باشد، آیا می‌توان امیدوار بود که آن را اعلام کند و مسئولیت را بر عهده بگیرد؟ اگر ضعف مدیریت با بی اطلاعی و عدم دانش فنی کارفرما یا نمایندگان او در طرح، علت اصلی بروز تأخیرها باشد، آیا می‌توان انتظار داشت که مشاور آن را آشکارا اعلام کند و افراد مزبور هم مسئولیت آن را بر عهده بگیرند؟
در بند «ج» ماده (30) آمده است: «در پایان مدت اولیه پیمان یا هر تمدید مدت پیمان، اگر کار به اتمام نرسیده باشد، مهندس مشاور با کسب نظر پیمانکار و با توجه به موارد تعیین شده در بند «الف»، علل تأخیر کار را بررسی می‌کند و میزان مدت مجاز و غیر مجاز آن را با توافق پیمانکار تعیین می‌نماید و نتیجه را به کارفرما گزارش می‌کند و سپس نظر کارفرما را در مورد میزان مجاز یاغیر مجاز تأخیر کار به پیمانکار اعلام می‌کند و معادل مدت تأخیر مجازف مدت پیمان را تمدید می‌نماید.» همچنین در بند «هـ» ماده (30) آمده است: «در اجرای مفاد این ماده، اگر پیمانکار با مهندس مشاور توافق نداشته باشد یا نسبت به تصمیم کارفرما معترض باشد، طبق نظر کارفرما عمل می‌شود و پیمانکار می‌تواند بر اساس ماده 53 برای حل مسئله و احقاق حق خود اقدام نماید.» در این ماده در ظاهر امر، راه حلی برای حل و فصل اختلاف نظر بین مشاور یا کارفرما و پیمانکار در خصوص بررسی تأخیرها –در جهت فراهم کردن امکان احقا حق برای پیمانکار- پیش بینی شده؛ ولی باید دید در عمل این راه حل برای پیمانکار تا چه حد قابل استفاده است.
معمولاً بررسی تأخیرها در حین کار انجام می‌شود و پیمانکار شدیداً نیاز دارد که وجوه صورت وضعیت‌‌ها و نیز تعدیل‌‌های متعلقه را به موقع دریافت کند. از آنجا که محاسبه تعدیل به موضوع تمدید قرارداد یا بررسی تأخیرها مربوط می‌گردد، لذا تا زمانی که این تأخیرها بررسی نشوند، نه محاسبه تعدیل، نه رسیدگی و نه پرداخت آن امکان پذیر نخواهد بود170. در یک مقطع زمانی، در شرایطی که پیمانکار تحت فشار مالی و کارهای اجرایی قرار دارد، اگر پرداخت تعدیل مربوط منوط به بررسی تأخیرها شود و اگر این بررسی را مشاور بنا به دلایلی به موقع انجام
