پایان نامه رایگان درباره قانون مدنی، اسناد تجاری، فقه امامیه

دانلود پایان نامه ارشد

ضمانت اشخاص است.
هرشخص حقیقی یا حقوقی که دارای اهلیت استیفاء باشد می تواند ضمانت یک یا چند شخص را که از بانک ها تسهیلات دریافت می کنند به عهده بگیرد و همچنین چند شخص می توانند از یک شخص گیرنده تسهیلات ضمانت نمایند در هر صورت احراز اهلیت اعتباری و توان پرداخت مبلغ ضمانت به عهده بانک پرداخت کننده تسهیلات و رئیس شعبه مربوطه است بنابراین ضامن یا ضامنین معرفی شده توسط گیرنده تسهیلات، قراردادهای منعقده مابین مشتری و بانک را به عنوان ضامن امضاء می کند و اگر علاوه از قرارداد، اسناد تجاری به عنوان وثیقه معرفی شوند ظهر این اسناد توسط ضامنین امضاء و تعهد می گردد و معمولا بانک ها متن “اینجانب/این شرکت- فرزند/بشماره ثبت-به شماره شناسنامه-کدملی/شناسه ملی- صادره از/ ثبت شده در – مقیم… پرداخت وجه…. را در سررسید متضامنا با متعهد و سایرین تعهد و تضمین می نمایم.” دز ظهر اسناد تجاری با مهر درج می کندد و ضامن پس از مطالعه، امضاء می نماید. به نظر می رسد درج متن مذکور به منظور آوردن قرینه برای عدم انتقال و درج مسئولیت تضامنی ضامن با بدهکار باشد.
اما با در نظر گرفتن مواد 249، 309 و 403 ق.ت و نظریه شماره 4025/7 مورخ 17/6/1377 اداره کل حقوقی قوه قضائیه که مواد یاد شده مسئولیت تضامنی ظهر نویس با متعهد را بیان داشته و نظریه مذکور ظهرنویسی توسط شخص ثالث را ضمانت می داند به درج جمله یاد شده در ظهر اسناد تجاری نیاز نباشد.
لازم ایت در این قسمت ماهیت و چیستی ابعاد گوناگون ضمانت از منظر فقه و حقوق موضوعه مورد توجه قرارگیرد:

1-2-2-2 مسئولیت ضامن و مضمون عنه از دیدگاههای مختلف:
1-ضمان نقل ذمه به ذمه: در فقه امامیه که حقوق مدنی نیز از این نظر پیروی کرده است نظر اجماعی فقها بر این است که، در اثر ضمان و به پیروی از قصد مشترک طرفین، ذمه مدیون بری می شود و به ذمه ضامن منتقل می پردد، از پاره ای روایات نیز چنین استفاده می شود که ظاهر از ضمانت دین در زمان پیامبر این بوده که مدیون در برابر طلبکار بری می شود و ضامن بجای او مدیون می گردد.63
2- گروهی دیگر معتقددند هدف طلبکار از پذیرفتن ضامن این است که برای طلب خود وثیقه ای بدست آورد و در برابر اعسار مدیون بی پناه نماند. پس اگر در نتیجه ضمان مدیون، مدیون اصلی بری شود و او در برابر ضامن تنها بماند به این هدف نمی رسد. زیرا احتمال دارد ضامن نیز اموال خود را پنهان یا تلف کند و طلبکار از جابجایی دین سودی نبرد. از سوی دیگر ضامن نیز نمی خواهد که خود بطور مستقیم مدبون شود و بدهکار را رها سازد. مفاد عرفی ضمان و تمایل ضامن بر این است که وثیقه دین قرارگیرد و رابطه حقوقی اصلی از بین نرود. بدین ترتیب، اثر حقوقی عقد بایتسی تابع خواسته طرفین باشد، و مقتضای آن را قانونگذار بر این مبنا تعیین کند. مشهور در فقه عامه و حقوق فرانسه و سایر کشورهای اروپایی از این مفهوم ضامن طرفداری می کند و نویسندگان حقوقی این گروه، ضامن را نوعی وثیقه شخصی می پندارند، ولی درباره چگونگی این وثیقه یکسان نمی اندیشند.64
بعضی ادعا می کنند که پس از تحقق ضامن، ضامن مسئولیت تضامنی پیدا می کند و طلبکار می تواند بهر کدام که می خواهد یا به هر دو برای مطالبه تمام یا بخشی از طلب رجوع کند.65 منتها جمعی تایید کرده اند که در اثر ضمان دو ذمه بوجود می آید و ضمیمه یکدیگر می شود، دین بر ذمه ضامن قرار می گیرد و طلبکار می تواند به عنوان مدیون به او رجوع کند. ولی گروه دیگر گفته اند برای اینکه ذمه ضامن وثیقه طلب قرارگیرد هیچ لزومی ندارد که او نیز مدیون شود و کافی است که طلبکار حق مطالبه دین را از او هم داشته باشد پس آنچه به این ضمیمه می شود مسئولیت در پرداخت است و نتیجه آن امکان رجوع طلبکاری به هریک از مدیون یا ضامن است.66 قانون تجارت در مواد 249 و 403 از این نظر پیروی کرده است.
گروه دوم که در عین حال که اثر ضمان را نقل ذمه مدیون به ضامن نمی دانند ، ذمه مدیون اصلی را از ضامن، که به عنوان وثیقه طلب تلقی می شود، ممتاز می سازند. دین ضمان جنبه فرعی و تبعی دارد و طلبکار در صوری می تواند از آن استفاده کند که نتواند طلب را از مدیون اصلی بگیرد. نتیجه طبیعی این تعبیر، لزوم رجوع طلبکار به مدیون اصلی پیش از مطالبه از ضامن است.67
عرف جامعه ضمانت را به معنی ضمان وثیقه می داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی فرض می کند. با وجود این ، عرف در صورتی اعتبار دارد که برخلاف قوانین آمره نباشد و چون در قانون ایران از ضمان وثیقه سخنی گفته نشده است لا پیشنهاد می شود به منظور پیروی از عرف قوانین موجود تحت بررسی مجدد قرار گیرد و ضمان وثیقه ، برگرفته از عرف داخل در قانون مقرر شود. تنها مشکل اساسی در این نوع ضمان نحوه مراجعه عملی است و بایستی هنگام پیش بینی قانون چگونگی مراجعه نیز معین شود تا دادگاه هنگام رسیدگی و صدور حکم علیه بدهکار و ضامن، با بلاتکلیفی مواجه نشود و مدارک مراجعه بدوی به بدهکار، ضمیمه پرونده شود به عنوان مثال مقرر گردد مضمون له باید قبل از اقامه دعوی، به بدهکار اظهارنامه بفرستد و رونوشت اظهارنامه ضمیمه دادخواست گردد. در غیر اینصورت دادخواست خواهان نسبت به ضامن مسموع نمی باشد.

2-2-2-2 عقد ضمان از دیدگاه قوانین ایران:
1- قانون مدنی: به موجب ماده 698 ق.م “بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد، مه مضمون عنه بری و مه ضامن به مضمون له مشغول می شود” باتوجه به ماده یاد شده مشاهده می شود نویسندگان قانون مدنی، به پیروی از فقهای امامیه، مفهوم انتقال مه مدیون به ذمه ضامن را پذیرفته اند.68
2- قانون تجارت: این قانون آزادی قراردادها را در چگونگی آثار “عقد ضمان” می پذیرد. طرفین قرارداد می توانند ضمان را بر مبنای “انتقال دین” یا تضامن” یا “وثیقه بودن” منعقد سازند و در هرحال آثار عقد تابع اراده آنان است (مواد 402 و 403 ق.ت)
3- قانون ثبت: در این قانون مسئولیت بدهکار متعدد که بتوان تمام طلب را از هر یک مطالبه کرد به طور تضامنی در نظر گرفته شده است (ماده 108 ق.ث).69
سئوال: علی رغم اینکه در قانون مدنی اصل بر انتقال ذمه بدهکار به ذمه ضامن است آیا طرفین می توانند برخلاف اصل مزبور توافق نمایند؟
به موجب ماده 699 ق.م تعلیق در ضمان موجب بطلان عقد است، یعنی ضمان نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، و از جمله پرداختن دین از سوی مدیون سازد. اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی توان از عقد گرفت یا معلق گذارد. ولی در پایان ماده آمده است که “… الزام به تادیه ممکن است معلق باشد.”. پس در عقد ضمان می توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می تواند برای وفای عهد به ضامن رجوع کند که پیش از آن به مدیون مراجعه کرده و مأیوس شده باشد.
همچنین در ماده 723 همان قانون آمده است که: “ممکن است کسی در ضمن عقد لازم به تادیه دین دیگری ملتزم شود، در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون معلق به عدم تادیه او نماید” در این فرض چون دین همچنان بر مه مدیون اصلی باقی می ماند، و به متعهد منتقل نمی شود قانونگذار آن را ضمان نمی داند، بلکه التزامی است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می کند و این التزام می تواند معلق به عدم تادیه مدیون اصلی شود، درحالیکه ماده 699 ق.م ناظر به موردی است که دین بر ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می سازد.70
عده ای از اساتید، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته اند و نتیجه گرفته اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هردو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است.71
باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست، دین او است که بوسیله ضامن پرداخته می شود و به همین جهت نیز، هرگاه ضمانت به اذن او باشد، ضامن می تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند.72
در حقوق ما مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نطدیک دارد، ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را برعهده گیرد، هرچند که اجرای تعهد را منوط به امر دیگری کند.
هرگاه ضمانت بدون هیچ قیدی واقع شود، باعث برائت مدیون اصلی و انتقال دین به مه ضامن خواهد شد و نمی توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنایی دارد و به طور معمول ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد.73
قاعده این است که ضمان باعث سقوط دین مضمون عنه شود و ضامن را به تنهایی ملتزم سازد (ماده 698ق.م) مگر اینکه قانون خاص به بقای دین حکم کند.
طرفین می توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد یا ضامن و مدیون در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی پیدا کند.
هرگاه از اوضاع و احوال و شرایط عقد محرز شود که قصد طرفین ایجاد وثیقه برای دین بوده است، باید از این قصد پیروی شود، زیرا بنای طرفین نیز در حکم شرط است (ماده 1128ق.م) به بیان دیگر، ضامن مطلق در حقوق ما موجب بری شدن مدیون و ایجاد التزام برای ضامن در پرداخت دین او است، ولی شرایط خصوصی قرارداد یا قانون خاص ممکن است این اثر را تغییر دهد و به صورت وثیقه دین درآورد.74
در اثر تراضی طرفین ضامن می توانند باعث انتقال دین نشوند و ذمه ضامن ار ضمیمه ذمه مدیون سازند و ضم ذمه به دوگونه ممکن است انجام شود: 1- تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین باشد، بدین ترتیب که مضمون له ابتدا برای وصول طلب خود به مدیون اصلی رجوع کند، و اگر به نتیجه نرسد به مدیون تبعی (وثیقه) مراجعه نماید. 2- تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار گیرند، مضمون عنه (مدیون) و ضامن هر دو مسئول تادیه باشند و طلبکار بتواند به هرکدام که بخواهد برای تمام یا بخشی از دین رجوع کند در این فرض می گویند ضامن و مضمون عنه مسئولیت تضامنی دارند.75 در حالت تضامن نیز تعهد ضامن فرع بر دین اصل و وثیقه آن است.
در صورتیکه ضمان سبب انتقال دین شود، در بقای تضمینات دین شکی نیست، زیرا ضمیمه شدن تعهد ضامن به دین دلیل بر انحلال رهن و سایر وثایق نمی شود و طلبکار وثیقه اضافی بدست می آورد. از نظر قضایی نیز هیچ یک از بندهای ماده 292 قانون مدنی ناظر به چنین ضمانتی نیست تا بتوان ادعا کرد که ماده 293 ق.م حکم به انحلال تضمین های دین داده است.76 وثیقه با تراضی طرفین و موافقت مالک آن باقی می ماند و در صورتی که چنین توافقی نباشد باید دید اطلاق ضمان چه اقتضا می کند، اثر طبیعی و متعارف آن انتقال دین با همه تضمینات است یا تنها برعهده ضامن قرار می گیرد؟ در فقه امامیه اکثرا بر این عقیده هستند که در اثر ضمان وثیقه دین آزاد می شود.77
عده ای از قضات محترم دادگاه ها نیز معتقد به تیدیل تعهد به اعتبار تبدیل وثیقه هستند و آرایی نیز در این خصوص صادر شده است اما بانک ها برای مقابله با این مشکل، اقرارنامه ای مبنی بر عدم تبدیل تعهد تهیه کرده اند و در چنین مواردی، به امضای متعهد و ضامن می رسانند در این حالت به موجب ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها (اصل آزادی اراده) تبدیل تعهد واقع نمی شود و در هر حال بانک نمی تواند به دو وثیقه توامان اقدام قانونی کند ولی مخیر است به هر کدام که بخواهد رجوع کند با این توضیح که مراجعه به یک وثیقه مانع از مراجعه به وثیقه دیگر خواهد شد، پس بهتر است بدوا به وثیقه ای که سهل البع است مراجعه شود و برای جلوگیری از ایجاد شبهه، اقرارنامه مورد نظر به طور کامل تکمیل و به امضای متعهد و ضامن برسد.
از طرف دیگر با توجه به تبعی بودن عقد ضمان، چون ذمه ضامن به وثیقه دین قرار می گیرد و تابع و فرع آن است، باید از حیث مقدار و شرایط دین با تعهد مضمون عنه یکسان یا کمتر از آن باشد درنتیجه ضمانت سنگینتر و بیشتر نسبت به مازاد اصل تعهد بلااثر است.

3-2-2-2 تفاوتهای ضمان وثیقه با ضمان تضامنی
الف- در ضمتن وثیقه، طلبکار بایستی ابتدا به بدهکار مراجعه کند و اگر نتوانست مطالبات خود را وصول نماید یا به نتیجه ای نرسید

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان درباره سند رسمی، مقررات قانونی، اسناد و املاک Next Entries پایان نامه رایگان درباره ثبت اسناد، سند رسمی، مطالبه خسارت