پایان نامه رایگان درمورد فورس ماژور، افغانستان، قانون حاکم

دانلود پایان نامه ارشد

باشد؛
ب) غير تبعيض آميز باشد؛
ج) مطابق فرآيند قانوني انجام شود؛
د) توام با پرداخت غرامت فوري332، مناسب333 و موثر صورت گيرد…”.
ماده 9 قانون تشويق و حمايت سرمايه گذاري ايران مصوب 1380 اشعار مي دارد: “سرمايه‌گذاري خارجي مورد سلب مالكيت و ملي‌شدن قرار نخواهد گرفت مگر براي منافع عمومي، به‌موجب فرآيند قانوني، به روش غير‌تبعيض‌آميز و درمقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعي334 آن سرمايه‌گذاري بلافاصله قبل از سلب مالكيت”.
در صورتي که طرفين در رابطه با شرايط سلب مالکيت دچار اختلاف شوند مثلا سرمايه گذار خارجي بر اين نظر باشد که سلب مالکيت به صورت تبعيض آميز انجام شده است بايد مطابق تبصره 2 اين ماده و با توجه به ماده 19 قانون مذکور رسيدگي شود.
به نظر مي رسد که ماده 19 اين قانون براي سرمايه گذار خارجي توام با ريسک باشد. زيرا مطابق اين ماده در صورتي که اختلافات از طريق مذاکره حل و فصل نشود بايد توسط دادگاه هاي داخلي مورد رسيدگي قرار بگيرد. بنابراين سرمايه گذاري که مورد سلب مالکيت قرار مي گيرد تنها در صورتي مي تواند به يک مرجع بي طرف مراجعه کند که “در قانون موافقتنامه دو جانبه سرمايه‌گذاري با دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي، در‌مورد شيوه ديگري از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد”.
بدين ترتيب در صورتي که چنين موافقتنامه ي دوجانبه اي وجود نداشته باشد پيمانکار بايد در قرارداد اکتشاف و بهره برداري خود با دولت ايران شرط داوري را درج کند که اين امر نيز با مانع اصل 139 قانون اساسي ايران برخورد مي کند. اين مسايل را در ادامه مورد بررسي قرار خواهيم داد.
سلب مالکيت يا ملي کردن پيش از 1980 ميلادي متضمن پرداخت غرامت کامل از سوي دولت ميزبان بود که خسارت ناشي از عدم النفع را نيز در بر مي گرفت اما امروزه سلب مالکيت و ملي کردن با حصول شرايطي مورد پذيرش قرار گرفته است(سلب مالکيت مشروع) و دولت ميزبان موظف است تا غرامت مناسب بپردازد.335 در مقابل با انجام سلب مالکيت به صورت غير مشروع و بدون توجه به شرايط آن مي تواند منجر به پرداخت غرامت کامل(از جمله عدم النفع) از باب مسئوليت دولت ميزبان شود.336
البته شرايط سلب مالکيت و پرداخت غرامت کامل يا مناسب بيشتر مرتبط با قانون حاکم بر قرارداد ميان دولت ميزبان و پيمانکار است. همان طور که از رويه ي داوري در رابطه با پرداخت غرامت پيداست و تنظيم قرارداد ميان دولت هاي ميزبان و پيمانکاران نفتي بيان مي کند به نظر مي رسد که قانون داخلي بر روابط حقوقي طرفين حاکم است با اين قيد که داوران مي توانند کاستي هاي قانون داخلي و عدم وجود قانون مناسب را با رجوع به حقوق بين الملل(مرحله ي ثانوي) مرتفع نمايند.337 به عنوان نمونه ماده 33 قانون مواد هيدروکربوري افغانستان اشعار مي دارد: “1- به منظور منافع عمومي وزارت صنايع و معادن مي تواند دارايي ها، سهم، سرمايه و مزاياي پيمانکار را بر اساس قانون آيين سلب مالکيت افغانستان از تملک پيمانکار خارج کند.
2- در صورت وقوع سلب مالکيت دولت بايد به پيمانکار بر طبق حقوق بين الملل و ارزش منصفانه ي بازاري اموال غرامت بپردازد. چنين غرامتي بايد شامل بهره ي اموال موضوع سلب مالکيت مطابق نرخ LIBOR در دوران وقوع سلب مالکيت تا زمان پرداخت کامل غرامت نيز شود”.
در صورت اختلاف ميان دولت افغانستان و پيمانکار خارجي و رجوع به محکمه ي داوري، داوران مي توانند جهت احراز مشروعيت عمل دولت افغانستان فقط به شرط منافع عمومي اکتفا نکنند و ساير شروط چون عدم تبعيض را نيز در نظر بگيرند.
به نظر مي رسد که قراردادهاي اکتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي بايد داراي شرط ثبات نيز باشند. شرط ثبات سنتي بدين معني است که دولت ميزبان از تغيير شروط قراردادي به وسيله ي قانونگذاري يا ساير طرق بدون توافق با پيمانکار منع مي شود.338 اما امروزه تفسير ديگر از شروط ثبات مي شود که اختيار قانونگذاري دولت را محدود نمي کند بلکه در اين روش بين قواعد و مقررات حاکميتي کشور ميزبان و منافع شرکت هاي نفتي و سرمايه گذار تعادل ايجاد مي شود. اين روش به اين معني نيست که کشورهاي ميزبان حق قانونگذاري ندارند بلکه آنها ملزم هستند که منافع سرمايه گذار را به گونه اي ديگر تضمين کنند. يعني اين که در تمام مدت قرارداد تعادل قراردادي حفظ شود و اين تعادل قراردادي با يک فرمول از پيش تعيين شده حفظ مي شود براي مثال اگر قرار باشد که شرکت سرمايه گذار ماليات بيشتري بپردازد سهم سودي که وي از پروژه مي برد افزايش يابد. يا فرمولي باشد که در آن روش مذاکره پيش بيني شده باشد که از طريق مذاکره ي طرفين تعادل مورد نظر ايجاد شود.
گفتار سوم- فورس ماژور (قوه قاهره)
فورس ماژور عبارتي است که عموماً براي رويدادهاي خارجي استفاده مي شود. رويدادهايي که وقوع آن خارج از کنترل طرف مدعي وقوع آن است و وي نميتواند با تلاشهاي معقولانه فورس ماژور را مرتفع کند مانند بلاياي طبيعي، سيل، زلزله، جنگ و شورش.339 براي نمونه در قرارداد توسعهي مشترک و مشارکت در توليد ميادين آذري، چيراگ و ميدان گوناشي (واقع در آبهاي عميق درياي مازندران) ميان شرکت دولتي جمهوري آذربايجان و ده شرکت نفتي قيد شده است که “هر يک از طرفين قرارداد بايد تلاشهاي قانوني معقولانهاي را براي متوقف نمودن رويدادهاي منتهي به فورس ماژور به عمل آورد. پس از وقوع فورس ماژور، طرف متأثر از آن به سرعت به طرفين ديگر قرارداد اطلاع ميدهد و شواهد گوياي وقوع فورس ماژور را جمعآوري ميکند. پس از آن بايد تلاشهاي معقولانهاي را براي رفع يا کاهش تأثير فورس ماژور انجام دهد…”
براي مديريت ريسک ناشي از وقوع فورس ماژور در اکثر قراردادهاي اکتشاف، بهره برداري يا توسعهي ميادين نفتي، ماده يا موادي را به فورس ماژور، مصاديق آن، مسئوليت طرفين و اقداماتي که بايد پس از وقوع فورس ماژور صورت بگيرد اختصاص ميدهند. بدين ترتيب طرفين با پيشبيني وقوع فورس ماژور تلاش ميکنند تا به کمک بندهاي قراردادي مسئوليت طرفين و خسارات حاصل از فورس ماژور را مديريت کنند. بنابراين اختلافات طرفين در مورد مصاديق فورس ماژور، مسئوليت مدعي وقوع فورس ماژور، تاخير پروژه و… تا حدود زيادي مرتفع ميشود. ماده 31 نمونهي قرارداد خدمات فني عراق: “متعهد زماني از مسئوليت عدم انجام يا تاخير در اجراي تعهدات مرتبط با اين قرارداد معاف ميشود که چنين تاخير يا عدم ايفاي تعهدات ناشي از فورس ماژور باشد

فورس ماژور در اين قرارداد به معني هر سبب يا رويدادي است که غير قابل پيش بيني يا خارج از کنترل مدعي وقوع فورس ماژور باشد که شامل(بدون آن که محدود به اين مصاديق شود) بلاياي طبيعي، جنگ، شورش، آتش سوزي، قانونگذاري يا دستور دولت خواهد بود مشروط بر آن که مدعي وقوع فورس ماژور نقشي در به وجود آمدن آن نداشته باشد…”.
بايد ميان فورس ماژور و دشواري340 تفاوت قائل شويم. دشواري به جهت حل رويدادهاي غير قابل پيش بيني است که عملکرد قراردادي يکي از طرفين را ناگوارتر از پيش بينيهاي زمان انعقاد قرارداد ميکند. “اشميتوف” وضعيت هايي را که در آن مفهوم دشواري وجود دارد را با سه مؤلفه مشخص ميکند: رويداد بايد خارج از کنترل طرفين باشد، رويداد بايد کاملاً پيشبيني نشده باشد و رويداد بايد به صورت بنياني تعادل قراردادي را برهمزند.341
وجه اشتراک فورس ماژور و دشواري را مي توان در وقوع رويداد غير قابل پيش بيني که معمولا غير قابل اجتناب نيز هست، دانست. تفاوت فورس ماژور و دشواري در اين است که وقوع فورس ماژور، انجام تعهدات قراردادي را غير ممکن يا بسيار طاقت فرسا مي کند و شرط قراردادي اغلب مقرر مي دارد که قرارداد پس از وقوع فورس ماژور خاتمه مي پذيرد يا به حالت تعليق در مي آيد. اين در حالي است که وقوع دشواري معمولا طرفين قرارداد را به بازبيني در قرارداد و مذاکرات مجدد ترغيب مي کند به باور “پيتر” شروط دشواري يکي از انواع شروط مذاکره ي مجدد هستند.342
لازم به يادآوري است که به ندرت از شروط مربوط به دشواري در قراردادهاي نفتي استفاده مي شود. در مقابل شروط مربوط به فورس ماژور به صورت گسترده مورد استفاده قرار مي گيرد. به اين دليل که طرفين قراردادهاي نفتي بر اين باورند که شرط فورس ماژور مي تواند طرفين قرارداد را به ميز مذاکره بازگرداند تا از اين راه موجبات تعادل قراردادي فراهم گردد و تنها موجب انفساخ و خاتمه ي قرارداد نشود.343 به عبارت ديگر شرط فورس ماژور در قراردادهاي نفتي داراي چنين ويژگي هايي است که آن را از شروط فورس ماژور سنتي مجزا مي کند:
1- شرط فورس ماژور براي کاهش خساراتي که ممکن است در اثر وقوع فورس ماژور به يکي از طرفين وارد آيد؛
2- شروط فورس ماژور جديد تنها به تعليق يا خاتمه ي قرارداد اشاره نمي کند بلکه شامل تعهداتي است مبني بر اين که طرف متاثر از رويداد فورس ماژور بايد به صورت معقولانه اي تلاش کند تا اين واقعه مرتفع شود؛
3- به عبارت ديگر شروط فورس ماژور در قراردادهاي نفتي به شروط دشواري نزديک تر شده اند و تنها به دنبال تعليق يا خاتمه ي قرارداد نيستند.344 به عنوان نمونه بند 1 ماده 27 “نمونه قرارداد مشارکت در توليد بنگلادش”345(2008) مقرر مي کند: “زماني که هر يک از رويدادهاي واجد فورس ماژور به وقوع بپيوندد، طرف متاثر از آن بايد تمام کارهاي معقولانه را براي غلبه بر هر سببي که باعث توقف يا تاخير در عملکرد تعهدات مي شود را انجام دهد و نتايج فورس ماژور را به حداقل ممکن کاهش دهد و تا جايي که امکان دارد تعهدات خود را مطابق مواد بعدي انجام دهد”.
عموما در قراردادهاي مربوط به صنعت نفت، نخست، طرفين قرارداد، فورس ماژور را تعريف مي کنند و بعد از آن، به ذکر مصاديق فورس ماژور مي پردازند. اين مساله مي تواند به کاهش اختلافات طرفين در مورد مصاديق فورس ماژور و در نهايت کاهش ريسک قرارداد بينجامد. به عنوان نمونه در بند 21.1 قرارداد توسعه ي مشترک و مشارکت در توليد آذربايجان، فورس ماژور را اين گونه تعريف کرده اند: “هر رويدادي که مانع از عمليات مربوط به نفت شود و اين رويداد خارج از توانايي طرف متاثر از فورس ماژور براي کنترل رويداد يا نتايج آن به وسيله ي تلاش هاي معقولانه باشد فورس ماژور است. که شامل اين موارد است: بلاياي طبيعي346 مثل زلزله و وقايع غير مترقبه347 نظير جنگ يا ساير فعاليت هاي نظامي، شورش، اعتصاب کارگران، تروريسم و هر گونه تصويب معاهده، قانون، آيين نامه و فعل يا ترک فعل مقامات دولتي(داخل يا خارج از آذربايجان) که عمليات توليد نفت را متوقف نمايد يا حقوق پيمانکار را مطابق اين قرارداد تهديد کند”.
برخي از کشورها در قوانين نفت خود نيز اقدام به تعريف فورس ماژور کرده اند به عنوان ماده 2.4.21 قانون نفت ليبريا اظهار مي دارد: “فورس ماژور عبارت است از هر رويدادي که خارج از کنترل معقولانه ي طرفين قرارداد باشد مثل جنگ، شورش، جنگ داخلي، اعتصاب، توفان، سيل، شيوع بيماري هاي واگيردار، آتش سوزي، زلزله يا هر بلاياي طبيعي، يا عمل مشروع دولت يا قانون يا امر ملي”.
البته بايد خاطر نشان کنيم که منظور از عمل مشروع دولت يا قانون بدين معنا نيست که دولت نبايد غرامت بپردازد بلکه منظور اين است که شرکت نفتي خارجي مي تواند در برابر اشخاص ثالث به عمل دولت به عنوان يک فورس ماژور استناد کند.
فورس ماژور، طرفين قرارداد را از اجراي تعهدات خود که شامل پرداخت خسارات نيز ميشود، معاف ميکند. اغلب در قراردادهاي مرتبط با صنعت نفت شرايطي را براي مرتفعکردن وضعيت فورس ماژور و از سر گرفتن فعاليتها در نظر ميگيرند، بدين ترتيب اجراي قرارداد ميتواند تداوم يابد.348 در بند 21.2 قرارداد توسعه مشترک و مشارکت در توليد آذربايجان، افزايش مدت زمان اجراي پروژه در نظر گرفته شده است بدين ترتيب اگر فورس ماژور باعث تاخير يا توقف در اجراي عمليات پروژه شود، زمان برابر تاخير به وجود آمده براي اجراي تعهدات متأثر از فورس ماژور مطابق اين قرارداد به همراه تمام حقوق و تعهدات مندرج در آن به طرف قرارداد اعطا ميشود. همچنين زمان لازم براي مرتفعکردن

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع روستايي، جمعيت، روستاهاي Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع استان خوزستان