پایان نامه رایگان درمورد قانون حاکم، حل و فصل اختلافات، کردستان عراق

دانلود پایان نامه ارشد

يادآوري آن نبود.
اين مسائل نشان مي دهند که شرکت نفتي خارجي به دليل بيم از مداخله هاي دولت ميزبان و عدم توسعه قوانين اين کشور اقدام به درج چنين شرطي نموده است و در صورت بروز اختلاف، اين ماده را به نفع خود تفسير خواهد کرد و ممکن است محکمه داوري نيز چنين تفسيري را بپذيرد. به نظر مي رسد که بايد قانون حاکم بر ماهيت اختلاف به صورت صريح در قرارداد حقوق يک کشور خاص مثلا کشر ميزبان تعيين شود و به صورت طولي حقوق بين الملل و اصول کلي حقوق بين الملل به منظور مکمل اين قانون مورد استفاده ي محکمه ي داوري قرار گيرد.
4. زبان و مقر داوري: مطابق ماده 21 قانون داوري تجاري بين الملل ايران “طرفين مي توانند در مورد زبان يا زبان هاي مورد استفاده در رسيدگي داوري توافق نمايند. در غير اين صورت داور زبان يا زبان هاي مورد استفاده در داوري را تعيين مي کند…”.
معمولا طرفين در انتخاب زبان داوري، زباني را بر مي گزينند که قرارداد تجاري ميان آنها به آن زبان نوشته شده است.420 اين مسائل کم اهميت مثل زبان داوري نيز بايد مورد توجه طرفين قرارداد قرار بگيرد تا دچار مشکل نشوند و اختلافي بروز نکند.
در صورتي که طرفين داوري نهادي را انتخاب کنند مقر داوري همان مقر نهاد است اما در صورت انتخاب داوري موردي طرفين بايد در قرارداد خود مقر داوري را نيز انتخاب نمايند. در صورتي که طرفين در اين رابطه سکوت کنند ماده 20 قانون داوري تجاري بين المللي ايران اظهار مي دارد: “…در صورت عدم توافق محل داوري با توجه به اوضاع و احول دعوي و سهولت دسترسي طرفين توسط داور تعيين مي شود…”.
شرط استاندارد حل و فصل اختلافات در قراردادهاي مشارکت در توليد اندونزي بدين ترتيب است: “کليه ي اختلافات ميان PERTAMINA و پيمانکار که مرتبط با اين قرارداد يا تفسير و نحوه ي اجراي بندهاي آن باشد در صورتي که به صورت دوستانه حل و فصل نشود بايد به داوري ارجاع گردد. PERTAMINA و پيمانکار هر کدام يک داور انتخاب مي کنند و دو داور مذکور داور سوم را گزينش مي کند. تصميم اکثريت داوران نهايي و براي طرفين اختلاف الزام آور است. داوري به زبان انگليسي برگزار مي شود. مکان داوري با توافق طرفين انتخاب خواهد شد و داوران بر اساس قواعد اتاق بازرگاني بين المللي اقدام به صدور راي مي کنند”.
به نظر مي رسد که براي کاهش ريسک تاخير در حل و فصل اختلافات، طرفين بايد حين انعقاد قرارداد اکتشاف و بهره برداري، شرط رجوع به داوري را نيز ذکر کنند و مفاد آن را به دقت مشخص نمايند. نحوه ي نگارش شرط رجوع به داوري بسيار اهميت دارد مثلا طرفين براي رجوع به داوري بايد از واژه هايي مثل “بايد” به جاي “شايد” يا “ممکن است” استفاده کنند.
همچنين شرط رجوع به داوري بايد کامل، بدون نقص و شفاف باشد. شرطي که از آن تفاسير متعدد مي شود، مبهم و غير کامل است و بهتر است که در قرارداد ذکر نشود زيرا ريسک بسيار بالايي خواهد داشت و طرفين نمي توانند به کمک آن اختلافات خود را حل و فصل کنند. به منظور روشن شدن شرط کامل و بدون نقص به چند نمونه از شروطي که در قراردادها مورد استفاده قرار گرفته است اشاره مي کنيم:
1- ماده 29 و 30 نمونه قرارداد مشارکت در توليد بنگلادش(2008) اظهار مي دارد: “قانون حاکم بر صحت، تفسير و اجراي اين قرارداد، قانون جمهوي مردمي بنگلادش است.
… هر يک از طرفين قرارداد يک داور انتخاب مي کند و داوران منتخب اقدام به گزينش داور سوم مي نمايند. در صورتي که هر يک از طرفين پس از گذشت شصت روز از انتخاب داور توسط طرف مقابل، اقدام به انتخاب داور نکند يا داوران منتخب نتوانند ظرف مدت شصت روز داور سوم را گزينش کنند، قواعد آنسيترال در رابطه با انتخاب داور حاکم خواهد بود. قانون حاکم بر آيين داوري، قانون داوري بنگلادش مصوب 2001 است. کليه رسيدگي ها، جلسه هاي استماع، لوايح طرفين، راي داوري و دلايل مورد استفاده بايد به زبان انگليسي باشد. محل داوري داکا خواهد بود مگر اين که طرفين اختلاف نسبت به محل ديگري توافق کنند. عدم حضور هر يک از طرفين اختلاف، فرآيند داوري را به تاخير نمي اندازد و يا آن را متوقف نمي کند. هر رايي که از محکمه ي داوري صادر شود نهايي و الزام آور است”.
اين شرط داوري را مي توان يکي از شروط کامل در رابطه با رجوع به داوري دانست زيرا تمام جوانب رعايت شده است. موارد مهمي چون قانون حاکم بر ماهيت اختلاف، آيين داوري، تعداد داوران، زبان داوري و محل داوري به خوبي مشخص شده است.
2- ماده 41 نمونه قرارداد مشارکت در توليد براي اکتشاف و توليد نفت خام در کردستان عراق اشعار مي دارد: “دولت و پيمانکار هر کدام يک داور انتخاب مي کنند و اين دو داور، داور سوم را انتخاب خواهد نمود. داور سوم رياست محکمه ي داوري را بر عهده دارد. در صورت عدم حصول توافق جهت انتخاب داور سوم، قواعد دادگاه داوري بين المللي لندن اعمال خواهد شد.
داوري در لندن برگزار مي شود و قانون حاکم بر قرارداد قوانين ماهوي کردستان عراق و انگلستان خواهد بود. داوري به زبان انگليسي برگزار مي شود. در صورت سکوت قوانين کردستان عراق و انگلستان در رابطه با يک موضوع خاص، داوران بايد به اصول کلي حقوقي، رويه هاي بين المللي پذيرفته شده و رويه هاي قابل اعمال در رابطه با اين موضوع، مراجعه کنند…”.
در اين شرط رجوع به داوري مسايل مهمي چون ضمانت اجرا براي تعيين داور، نحوه تعيين داور، زبان و مکان داوري اشاره شده است اما به نظر مي رسد که انتخاب قوانين انگلستان و کردستان عراق به عنوان قانون حاکم بر ماهيت دعوي توام با ريسک و اطاله ي رسيدگي باشد.
3- “هر مساله اي که بين شرکت و سازمان ايراني نسبت به تفسير اين قرارداد، يا نسبت به حقوق و تکاليف يا مسئوليت هاي هر يک از طرفين در اين قرارداد، يا نسبت به هر عمل يا موضوع يا چيزهاي ناشي از قرارداد پيش آيد… در صورتي که هر يک از اختلافات مذکور دوستانه حل نشود، موضوع اختلاف فورا به داور مستقل مورد قبول طرفين ارجاع مي شود و تصميم اتخاذي ايشان که بر طبق عدالت طبيعي مي باشد نسبت به شرکت و سازمان ايراني قاطع خواهد بود”.421
اين نمونه يکي از شروط ناکارآمد داوري است. در اين شرط نه قانون حاکم بر آيين و ماهيت داوري مشخص شده است، نه محل و زبان داوري را تعيين کرده اند. اين در حالي است که اگر اختلافي بروز کند اين موارد را بايد پس از اختلاف تعيين نمايند که داراي ريسک بالايي است زيرا براي تعيين آنها بايد وقت زيادي صرف شود.
نکته ي عجيب اين شرط داوري انتخاب يک داور براي رسيدگي است. اين مساله نيز براي طرفين واجد ريسک خواهد بود زيرا توافق آنها بر يک داور به ويژه پس از وقوع اختلاف بسيار زمان بر است.
در کنار آزادي طرفين در انتخاب قانون حاکم بر آيين داوري، ماهيت دعوي، تعيين محل داوري و… بايد اشاره نماييم که داوري نسبت به روش هاي قضايي و رجوع به دادگاه از چنين مزيت هايي نيز برخوردار است:
الف) رجوع به داوري متضمن فرصت گزينش داوران با توجه به تجربه ي آنها است اين در حالي است که گزينش داوران به وسيله ي دادگاه ها از طريق قرعه صورت مي گيرد.
ب) داوري انعطاف پذيري بيشتري در آيين دادرسي نسبت به روش هاي قضايي دارد.
ج) داوري متشکل از اشخاص بي طرف است که به دعاوي و اختلافات رسيدگي مي کنند بدين ترتيب هيچ يک از طرفين نمي تواند در معرض رفتار فرصت طلبانه422 قرار گيرد؛ حال آن که رجوع به دادگاه ها به اين دليل که تحت نفوذ دولت ها هستند چندان نمي تواند بي طرفي را تضمين نمايد.423
به نظر مي رسد که براي درج شرط رجوع به داوري و استفاده از روش هاي حل و فصل غير قضايي در قراردادهاي اکتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي بايد موارد زير را مورد نظر قرار داد:
الف) ابهام: در قرارداد بايد به صراحت شرط رجوع به داوري يا استفاده از روش هاي حل و فصل اختلافات را ذکر کنند. در غير اين صورت ممکن است طرفين اختلاف تفاسير مختلفي از آن داشته باشند و بدين ترتيب نتوانند اختلاف را در مدت زمان مناسبي حل و فصل کنند.
ب) عدم توجه: عدم توجه کافي به شرايط طرفين و نيازهاي آنها مي تواند منجر به استفاده از يک شرط حل و فصل اختلاف نامناسب شود. همچنين شکل قراردادي منتخب طرفين نيز بايد مورد توجه قرار بگيرد. بدين ترتيب نمي توان در تمام قراردادهاي تجاري بين المللي يا قراردادهاي اکتشاف و توسعه ميادين نفتي از يک شرط استفاده نمود بلکه بايد مناسب ترين شرط حل و فصل اختلاف را در قرارداد گنجاند.
ج) غفلت: طرفين بايد در قرارداد، تمام عناصر مفيد و تعيين کننده را ذکر کنند. در رابطه با شرط رجوع به داوري يا روش هاي حل و فصل غير قضايي، طرفين بايد مسايل مختلفي چون اختلافاتي که بايد به داوري ارجاع شود، اختلافاتي که بايد به وسيله ي روش هاي حل و فصل غير قضايي رسيدگي شود و… درج کنند.
د) درج جزييات به صورت کامل و غير ضروري مي تواند ريسک حل و فصل اختلاف را از کنترل خارج کند و به ابهام ها دامن زند. به عنوان نمونه “هيات داوري متشکل از سه داور خواهد بود. هر يک از داوران بايد زبان مجارستاني را به خوبي بدانند و بيش از بيست سال سابقه در … داشته باشند. يکي از داوران بايد به عنوان سر داور عمل کند. سر داور بايد کارشناس مسايل حقوقي … باشد”. اين در حالي است که مي توان در برخي از موارد با ايجاز مفهوم را به خوبي رساند.
ه) فلسفه ي رجوع به داوري يا استفاده از روش هاي حل و فصل غير قضايي بدين خاطر است که طرفين از قيد و بندها و ريسک هاي رجوع به محاکم قضايي اجتناب کنند و بتوانند در يک بازه زماني مناسب اختلافات را مرتفع نمايند به طوري که به پروژه کمترين آسيب وارد شود. بدين ترتيب استفاده از قواعد و آيين رسيدگي محاکم قضايي در داوري و ADR به هيچ وجه عاقلانه نيست.424
گفتار سوم- قضايي
در قراردادهاي اکتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي به ندرت از شيوه ي قضايي براي حل و فصل اختلافات استفاده مي شود زيرا رجوع به محاکم قضايي داراي ريسک هاي متعددي است و نمي تواند به نحو کارآمدي اختلافات را حل و فصل کند.
با نگاهي به تاريخ متوجه مي شويم که کشورهاي آمريکاي لاتين تمايل کمتري به پذيرش شروط ارجاع به داوري داشتند. دکترين “کالوو” نمونه ي بارز چنين تمايلي است. کارلوس کالوو، ديپلمات و حقوقدان آرژانتيني بود که در اواخر قرن نوزدهم به دليل مداخله هاي نظامي کشورهاي خارجي در آمريکاي لاتين دکتريني را تاسيس کرد که بعدها به دکترين کالوو مشهور شد. مطابق اين دکترين، اشخاص خارجي نمي توانند از حقوق و مزاياي حمايت هاي ديپلماتيک استفاده کنند و در صورت هرگونه مظالم يا ادعايي بايد به دادگاه هاي محلي رجوع و مطابق آيين دادرسي دولت ميزبان اقامه دعوي کنند.425
رفته رفته و با آشکار شدن شکست سياست هاي خودکفايي و ناتواني در تامين مالي پروژه ها، اين کشورها اقدام به واگذاري بيشتر امور اقتصادي به بخش خصوصي و تشويق سرمايه گذاري خارجي نمودند که اين مساله لزوم بازنگري در اين دکترين را ضروري مي کرد. بدين ترتيب اکثر کشورهاي آمريکاي لاتين به منظور جذب سرمايه گذاري خارجي اقدام به پذيرش کنوانسيون ايکسيد، کنوانسيون نيويورک و انعقاد موافقتنامه هاي دوجانبه ي سرمايه گذاري با کشورهاي سرمايه فرست نمودند. همچنين بر اساس قانون نمونه آنسيترال به تصويب قانون داوري تجاري بين المللي همت گماردند.426
البته برخي از کشورها همچنان از رجوع به محاکم قضايي به عنوان تنها راه حل و فصل اختلافات استفاده مي کنند. به عنوان نمونه ماده 23 “نمونه قرارداد امتيازي مصر در زمينه ي اکتشاف و بهره برداري”427(2008) اظهار مي دارد: “هر اختلاف يا ادعايي ميان دولت و طرفين ديگر که ناشي از اين قررارداد، نقض آن، فسخ يا بطلان آن باشد بايد به وسيله ي دادگاه صالح در مصر و مطابق قوانين اين کشور رسيدگي شود”. درج چنين روش حل و فصل اختلافي امري بسيار نادر است زيرا شرکت هاي نفتي خارجي به ندرت مي پذيرند که دعاوي و اختلافات خود را با دولت ميزبان به محاکم قضايي آن کشور بسپارند.
به نظر مي رسد از آنجايي

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع شهر دهلران، محل سکونت Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع آداب و رسوم، شهر دهلران، زمان گذشته