پایان نامه رایگان درمورد حل و فصل اختلافات، اصل استقلال، دستور موقت

دانلود پایان نامه ارشد

که محاکم قضايي داراي رويه هاي قضايي غني و آيين دادرسي مشخص هستند رجوع به آنها مي تواند توجيه پذير باشد. همچنين مطابق ماده 199 قانون آيين دادرسي مدني ايران “در کليه ي امور حقوقي، دادگاه علاوه بر رسيدگي به دلايل مورد استناد طرفين دعوي، هرگونه تحقيق يا اقدامي که براي کشف حقيقت لازم باشد، انجام خواهد داد”. بدين ترتيب قاضي در مقايسه با ميانجيگر و داور بايد مطابق قوانين، حکمي صادر کند که به عدالت نزديک باشد و صرفا به اظهارات طرفين توجه نکند. اين در حالي است که داور يا ميانجيگر بايد چشم خود را به روي برخي از واقعيت ها ببندد و با توجه به شرايط طرفين، اختلافات را حل و فصل کند.
اما بايد يادآوري کنيم که نکته ي حياتي در رابطه با بروز اختلافات، حل و فصل آنها به شکل برد-برد است. به عبارت ديگر طرفين بايد تلاش کنند تا حل و فصل اختلافات کمترين آسيب را به پروژه وارد آورد و بيشترين مطلوبيت را در طرفين اختلاف ايحاد کند. همان طور که مي دانيم کشورهاي نفت خيز در زمينه ي جذب سرمايه هاي خارجي و فن آوري در رقابت با يکديگر هستند بنابراين به حداقل رساندن مداخله ي دولت نقش عمده اي در جذب سرمايه گذاري خارجي دارد.
در ماده 19 قانون تشويق و حمايت سرمايه گذاري مصوب 1380 ايران مي خوانيم: ” اختلافات بين دولت و سرمايه‌گذاران خارجي در خصوص سرمايه‌گذاري‌هاي موضوع اين قانون چنانچه از طريق مذاكره حل و فصل‌نگردد در دادگاه‌هاي داخلي مورد رسيدگي قرار مي‌گيرد، مگر آن كه در قانون موافقتنامه ي دو جانبه سرمايه‌گذاري با دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي، در‌مورد شيوه ديگري از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد”.
اين ماده برگرفته از اصل 139 قانون اساسي ايران است در اين اصل مي خوانيم: “صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موکول به تصويب هيات وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مواردي که طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد. موارد مهم را قانون تعيين مي کند”. بنابراين رجوع به داوري که يک روش معمول و متعارف در حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري است مستلزم تصويب مجلس ايران مي باشد. ماده 19 قانون تشويق و حمايت سرمايه گذاري خارجي ايران نيز براي رعايت اصل 139 پس از شکست مذاکرات، اولويت را به دادگاه هاي داخلي داده است. اين مساله ريسک زيادي را براي سرمايه گذاران خارجي به همراه دارد.
برخي از نويسندگان معتقد هستند که اصل 139 قانون اساسي ناظر به اهليت دولت در رجوع به داوري است و در صورتي که مجلس با رجوع به داوري مخالفت کند شرط داوري باطل خواهد بود.428 در مقابل برخي از پژوهشگران بر اين باورند که درج شرط داوري در قراردادهاي بيع متقابل ايران مخالفتي با اصل 139 قانون اساسي ندارد. در واقع شرکت ملي نفت ايران مکلف است بر اساس قانون داخلي مجوزها را از مجلس تحصيل کند و درج شرط داوري باطل نخواهد بود.429 اين تفسير با مديريت ريسک سازگاري بيشتري دارد.
از سوي ديگر محاکم داوري نيز بر اين باورند که شرط داوري بايد به عنوان اصل استقلال داوري از حاکميت مرجع دولتي محسوب شود. بر مبناي اين اصل، داوران بايد در طول مرحله رسيدگي تا صدور راي داوري، اقدام به احراز صلاحيت نمايند. بدين ترتيب داوران در مقام احراز وجود شرط داوري بر مي آيند و بر اساس اراده صريح يا ضمني طرفين قائل به احراز موافقتنامه داوري مي شوند. 430
به نظر مي رسد که شرط رجوع به داوري مطابق اصل 139 قانون اساسي به اختيار يا عدم اختيار دولت باز مي گردد. بدين ترتيب در صورت موافقت مجلس، دولت اختيار دارد تا اختلاف را به داوري ارجاع دهد و در صورت عدم موافقت اين اختيار از دولت سلب مي شود. در صورتي که دولت بدون موافقت مجلس، اقدام به درج شرط داوري نمايد نمي تواند اين تعهد را با توجه به اصل 139 قانون اساسي ناديده بگيرد زيرا اين مساله با شخصيت سياسي و اعتبار بين المللي دولت در تناقض قرار خواهد گرفت. به عبارت ديگر دولت حق ندارد تعهداتي را که در روابط حقوقي با سرمايه گذاران خارجي پذيرفته است با استناد به قانون ملي خود بي اعتبار کند.431
با توجه به مطالب مذکور و اين مساله که دولت، با توجه به متعارف بودن رجوع به داوري، شرط داوري را در قراردادهاي بيع متقابل درج مي کند و عملا به اين اصل بي اعتنا است به نظر مي رسد که بايد اصل 139 قانون اساسي را اصلاح نمود يا با توجه به نظر برخي از پژوهشگران، مجلس به دولت يک اجازه ي کلي دهد تا ديگر احتياجي به تصويب موردي نباشد.432 در غير اين صورت اين ريسک براي سرمايه گذاران خارجي وجود خواهد داشت که پس از صدور راي داوري دولت ايران از پذيرش و اجراي آن در کشور به دليل مانع اصل 139 قانون اساسي استنکاف نمايد.
مهم ترين ريسک هاي رجوع به محاکم قضايي عبارت است از:
الف) امکان نقض بي طرفي: همان طور که مي دانيم در اکثر کشورهاي در حال توسعه و نفت خيز، هنوز يک قوه قضاييه مستقل شکل نگرفته است و دولت ها مي توانند با مداخله در فرآيند حل اختلاف، روند رسيدگي را با موانعي مواجه کنند. مساله ي نقض بي طرفي در پروژه هاي نفتي که با حاکميت کشور گره خورده است نيز مي تواند به خودي خود دادگاه را متاثر سازد.
به همين منظور شرکت هاي نفتي خارجي علاقه ي چنداني به رجوع به محاکم قضايي جهت حل و فصل اختلافات ندارند و ترجيح مي دهند که رسيدگي به اختلافات را به يک مرجع بي طرف بسپارند.
ب) طولاني بودن فرآيند رسيدگي: يکي از ريسک هاي عمده ي مراجعه به محاکم قضايي، حجم بالاي پرونده ها و طولاني بودن فرآيند رسيدگي است. اين در حالي است که تاخير در پروژه هاي نفتي مي تواند منجر به خسارات جبران ناپذيري براي طرفين شود. به عنوان نمونه ممکن است دادگاه در صورت لزوم دستور موقت يا قرار تامين خواسته صادر کند که اين دستور به خودي خود باعث معطل ماندن پروژه و خسارت خواهد شد. همچنين پس از صدور راي دادگاه بدوي، يکي از طرفين مي تواند با درخواست تجديدنظر فرآيند رسيدگي را بسيار طولاني کند. اين در حالي است که در صورت رجوع به داوري يا استفاده از روش هاي حل و فصل غير قضايي، طرفين مي توانند تعهدات و وظايف خود را انجام دهند و پروژه را متوقف نکنند. به عنوان نمونه ماده 37.7 نمونه قرارداد خدمات فني عراق(2009) تاکيد مي کند که عمليات و فعاليت هاي پروژه نبايد متوقف شود يا تا زمان صدور راي محکمه ي داوري به تاخير افتد مگر آن که طرفين قرارداد نسبت به توقف يا تاخير عمليات توافق کنند.
ج) هزينه ي بالا: رسيدگي در محاکم قضايي مستلزم پرداختن هزينه هاي دادرسي است. ممکن است در مرحله اي نياز به نظر کارشناس باشد در اين صورت خواهان يا خوانده بايد هزينه ي آن را بپردازد. از سوي ديگر طرفين براي مديريت دعوي بايد وکيل خبره و با تجربه اي را به خدمت بگيرند که حق الوکاله ي وکلا نيز رقم قابل توجهي خواهد بود.
د) از بين رفتن روابط بلند مدت طرفين: يکي از مهم ترين ريسک هاي رجوع به محاکم قضايي، نابودي روابط بلند مدت طرفين است. زيرا پس از صدور راي يکي از طرفين محکوم و ديگري پيروز مي شود در اين صورت روابط طرفين لطمه خواهد خورد.
پروژه هاي نفتي مستلزم روابط بلند مدت ميان شرکت ملي نفت و پيمانکاران يا شرکت هاي نفتي خارجي است. زيرا شرکت ملي نفت براي مديريت پروژه نيازمند به فن آوري هاي جديد و تخصص اين شرکت هاست. اين در حالي است که مراجعه به محاکم قضايي منجر به نابودي اين روابط خواهد شد.
ه) عدم انعطاف پذيري: رسيدگي در محاکم قضايي با توجه به قانون آيين دادرسي صورت مي پذيرد و طرفين اختلاف بايد مطابق قانون در تاريخ مقرر به دادگاه مراجعه و اقدام به تبادل لوايح کنند. طرفين اختلاف نمي توانند هيچگونه مداخله اي در روند دادرسي داشته باشند و پيشنهادهايي مبني بر تغيير روند دادرسي يا تغيير مکان آن ارايه کنند زيرا رسيدگي کاملا رسمي و مطابق با قوانين است و طرفين اختلاف نقش چندان فعالي نخواهند داشت.
و) عدم امکان انتخاب قانون ماهوي حاکم بر اختلاف: طرفين اختلاف نمي توانند قانون ماهوي حاکم بر اختلاف را انتخاب کنند و اين وظيفه ي دادگاه است تا با توجه به قوانين موضوعه ي کشور ميزبان به اختلاف رسيدگي و راي صادر کند. طرفين پس از مراجعه به دادگاه صرفا به عنوان خواهان و خوانده شناخته مي شوند و دادگاه نيز بر اساس قوانين آيين دادرسي رسيدگي را آغاز مي کند.
ز) عدم تخصص در زمينه ي پروژه هاي پيچيده ي نفتي: محاکم قضايي به ويژه در ايران تخصص بالايي در زمينه ي پروژه هاي نفتي ندارند. در ايران دادگاه هاي تخصصي وجود ندارد و دادگاه ها به دو بخش عمومي و اختصاصي تقسيم مي شوند. بنابراين رسيدگي به دعاوي نفتي مستلزم رجوع به دادگاه هاي عمومي است که فاقد هر گونه تخصص در زمينه ي پروژه ها و روابط پيچيده ي نفتي هستند.
ح) استفاده از کارشناس و حسابرس: برخي از اختلافات طرفين قرارداد اکتشاف و بهره برداري مرتبط با مسايل مالي و هزينه ها است. از آنجايي که دادگاه ها توانايي حسابرسي ندارند ناچارند تا کارشناس يا حسابرسي را مسئول اين کار کنند. اين در حالي است که حسابرس و کارشناس منتخب دادگاه ممکن است از پيچيدگي پروژه هاي نفتي اطلاعي نداشته باشد و در مرحله ي رسيدگي به حساب هاي مالي دچار اشتباه شود.
در پايان مي توان اين طور گفت که با توجه به روش هاي مختلف حل و فصل اختلافات، در قراردادهاي اکتشاف و بهره برداري از ميادين نفتي نبايد صرفا يک روش را به عنوان يگانه راه حل و فصل اختلافات در نظر گرفت. به عبارت ديگر بايد روش هاي مختلف را به صورت لايه اي در قرارداد درج کرد. به عنوان نمونه در صورت بروز اختلاف، طرفين اختلاف نخست بايد از روشي که نيازي به حضور شخص ثالث ندارد(مذاکره دوستانه) استفاده کنند. در صورتي که مذاکره راه به جايي نبرد در رابطه با مسايل فني به کارشناسي رجوع و در ساير موارد از روش هايي نظير ميانجيگري و سازش استفاده نمايند. همان طور که مي دانيم “يکي از ايرادهايي که به قرارداد بيع متقابل ايران وارد مي شود حل و فصل اختلافات مرتبط با مسايل اساسي قرارداد مانند سقف هزينه هاي سرمايه اي و بازگشت سرمايه به وسيله ي يک مرجع متخصص بين المللي است زيرا سپردن تصميم در رابطه با مسايل اساسي به شخص ثالث مي تواند ريسک هايي را براي پيمانکار به همراه آورد”.
رجوع به داوري نيز بايد به عنوان يکي از آخرين راهکارهاي حل و فصل اختلافات در قرارداد درج شود و طرفين از آن به عنوان يک اهرم فشار براي ترغيب طرف ديگر به مذاکره يا ميانجيگري استفاده کنند.
لازم به يادآوري است که در صورت وجود موافقتنامه ي داوري ميان طرفين يا درج شرط رجوع به داوري، يکي از طرفين نمي تواند به دادگاه مراجعه کند و محاکم قضايي اغلب از پذيرش دعوي و رسيدگي به اختلاف خودداري مي کنند.433 بنابراين بايد داوري را به عنوان ايستگاه آخر حل و فصل اختلافات دانست. تجربه ي کشورهاي آمريکاي لاتين نيز به خوبي عدم کارآيي رجوع به محاکم قضايي را نشان مي دهد زيرا رجوع به محاکم قضايي دولت ميزبان انگيزه ي سرمايه گذاري خارجي را به شدت کاهش مي دهد و استفاده از آن نمي تواند به يک بازي برد-برد منجر شود.

نتيجهگيري و پيشنهادها

مديريت ريسک فرآيندي نظاممند و جامع است که با کمک آن، ريسکهاي يک پروژه را شناسايي و اقدام به تهيه طرح پاسخگويي به ريسکها مي کنيم. همانطور که ميدانيم پروژههاي بالادستي صنعت نفت پيچيدگي زيادي دارد و بايد در حين انعقاد قرارداد حقوق و تکاليف طرفين را به صورت شفاف مشخص کنيم. به منظور افزايش ضريب موفقيت پروژه اکتشاف و بهرهبرداري از ميادين نفتي، بايد در کنار مديريت قرارداد، مديريت ريسک را نيز به جريان انداخت. بدين ترتيب مي توان ريسک ها را پيش از تاثير منفي بر پروژه، شناسايي و طرح پاسخگويي به آنها را تهيه نمود. همچنين مديريت قراردادي بخش مهمي از فرآيند انعقاد و اجراي قراردادهاي صنعتي است که کمک شاياني به شفافيت و کاهش ريسک هاي پروژه هاي بالادستي نفت مي کند. به منظور پياده

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع آداب و رسوم، شهر دهلران، زمان گذشته Next Entries پایان نامه رایگان درمورد حل و فصل اختلافات، مذاکره مجدد، حقوق تجارت