پایان نامه رایگان درمورد حل و فصل اختلافات، قانون نمونه، انصاف و عدالت

دانلود پایان نامه ارشد

بست مواجه شود. در اين موارد اين امکان وجود دارد که طرفين اختلاف ناچار شوند تا هزينه ها و زمان بيشتري را براي فرآيند حل و فصل اختلاف خود صرف کنند. البته بايد اذعان کرد که حتي يک ميانجيگري ناموفق نيز مي تواند سودمند باشد بدين ترتيب که ماهيت درست اختلافات طرفين را بهتر تعريف و تبيين مي کند.380
قسمت سوم- ميانجيگري-داوري381
در سال هاي اخير شکل سنتي داوري به وسيله ي ترکيب با روش هاي حل و فصل غير قضايي به پيشرفت هاي بيشتري دست پيدا کرده است. ميانجيگري-داوري از ترکيب ميانجيگري و داوري به وجود مي آيد. اين فرآيند کاملا با آيين هاي رسيدگي داوري سنتي تفاوت دارد. في الواقع اين روش منافع ميانجيگري را با قطعيت داوري ادغام نموده است بدين ترتيب قواعد ثابتي براي استفاده از اين روش وجود ندارد.
ممکن است طرفين اختلاف توافق کنند تا نخست ميانجيگري را مورد استفاده قرار دهند و در صورت عدم حصول نتيجه به داوري مراجعه کنند. در اين صورت شخص ثالث بي طرف نخست تلاش مي کند تا اختلاف را به وسيله ي ميانجيگري حل و فصل کند و در صورت عدم موفقيت، شخص ميانجيگر مبدل به يک داوري مي شود و پس از استماع اظهارات و ادله ي طرفين اقدام به صدور راي مي کند.382 همچنين طرفين مي توانند در طول فرآيند داوري از ميانجيگري نيز استفاده کنند يا پس از پايان جلسات رسيدگي داوري و پيش از صدور راي، طرفين از ميانجيگري استفاده نمايند. از سوي ديگر طرفين مي توانند مسايل جداگانه را به داوري ارجاع دهند و سپس اختلاف باقيمانده و اصلي را به وسيله ي ميانجيگري حل و فصل کنند.383
به نظر مي رسد که استفاده از ميانجيگري-داوري نسبت به ميانجيگري ريسک هاي کمتري دارد زيرا طرفين اختلاف مجاب مي شوند که تا جايي که امکان دارد اختلاف خود را به وسيله ي ميانجيگري حل و فصل کنند و در صورت عدم امکان يا عدم رضايت به آن، داور وارد عمل شده و راي لازم الاجرا صادر مي کند.
قسمت چهارم- سازش384
سازش، فرآيندي است که به واسطه ي آن يک يا چند شخص مستقل و بي طرف توسط طرفين قرارداد صنعتي در زمان انعقاد قرارداد يا بعد از بروز اختلاف انتخاب مي شوند. اين اشخاص تلاش مي کنند تا به وسيله ي اجماع طرفين به يک راه حل مطلوب دست پيدا نمايند. در گذشته واژه هاي سازش و ميانجيگري اغلب با يکديگر اشتباه گرفته مي شدند. امروزه نيز اين دو واژه به جاي يکديگر به کار مي روند. سازش، بيشتر در اسناد بين المللي به کار مي رود. به عنوان نمونه قانون نمونه ي آنسيترال در رابطه با سازش، از واژه ي سازش براي ارجاع به تمام انواع آيين هاي حل و فصل دعاوي استفاده کرده است که يک شخص بي طرف تلاش مي نمايد تا به توافق دوستانه در مورد اختلاف دست يابد. اين تعريف، ميانجيگري را نيز دربر مي گيرد.
در مقابل، واژه ي ميانجيگري در نظام حقوقي آمريکا بيشتر کاربرد دارد. به طوري که مي توان گفت واژه ي سازش متروک گرديده است.385 برخي از نويسندگان بر اين باور هستند که سازش بيشتر در کشورهاي آسيايي استفاده مي شود.386 فرآيند سازش مي تواند از سوي هر دو طرف اختلاف آغاز شود. زماني که يکي از طرفين اختلاف، طرف ديگر را براي حل و فصل اختلاف طي فرآيند سازش دعوت مي کند، نخستين قدم براي آغاز فرآيند سازش برداشته مي شود و در صورت پذيرش طرف ديگر اين فرآيند آغاز مي گردد.387
محدوديتي در مورد تعداد افراد سازش دهنده وجود ندارد. در فرآيند سازش به کمک سه سازش دهنده، طرفين اختلاف هر کدام يک فرد را انتخاب مي نمايند و شخص سوم به وسيله ي توافق طرفين گزينش مي شود. بند 1 ماده پنج قانون نمونه نيز اشاره مي کند که در صورت توافق طرفين مي توان هر تعداد سازش دهنده معين کرد. همچنين الزامي به فرد بودن تعداد آنها وجود ندارد.388
افراد سازش دهنده به وسيله ي اصولي چون واقع بيني، انصاف و عدالت و توجه به رويه هاي سابق طرفين اختلاف عمل مي نمايند. افراد سازش دهنده هيچ گونه حکم يا قراري صادر نمي کنند. آنها تلاش مي کنند تا يک موافقتنامه ي قابل پذيرش در رابطه با حل و فصل اختلاف تهيه و تدوين نمايند. چنين موافقتنامه اي به وسيله ي طرفين اختلاف امضا مي گردد و فرد سازش دهنده آن را تصديق مي نمايد.
نمونه شرط سازش: اگر هرگونه اختلافي که مرتبط با قرارداد منعقده ميان طرفين است، بروز يابد، طرفين موافقت مي کنند که براي حل آن به فرد سازش دهنده رجوع نمايند. فرد سازش دهنده توسط موافقت طرفين اختلاف انتخاب خواهد شد. اگر طرفين اختلاف نتوانستند فردي را به عنوان سازش دهنده انتخاب کنند، اين انتخاب توسط … صورت خواهد گرفت.389
فرآيند سازش مطابق قواعد سازش…(هر نهادي با توجه به توافق طرفين) خواهد بود. البته امروزه نياز به وضع قانون در زمينه ي سازش مورد توجه اکثر کشرها قرار گرفته است390 زيرا روش قراردادي نمي تواند به صورت کامل به توسعه و تشويق سازش بينجامد.
قسمت پنجم- ارزيابي اختياري توسط کارشناس391
فرآيندي است که طي آن يک ارزياب يا کارشناس خبره به بررسي مسائل مورد مناقشه مي پردازد و در نهايت اقدام به اظهار نظر غير الزام آور مي کند. هيچ آيين خاصي براي ارزيابي اختياري وجود ندارد. با وجود اين، کاملا بديهي است که در نخستين گام طرفين اختلاف بايد يک کارشناس يا ارزياب آشنا با حقوق و مساله ي مورد مناقشه را استخدام نمايند. پس از ارايه ي اطلاعات مورد نيازِ کارشناس و مطالعه ي آنها، وي اقدام به تشکيل يک جلسه ارزيابي بي طرفانه مي کند. در اين جلسه هر يک از طرفين اختلاف به طور مختصر به بيان ادله ي خود مي پردازد. کارشناس ممکن است در طول جلسه از طرفين سوالاتي را بپرسد و توجه آنها را به مسائل اصلي موجد اختلاف جلب کند تا دست يابي به يک توافق تسهيل گردد.
کارشناس ممکن است به طرفين کمک کند تا گزينه هاي منتهي به توافق را بيابند. در غير اين صورت و عدم حصول توافق، کارشناس نظر خود را در مورد اختلاف بيان مي کند که در بر گيرنده ي ميزان خسارات و مسئوليت هاي هر يک از طرفين خواهد بود. به واسطه ي ارزيابي کارشناس، طرفين دوباره براي دست يابي به يک توافق با يا بدون حضور کارشناس تشويق مي شوند. همچنين طرفين اختلاف ممکن است راه هاي ديگري را براي رفع اختلاف بيابند يا در صورت عدم دست يابي به توافق، خود را براي رجوع به داوري يا دادگاه آماده کنند.392
قسمت ششم- ارزيابي توسط کارشناس393
با توجه به افزايش هزينه هاي رجوع به دادگاه و داوري، فرآيند ارزيابي توسط کارشناس بسيار مورد استفاده قرار مي گيرد. استفاده از کارشناسي در حل و فصل اختلافاتي نظير فني، حسابداري، مالکيت فکري و بازبيني در اجاره بها بسيار شايع است. في المثل ماده 37 نمونه قرارداد خدمات فني عراق(2009) اشعار مي دارد: “اگر هر گونه اختلافي بين طرفين در رابطه با مسايل فني بروز يابد در صورت عدم حصول توافق، چنين اختلافي به وسيله ي انتخاب کارشناس مستقل حل و فصل خواهد شد…”. اين فرآيند معمولا ارزان و سريع است. کارشناس تحقيقات خود را در رابطه با وقايع انجام مي دهد و ضرورتي وجود ندارد تا طرفين اختلاف اين وقايع را به همراه شواهد نزد کارشناس ارايه کنند. تصميم کارشناس اغلب نهايي و براي طرفين اختلاف الزام آور است و حق تجديدنظر خواهي نيز وجود ندارد. اعتراض به تصميم کارشناس تنها در شرايط خاص مجاز است.
معمولا در قراردادهاي نفتي علاوه بر اين که موارد رجوع به کارشناس را ذکر مي کنند ويژگي هاي کارشناس را نيز بيان مي نمايند؛ مثلا ماده 37 نمونه قرارداد خدمات فني عراق(2009) در رابطه با خصوصيات کارشناس مقرر مي کند: “… کارشناس بايد مستقل باشد، نبايد شهروند کشورهاي طرفين اختلاف باشد، منافعي مرتبط با هر يک از طرفين يا بنگاه هاي اقتصادي که با طرفين اختلاف کار مي کنند نداشته باشد، بايد تحصيلات و تجربه ي لازم در زمينه ي اختلاف را داشته باشد…”.
موافقتنامه ي رجوع به کارشناس اغلب شامل شرطي است مبني بر اين که کارشناس نبايد به مثابه يک داور عمل کند بلکه بايد يک کارشناس باقي بماند. ماده 37 نمونه قرارداد فني عراق(2009) اظهار مي دارد: “…کارشناس بايد به مثابه يک کارشناس عمل کند، نه يک داور”. بنابراين اظهار نظر کارشناس نه شباهتي به حکم دادگاه دارد و نه به صورت حکم داور خواهد بود. بدين ترتيب نمي توان براي اجراي نظر کارشناس در کشور خارجي به کنوانسيون نيويورک(1959) يا کنوانسيون بروکسل در رابطه با اجراي احکام دادگاه هاي تجاري و مدني(1968) استناد کرد.
اعتراض به نظر کارشناس مي تواند در زمينه هاي محدودي صورت پذيرد. يکي از طرفين اختلاف مي تواند مدعي شود که نظر کارشناس به دليل پرداخت رشوه، تقلب يا تدليس صادر شده است. همچنين طرفين مي توانند به صلاحيت کارشناس اعتراض کنند.
لازم به يادآوري است که تفکيک ميان داوري و کارشناسي داراي اهميت است زيرا همان طور که گفتيم قواعد متفاوتي در رابطه با اجراي احکام داوري و اجراي نظرات کارشناسان حاکم است؛ همچنين قواعد متفاوتي ناظر به اعتراض به نظر کارشناس و حکم داور وجود دارد. از سوي ديگر داوران عموما از طرح دعوي به دليل سو نيت مصون هستند ولي کارشناس مي تواند در صورت عدم درج شرط معافيت به دليل بي مبالاتي از سوي طرفين اختلاف مورد پيگرد قرار گيرد.
“اتاق بازرگاني بين المللي”394 قواعدي را در رابطه با کارشناسي تنظيم کرده است که در ژانويه 2003 رسميت پيدا کرد. قواعد کارشناسي به وسيله ي مرکز خدماتي وابسته به ICC به نام “مرکز بين المللي کارشناسي”395 اعمال مي شود. اين قواعد موافقتنامه ي جامعي را فراهم مي کنند که تحت آن، کارشناس انتخاب مي شود و در صدد حل و فصل اختلاف طرفين برمي آيد. براي انتخاب کارشناس، رايزني با طرفين اختلاف نياز است. پس از انتخاب کارشناس ماموريت وي آغاز مي گردد. کليه ي فرآيند کارشناسي بايد به صورت مکتوب باشد. پس از اتمام فرآيند و آماده شدن نظر کارشناس، وي بايد طرفين اختلاف را براي استماع نظر فرا بخواند و در صورت عدم امکان بايد تمکين آنها از نظر کارشناسي را به صورت کتبي کسب کند. در غير اين صورت گزارش کارشناسي تعهدآور نخواهد بود.
با نگاهي به قواعد اتاق بازرگاني بين المللي در رابطه با کارشناسي متوجه مي شويم که اين قواعد ترکيبي از برخي جنبه هاي کارشناسي اختياري و کارشناسي الزام آور است.
به نظر مي رسد طرفين بايد براي ارجاع به کارشناس بايد داراي حسن نيت باشند و به همين ترتيب نظر کارشناسي وي را اجرا کنند. در غير اين صورت تنها دستاويز مي تواند الزام طرف محکوم به انجام تعهد قراردادي باشد.
قسمت هفتم- رسيدگي اختصاري396
“رسيدگي اختصاري” فرآيند داوطلبانه اي است که به وسيله ي آن طرفين اختلاف يک فرد بي طرف را به عنوان قاضي انتخاب مي کنند و بدين ترتيب يک محکمه ي اختياري را به کار مي گيرند. محکمه ي مورد نظر به واسطه ي توافق طرفين اختلاف به وجود مي آيد و طرفين اختلاف حدود و صلاحيت هاي آن را تعيين مي کنند. وکلاي طرفين اختلاف مدارک و اسناد خود را به محکمه ارايه و درصورت وجود گواهان آنها را نيز احضار مي نمايند.397
فرآيند رسيدگي اختصاري نخستين بار در سال 1970 در ايالات متحده آمريکا مورد استفاده قرار گرفت. رسيدگي اختصاري مي تواند تصميمات مشترک براي حل و فصل مسايل در طول فرآيند رسيدگي بگيرد، از آنجايي که اغلب قضات رسيدگي اختصاري داراي تخصص هستند قادرند تا به سوالات فني و حقوقي طرفين اختلاف پاسخ دهند و براي روشن شدن ادعاهاي طرفين اسناد را مورد بررسي قرار داده و از گواهان سوال کنند.398
عبارت رسيدگي اختصاري حداقل دو مفهوم را به ذهن متبادر مي سازد:
الف) رسيدگي اختصاري محرمانه399: اين تکنيک حل و فصل اختلافات بدون مداخله ي دادگاه واقع مي شود و به عنوان بخشي از جنبش شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلافات شناخته مي شود. اين شيوه ي جايگزين نخستين در سال 1977 به کار گرفته شد ولي به دليل کارآيي آن، در تجارت بين الملل(حتي در اختلافاتي که يکي از طرفين آن، دولت است) به صورت گسترده به کار گرفته مي شود.400
رسيدگي اختصاري محرمانه، به عنوان يک تکنيک حل و فصل اختلافات

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع زير، زميني، آبهاي Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع شهر دهلران، روند بارش