پایان نامه رایگان درباره قاعده آمره

دانلود پایان نامه ارشد

بدون توافق، معصيت است و اعاده عدّه ندارد”.269 در واقع به نظر ايشان با اينکه عدّه از احکام تعبّدي است، توافق خلاف آن را جايز دانسته و تنها در فرض عدم توافق آن را معصيت مي‌داند.
اما همان‌طور که گفته شد خداوند در اين آيه به‌طور مطلق امر فرموده‎اند که زنان حق خروج ندارند و مردان هم حق اخراج زنان را ندارند بدون اينکه آن را مقيّد به امري نمايد و نمي‌توان خلاف آن توافق نمود؛ زيرا تنها موردي‌که خداوند مي‌پذيرند آن‌ها جدا از يکديگر زندگي کنند اين است که زن مرتکب فاحشه شود و هيچ استثناي ديگري بيان نشده است.
شهيد ثاني نيز توافق بر عدم سکونت مشترک را نپذيرفته؛ زيرا آن را از حقوق‌الله مي‌داند، برخلاف زمان زوجيت که حق زوجين محسوب مي‌شود.270
گفتار پنجم: تحليل و بررسي تبصره 4 ماده واحده طلاق (1371)
تبصره 4 ماده واحده طلاق مقرر مي‏داشت: “در طلاق رجعي گواهي کتبي اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پايان عدّه الزامي است و در صورت تحقق رجوع، صورت‌جلس? طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع در مهلت مقرّر، صورت‌جلس? طلاق تکميل و ثبت مي‌گردد، صورت‌جلس? تکميلي طلاق با امضاء زوجين و حکمين و عدلين و سردفتر و مهر دفترخانه معتبر است”.
قانون‌گذار در اين ماده سکونت زوجين در منزل مشترک را الزامي مي‏دانست و در نتيجه از مفاد آن چنين برمي‌آمد که زوجين حق نداشتند برخلاف آن توافق نمايند و يک قاعده آمره بود؛ بنابراين زوجين موظّف بودند در ايام عدّه رجعيه در يک منزل سکونت داشته باشند در غير اين صورت ممکن بود با ضمانت اجراي عدم ثبت طلاق مواجه شوند؛ يعني درصورتي‌که گواهي کتبي سکونت در منزل مشترک را ارائه نمي‎دادند، طلاق آن‎ها نيز ثبت نمي‏شد.
تبصره 4 ماده واحده طلاق مصوّب مجمع و ماده 38 ق.ح.خ در موارد زير با يکديگر متفاوت است:
1- برخلاف ماده 38 ق.ح.خ که در آن گواهي کتبي حداقل دو شاهد مبني بر اسکان مطلقه در منزل مشترک در ايام عدّه را لازم دانسته است، تنها گواهي کتبي سکونت زوجه را لازم دانسته و تعداد شهود را مشخص نکرده است و در اين خصوص ساکت است.
2- هم‎چنين در ماده 38 ق.ح.خ مقرّر شده است “… مگر اينکه زوجه رضايت به ثبت داشته باشد…” و در واقع اين اختيار براي زوجه در نظر گرفته است و از اين حيث به نفع زوجه مقرّر شده است، درصورتي‌که در تبصره 4 چنين اختياري براي زوجه در نظر گرفته نشده بود. ثبت نشدن طلاق به ضرر زوجين مخصوصاً زوجه بود؛ زيرا تا طلاق ثبت نمي‏شد نمي‌توانست مجدداً ازدواج کند و ماده 38 ق.ح.خ از اين حيث بهتر است؛ زيرا در صورت ارائه ندادن گواهي کتبي با رضايت زوجه طلاق ثبت مي‏شود.
مبحث سوم: سکونت؛ تکليف اختصاصي زوجه يا تکليف مشترک زوجين
در اين گفتار به بررسي اين مسئله پرداخته مي‌شود که آيا سکونت در منزل مشترک تکليف اختصاصي زوجه است يا اينکه زوج نيز مکلّف به سکونت در آن منزل مي‌باشد؟
از بررسي عبارات فقها و قانون‎گذار چنين برمي‏آيد که آن‌ها تنها زوجه را مکلّف به سکونت در منزل مشترک مي‏دانند و در خصوص تکليف زوج به سکونت به استثناي حق قسم، هيچ تصريحي نشده است؛ شايد به اين دليل که سکونت زوجه در منزل مشترک را يکي از مصاديق تمکين و در نتيجه تکليف اختصاصي او مي‏دانند.
گفتار اول: تکليف اختصاصي زوجه
ازآنجايي‌که زوجه مکلّف به تمکين از همسر خويش است، بايد در منزلي که او تعيين مي‌نمايد زندگي کند و هم‎چنين حق ندارد بدون اذن زوج از منزل خارج شود؛ اين تکليف محدود به ايام زوجيت نبوده بلکه در ايام عدّه نيز ازآنجايي‌که احکام زوجه بر او مترتب مي‎شود، اين تکليف پابرجاست.
از آيه اول سوره طلاق که خداوند مي‌فرمايند: “زنان را از منزل خارج نکنيد و آن‌ها هم خارج نشوند”، اين مسئله به ذهن متبادر مي‌شود که سکونت تنها تکليف زوجه است؛ زيرا در مورد تکليف زوج به سکونت در منزل مشترک هيچ تصريحي نشده است.
هم‎چنين از مواد 1005، 1114 و 1115 ق.م مي‌توان استنباط نمود که سکونت در منزل مشترک، تکليف زوجه است و براي زوج به‌نوعي حق محسوب مي‌شود؛ به همين جهت است که در ماده 1005 ق.م سکونت در منزل مستقل را منوط به اذن شوهر يا مجوز دادگاه کرده است و در مورد تکليف شوهر به سکونت، ساکت است.
اما درصورتي‌که سکونت را تنها وظيفه زوجه بدانيم، سکونت مشترک معني خود را از دست خواهد داد؛ بدين معني که از آنجايي زوج الزامي به سکونت در منزل مشترک ندارد ممکن است از اين تکليف خود سرباز زند در نتيجه زوجه به‌تنهايي مجبور به سکونت در آن منزل خواهد بود؛ بنابراين منظور از اينکه زوجه بايد در منزلي که زوج تعيين مي‌کند، سکونت داشته باشد اين نيست که تنها زوجه مکلّف به سکونت در آن منزل باشد و زوج را از اين حيث صاحب‌اختيار بدانيم که هر زماني خواست در آن منزل سکونت داشته باشد و هر زماني خواست جدا از همسرش زندگي کند؛ بلکه شناسايي اين اختيار براي او به خاطر رياست او بر خانواده است.
در سوره طلاق نيز منظور خداوند از اينکه مي‌فرمايند: مطلقه رجعيه در ايام عده حق خروج از منزل ندارد، اين نيست که تنها زوجه مکلّف به سکونت در آن منزل است؛ زيرا هدف شارع از سکونت در منزل مشترک در ايام عدّه رجعيه اين است که شرايطي فراهم شود که زوج رجوع کرده و نکاح از سر گرفته شود، پس اگر اين تکليف را تنها در خصوص زوجه بدانيم، هدف شارع تأمين نخواهد شد.
تنها موردي که بيتوته زوج در نزد زوجه واجب دانسته شده است، حق قسم است271، عدّه‌اي از فقها اين تکليف زوج را منحصر به موردي مي‌دانند که زوجه متعدّد باشد و عدّه‌اي ديگر بين زوجه واحد و متعدّد تفاوتي قائل نبوده و درهرصورت زوج را مکلّف به اداي حق قسم مي‌دانند که در ادامه آن را مورد بررسي قرار خواهيم داد.
در مورد بيتوته در نزد زوجه سه قول است:
قول اول: قول مشهور اين است که زوجه ولو يکي باشد از هر چهار شب يک شب حق اوست که واجب است زوج در نزد او بماند272 و امّا اگر زوجه متعدّد باشد از هر چهار شب به تعداد زوجه‌ها براي آن‌ها و بقيّه شب‌ها براي خودش مي‌باشد. مثلاً اگر دو تا بودند دو شب براي زن‌ها و دو شب براي خودش مي‌باشد و اگر سه تا بودند، سه شب براي آن‌ها و يک شب براي خودش مي‌باشد که هم مي‌تواند جاي ديگر برود و هم مي‌تواند نزد يکي از آن‌ها بماند و اگر چهارتا بودند براي هر يک از آن‌ها يک شب است. پس طبق مبناي مشهور واحد و متعدّد فرق نمي‌کند اگر يکي هم باشد بايد شب‌ها را تقسيم کند.
قول دوم: برخي ديگر از فقها معتقدند که اگر يک زوجه باشد حق قسم ندارد و تنها حق او اين است که ترک زوجه، صدق هجران و قهر کردن نکند، امّا اگر متعدّد شدند دو حالت دارد يا شروع به تقسيم نکرده که در اين‌صورت چيزي بر عهده او نيست و مي‌تواند سراغ آن‌ها نرود که اگر مصداق نشوز و اعراض نباشد اشکالي ندارد ولي اگر شروع به تقسيم کرد و يک شب نزد يکي از دو زوجه آمد بايد دومي را هم ملحق کند و اگر بيش از دو زوجه باشد باز به همين نحو است.273 اين قول دو تفاوت با قول مشهور دارد؛ اولاً: در واحده چيزي لازم نيست. ثانياً: در متعدّد هم اگر شروع به تقسيم کرد واجب مي‌شود.
ولي آيت‌الله العظمي مکارم شيرازي معتقد است که به دو دليل زوجه واحده، ليله واحده را حق دارد: الف- روايت دعائم الاسلام:274 (روايت مرسله است) روايت صريح است که اگر زوجه واحده باشد، يک شب از چهار شب را حق دارد و چون روايت از نظر سند ضعيف است مؤيّد مي‌باشد. ب- الغاي خصوصيت از روايات سابق: اگر روايات متعدّد سابق را به دست عرف دهند، مي‌گويد که هرکدام سهمي در أربع ليال دارند، نه اينکه تعدّد موضوعيت داشته باشد، پس غرض از بيتوته اين است که تنها نباشند و زوجه سهمي داشته باشد و هيچ عرفي براي تعدّد موضوعيت قائل نيست، پس از روايات متعدّد الغاي خصوصيت کرده و مي‌گوييم تعدّد، موضوعيت ندارد؛ و غرض اين است که زوج با زوجه مأنوس باشند و زوجه تنها نباشد، پس اين‌که زوجه واحده حق قسم نداشته باشد، خلاف ظاهر روايات است و اين‌که به زوجه واحده در روايات اشاره نشده به اين جهت است که حق قسم زوجه واحده مسلّم بوده، علاوه بر اين، موضوع بحث در عدالت بوده که تصوّرش در صورت تعدّد زوجات است.275
قول سوم: تقسيم ابتدا در صورت تعدّد لازم است (در صورت وحدت لازم نيست) و شرطي ندارد.276 در قول دوم و سوم در صورت وحدت زوجه چيزي لازم نيست ولي در بيش از يکي قول دوم مي‌گويد اگر شروع به تقسيم کرد بايد رعايت کند ولي قول سوم مي‌گويد بايد تقسيم کند و بايد عادلانه باشد؛ بنابراين قدر متيقن اين است که زوج مکلف است حداقل از هر چهار شب يک شب را در منزل زوجه بيتوته نمايد.
تمامي مطالبي که در مورد حق قسم گفته شد مربوط به ايام نکاح دائم بود؛ يعني درصورتي‌که نکاح بين زوجين دائمي بوده و هنوز هيچ اختلاف و ناسازگاري بين آن‌ها که منجر به طلاق شده باشد صورت نگرفته است. سؤالي که ممکن است پيش آيد اين است که آيا زوج مکلّف است حق قسم مطلقه را در ايام عدّه رجعيه ادا نمايد يا خير؟
ازآنجايي‌که مطلقه رجعيه در حکم زوجه است؛ اصل بر اين است که تمامي حقوق و تکاليف زوجه را دارد مگر اينکه استثناء شده باشد؛ اما مسئله‌اي که مطرح مي‌شود اين است که در ايام زوجيت حق قسم زوجه منجر به مضاجعت277 مي‌شود و در ايام عدّه رجعيه مادام که شوهر قصد رجوع نداشته باشد مضاجعت بر وي حرام است؛ آيا مي‌توان گفت شوهر بايد در اين ايام در منزل مشترک سکونت داشته باشد و حق قسم مطلقه رجعيه را رعايت نمايد اگرچه منجر به مضاجعت نشود؟
البته اين موضوع که حق قسم منجر به مضاجعت مي‌شود يا نه مورد اختلاف است؛ عدّه‌اي حق قسم را با مضاجعت همراه مي‌دانند ازجمله مرحوم آيت‌الله العظمي بهجت که مي‌فرمايد: “واجب در قسمت، مضاجعه متعارفه است، نه مواقعه که منحصر است وجوب آن در يک‌دفعه در چهار ماه”؛278 اين سخن ايشان بيانگر اين است که معتقد است قسمت همراه با مضاجعه است.
شهيد ثاني نيز مي‌فرمايد آنچه در قسمت معتبراست مضاجعه است نه مواقعه؛ بنابراين ايشان نيز حق قسم را با مضاجعت همراه مي‌داند.279 به عقيده برخي نيز ظاهر اين است که حق قسم براي زوجه در شب مخصوص او براي مضاجعه است.280
آيت‌الله العظمي مکارم شيرازي در کتاب نکاح خويش راجع‎ به اين مسئله بحثي را مطرح مي‌نمايد؛ ايشان بيان مي‌کنند که مرحوم امام مي‌فرمايد: يختصّ وجوب المبيت و المضاجعه؛281 يعني حقّ مضاجعه را هم مخصوص زوجه دائمي مي‌داند اما ايشان مشخص نکرده‌اند که آيا علاوه بر بيتوته، مضاجعه (در کنار هم خوابيدن) هم لازم است؟ مرحوم امام در ضمن مسئله بيتوته مضاجعت را لازم دانستند ولي براي آن مسئله مستقلي قرار ندادند، امّا بعضي از بزرگان متعرض اين مسئله شده‌اند. صاحب کشف اللثام در شرح کلام علّامه در قواعد مي‌فرمايد: و الواجب في القسمه المضاجعه عند النوم قريبا منها معطيا لها وجهه بحيث لا يؤدّ هاجرا و إن لم يتلاصقا و وجوب المضاجعه ممّا ذکره جماعه قاطعين به و المروي الکون عندها (و تعبير مضاجعه ندارد) و قد يمکن فهم المضاجعه من قوله تعالي و اهجروهنّ في المضاجع.282 جمعي ديگر مثل مرحوم محقّق در شرايع283 و مرحوم صاحب جواهر284 و مرحوم شهيد ثاني در مسالک285 اين بحث را دارند. واقع مسئله اين است که مضاجعت دليل روشني ندارد و صاحب جواهر اعتراف مي‌کند که روايتي در مورد آن نداريم و براي اثبات آن سراغ شواهد مختلف رفته و از جمع‌بندي آن‌ها مسئله را ثابت مي‌کند که ما هر يک از شواهد را پاسخ مي‌دهيم: شاهد اول: معتاد و متعارف اين است که بيتوته همراه مضاجعت باشد. جواب: آيا در جايي که افراد فقط يک اتاق دارند و همه در يک اتاق زندگي مي‌کنند مي‌تواند مضاجعه باشد؟ پس ادّعاي انصراف بيتوته به مضاجعت قابل‌قبول نيست. شاهد دوم: اگر مضاجعت نباشد “عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ” نيست. جواب: آيا فرد غالب معاشرت بالمعروف اين است که مضاجعت باشد؟ حال به‌عنوان مثال اگر زوج مطالعه دارد يا اهل عبادت است و يا کارگري است که شب‌ها هم در منزل کار مي‌کند و بيتوته مي‌کند ولي مضاجعت نيست آيا اين امور خلاف معاشرت بالمعروف است؟ نمي‌توان گفت وظيفه مرد مضاجعت است بلکه

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد رأی داور، آیین دادرسی، آیین دادرسی مدنی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد رأی داور، دادرسی مدنی، آیین دادرسی مدنی