طلاقي رجعي دانسته شده است و از اين جهت اختلافي نيست، اما در ساير موارد طلاق قضايي با توجه به عدم تصريح قانون‌گذار در خصوص بائن يا رجعي دانستن آن و با فرض اينکه آن را در حکم بائن تلقي نماييم، بهتر است اين تکليف از زمان رفع علت و موجب طلاق موضوعيت پيدا کند؛ زيرا خود سکونت مشترک با زوج در برخي موارد ازجمله سوء اخلاق يا تنگدستي او موجب عسر و حرج زوجه است، همچنين علت سکونت در منزل مشترک در ايام عدّه اين است که زمين? رجوع شوهر فراهم شود، حال اينکه در چنين طلاقي شوهر تا علت و موجب طلاق رفع نشده حق رجوع نداشته و طبيعي است که تکليف مربوط به سکونت در منزل مشترک نيز وجود نداشته باشد. از طرفي اين تکليف در جهت حمايت از زن وضع شده تا بتواند از اين فرصت استفاده کند و رضايت شوهر را جلب نمايد تا رجوع کرده و طلاق باطل شود حال‌آنکه در چنين طلاقي خود زوجه است که مايل به طلاق است و لازم نيست زمين? رجوع شوهر را فراهم آورد، ولي با اين وجود درصورتي‌که اين حرج و سختي رفع شود مصالح ايجاب مي‌کند که شوهر بتواند رجوع نمايد و اين به نفع زوجه نيز خواهد بود و متعاقب آن زوجين بايد در منزل مشترک سکونت نمايند.
گرچه نظري? در حکم بائن دانستن طلاق قضايي، نظريهايايا مطلوب است؛ اما در عمل روي? قضايي مايل به رجعي دانستن چنين طلاقي است؛ بنابراين مطابق ديدگاه آن‌ها سکونت در منزل مشترک در ايام عدّه موضوعيت پبدا مي‌کند، امري که وجدان عمومي آن را نمي‌پذيرد و در عمل نيز زوجه هيچگاه چنين تکليفي را رعايت نميکند و همان‌طور که گفته شد يکي از فلسفههاي سکونت در منزل مشترک اين است که زوج منصرف شود و رجوع نمايد و در چنين طلاقي که زوج اختياري ندارد چنين تکليفي نيز نبايد موضوعيت داشته باشد، از طرف ديگر علت صدور حکم طلاق، رفع عسر و حرجي است که زوجه تحمل ميکرده و سکونت در منزل مشترک، خود به‌نوعي موجب عسر و حرج زوجه است؛ عادلانه نيست که دادگاه از يکطرف زوج را مجبور به طلاق نمايد و از سوي ديگر با رجعي دانستن آن و قائل شدن حق رجوع براي زوج، آن را لغو بيهوده سازد.
مبحث سوم: شرايط، ضمانت اجرا و اختيار تعيين مسکن
در اين مبحث ابتدا به بررسي شرايطي که در صورت وجود، زوجين مکلّف به سکونت در منزل مشترک مي‌باشند و سپس ضمانت اجراي رعايت اين تکليف و در آخر به بررسي بقاي شرط اختيار تعيين مسکن ضمن عقد نکاح براي زوجه، پرداخته خواهد شد.
گفتار اول: شرايط سکونت در منزل مشترک
براي اينکه زوجين در منزل مشترک سکونت داشته باشند، شرايطي لازم است و چنين نيست که آن‌ها به‌صورت مطلق مکلّف به انجام آن باشند، ازجمله: متناسب بودن مسکن با شئونات زوجه، فقدان شرط خلاف سکونت مشترک و فقدان خوف ضرر مالي، جاني و… . در ادامه اين شرايط مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
بند اول: متناسب بودن مسکن با شئونات زوجه
آيا مرد مي‌تواند همسر خود را در محلي که در شأن او نيست مجبور به سکونت کند يا بايد شأن همسر خود را هم در نظر بگيرد؟ در ماده 1107 ق.م آمده است: “نفقه عبارت است از همه نيازهاي متعارف و متناسب با وضعيت زن از قبيل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزينه‌هاي درماني و بهداشتي و خادم در صورت عادت يا احتياج به‌واسطه نقصان يا مرض”. اين ماده مسکن را يکي از مصاديق نفقه تلقّي مي‌کند؛ در نتيجه در انتخاب مسکن، زوج بايد شأن و مرتب? اجتماعي زن را در نظر بگيرد.
از طرفي، خداوند تبارک و تعالي مي‌فرمايند: “و عاشروهن بالمعروف”، يعني با زنان به نيکي معاشرت کنيد. اين معاشرت، معاشرت به معروف است. اصل حسن معاشرت که در ماده 1103 ق.م نيز متجلّي است، حکم مي‌کند که شوهر بايد مسکن مناسب در شأن زن و متعارف محل زندگي او تهيّه کند، با اين تعريف درصورتي‌که منزل مسکوني موافق شأن زوجه باشد، متابعت در مسکن بر او لازم است؛ در غير اينصورت اگر منزل موافق شأن زن نباشد، وي مي‌تواند تمکين نکند و ناشزه محسوب نمي‌شود. زوج بايد منزل مشترک را متناسب با شئونات زوجه فراهم کند و نبايد زن را مجبور کند که با خويشاوندان او در يک محل زندگي کند.
برخي از فقها گفته‌اند، لازم است زوج، زوج? خود را در منزلي مستقل که داراي مرافق و سرويس مستقل باشد، سکني دهد دلايل آن‌ها: 1- اصل معاشرت به معروف که آيه شريفه به آن فرمان داده است: “عاشروهنّ بالمعروف”95 با زنان خود با نيکي معاشرت نماييد. 2- آيه شريفه: “وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ”96 نيز هرگونه تضييق و ايجاد تنگنا در زندگي براي زوجه را منع کرده است.
برخي از فقها نيز معتقدند زن حق دارد منزل مناسب طلب کند و از منزلي که مناسب با شئونات او نيست خارج شود و به منزل مناسب برود.97
امام خميني (ره) مي‌فرمايد: “زن استحقاق دارد که شوهر او را در خانه‌اي که به‌حسب عادت، لايق امثال او است سکونت دهد و بايد خانه مرافقي که احتياج به آن‌ها دارد، داشته باشد و زن مي‌تواند از شوهر بخواهد که او را در مسکن از مشارکت غير شوهر تنها قرار دهد -هوو باشد يا غير آن- از خانه يا حجره که مرافق آن تنها مال او شود يا به عاريه يا اجاره يا به ملک باشد و اگر از اهل باديه باشد کوخ يا خانه موئي تنها که مناسب حال او است، کفايت مي‌کند”.98
يکي از حقوقدانان نيز ازجمله مواردي که امتناع زن از وظايف زناشويي، در اثر مانع مشروع مي‌باشد را موردي مي‌داند که شوهر منزل مناسب با وضعيت زن براي سکونت او اختيار نکند در اين صورت زن مي‌تواند به خانه شوهر نرود، مانند آنکه شوهر زن خود را که شايست? داشتن خان? مستقلي مي‌باشد به اتاقي که در کاروانسرا است يا اتاق کرايه‌نشيني بخواند، يا منزل را در ناحيه غيرمتناسب با شئون زن انتخاب کند.99
ايشان در تفسير ماده 1107 ق.م مسکن را اين‌چنين تعريف مي‌نمايد: “منظور اين ماده از مسکن محلي است که زن در آنجا زندگي خود را مي‌گذراند و آن بايد متناسب با وضعيت زن باشد؛ بنابراين درصورتي‌که متناسب با وضعيت اجتماعي زن اين است که در خانه‌اي دربست بنشيند، شوهر نبايد او را به اتاق استيجاري ببرد”.100
عدّه‌اي با در نظر گرفتن آي? “و سکنوهنّ من حيث سکنتم” معتقدند در تعيين منزل وضعيت شوهر در نظر گرفته مي‌شود؛101 يعني حتي اگر شئونات زن نيز ايجاب مي‌کند مرد مي‌تواند به همان شرايط قبلي‌اش اکتفا کند، ولي اين برداشت قابل مناقشه است؛ زيرا قيد “من وجدکم” روشن مي‌کند که ملاک ميزان وجدان و توانايي است و در صورت توانايي بايد مطابق متعارف و معروف مسکن فراهم کند.
يکي ديگر از حقوقدانان نيز تأمين مسکن ملکي يا استيجاري و يا استيعاري که با شئون و احتياجات زوجه از نظر محل و همچنين از نظر داشتن مرافق کافي متناسب باشد را از وظايف زوج مي‌داند.102 ايشان معتقد است: اختيار تعيين محل مسکن با شوهر است و هر منزلي را که شوهر انتخاب مي‌کند، زوجه موظّف به اقامت است. البته اين موضوع از حقوق زوج محسوب مي‌شود؛ بنابراين طرفين مي‌توانند در ضمن عقد شرط کنند که اختيار تعيين مسکن با زوجه باشد که در اين صورت هر جا که زوجه معين کند زوج بايد منزل تهيّه کند. ولي به نظر بسياري از فقها زوجه مي‌تواند در غير صورت شرط نيز از اقامت در منزل مشترک خودداري نمايد؛ مثلاً اگر شوهر منزلي دارد که زوجه ديگرش يا پدر و مادر وي در آن سکونت دارند و زن را به سکونت در آن دعوت مي‌نمايد، زن موظّف به پذيرفتن نيست؛ بلکه مي‌تواند منزل اختصاصي درخواست نمايد. ايشان در ادامه مي‌فرمايد: ولي به نظر مي‌رسد، معيار را بايد عرف و عادت و شئون زن قرار داد؛ زيرا چنانچه عرف و عادت و شئون زن با زندگي در منزل مشترک منافات نداشته و سازگار باشد (مانند زنان عشاير)، در اين صورت نمي‌توان چنين حقي را براي زوجه قائل شد، مگر اينکه به علل و جهاتي سکونت در خانه مشترک موجب ضرر و زيان زوجه باشد که در اينصورت به‌موجب قاعد? لاضرر بعيد نيست که چنين اختياري را زن دارا گردد.103
يکي ديگر از فقها مي‌فرمايد: “اگر مسکن در حال طلاق، کمتر از مستحق يا زائد بر مستحق زوجه بود، مشکل است اخراج و خروج و جايز است توسع? اول و تضييق دوم به‌قدر استحقاق؛ بلکه ظاهر، وجوب توسعه و ضميمه است اگر مطالبه بشود و در آن ضرري زائد بر صرف در سکناي واجب نباشد”.104
از آنجايي که زوجه مکلف است در ايام عده رجعيه در همان منزلي که به هنگام طلاق سکونت داشته (منزل مشترک)، عده نگه دارد، بعد از طلاق نيز مکلف است در همان منزل بماند؛ حتي اگر متناسب با شأن او نباشد؛ زيرا در صورتيکه قبلاً به سکونت در آن منزل رضايت داده باشد، رضايت او استصحاب مي‌شود؛ اما چنانچه منزلي که بايد در آن عده نگه دارد، منزلي جديد باشد بايد متناسب با شأن او باشد و شوهر ملزم است که شئونات زوجه را رعايت نمايد. بنابر نظري که بيان شد، پذيرفتن حق خروج از منزلي که متناسب با شأن زوجه نيست و نيز اخراج زن در صورتي که زايد بر استحقاق او باشد، دشوار است؛ بلکه در فرض اول بايد توسعه داده شود و در فرض دوم به قدر استحقاق تضييق داده شود، اگر مطالبه شود و در صورتيکه مطالبه نشود زوجين بايد در همان منزل سکونت داشته باشند.
از نظر مرحوم آيت‌الله العظمي خويي نيز مسکن بايد متناسب با شئونات زوجه باشد؛105 بنابراين به نظر مي‌رسد که اگر شئونات زن، منزل مستقل را ايجاب مي‌کند، مي‌تواند از سکونت در منزلي که موافق شأن و منزلت وي نيست خودداري کند و اين عمل مسقط حق نفقه او نخواهد بود و ناشزه محسوب نخواهد شد.
همچنين به آيه 6 از سوره طلاق استناد شده که مي‌فرمايد: “وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ”؛ يعني با اسکان دادن زنانتان در مکان تنگ و کوچک، زماني که آن‌ها را طلاق داده‌ايد (در عدّه رجعي) آنان را به رنج و سختي گرفتار نکنيد تا به علّت مضيقه مسکن مجبور شوند از منزل شما خارج گردند. در اين آيه
هم ضرار به معناي سختي و معيشت استعمال گرديده است.106
شيخ طوسي نيز در کتاب مبسوط تهيّه مسکن که مناسب حال و شئونات زوجه باشد را بر مرد واجب مي‌داند.107
بند دوم: فقدان شرط خلاف سکونت مشترک
هرگاه در ضمن عقد ازدواج يا عقد خارج لازم ديگر شرط شده باشد که محل سکونت زن جداي از مرد باشد و مرد اين شرط را پذيرفته باشد، در ايام زوجيت، محل اقامت زن و مرد مشترک نيست و مستقل از يکديگر خواهد بود. طبق ماده 1119 ق.م طرفين مي‌توانند هر شرطي که خلاف مقتضاي عقد نباشد را در ضمن عقد بياورند.
در ماده 1114 ق.م آمده است: “زن بايد در منزلي که شوهر تعيين مي‌کند سکني نمايد مگر آنکه اختيار تعيين منزل به زن داده شده باشد”، عدّه‌اي با تصريح اين ماده معتقدند طبق قانون زن مي‌تواند محل سکونت جدا داشته باشد، به عبارت ديگر منزلي که زوجه تعيين مي‌کند ممکن است منزل مستقل يا مشترک باشد، به شرط آنکه اين اختيار به‌صورت مطلق به داده شود، همچنين هرگاه بعد از ازدواج شوهر رضايت دهد که همسر وي مسکني جداگانه اختيار کند، در اين صورت نيز محل سکونت آن‌ها جدا خواهد بود؛ يعني زوجين مي‌توانند توافق کنند که جدا از يکديگر زندگي کنند.108
مطابق اين نظر اعطاي اختيار تعيين مسکن به زوجه، علاوه بر محل سکونت، ممکن است شامل حق انتخاب منزل مستقل يا مشترک هم مي‌شود و اين امر تابع مفاد و شرايط قرارداد ميان زوجين است.
در ماده 1005 ق.م نيز آمده است: “… زني که با رضايت شوهر خود … مسکن عليحده اختيار کرده مي‌تواند اقامتگاه شخصي عليحده نيز داشته باشد”. با تصريح اين ماده مشخص مي‌شود زن مي‌تواند با رضايت شوهر در منزل مستقل سکونت داشته باشد.
سکونت در منزل مشترک در نکاح دائم به‌نوعي حق و به‌نوعي تکليف مشترک زوجين محسوب مي‌شود و ماهيتي دوگانه دارد؛ بنابراين زوجين مي‌توانند با تراضي خلاف آن را توافق نمايند. ماده 1005 ق.م در مورد اقامتگاه زن شوهردار است، با توجه به اينکه اصل بر اين است که مطلقه رجعيه تمامي حقوق و تکاليف زوجه را داراست، بايد در مورد او نيز امکانپذير باشد؛ اما ازآنجاييکه قانون‌گذار در ماده 38 ق.ح.خ بر اساس نظر شارع در آي? اول سوره طلاق به اين تکليف تصريح مي‌نمايد و توافق خلاف آن را نمي‌پذيرد، نمي‌توان براي
