روي کلم? “حکم” عنايت نداشته‌اند و منظورشان همان “زوجه حقيقي” است؛210 گرچه چون به‌هرحال ميان رجعيه و زوجه حقيقي غيرمطلقه اين تفاوت وجود دارد که علق? زوجيت رجعيه در معرض زوال است، به همين جهت به “در حکم زوجه” تعبير کرده‌اند؛ بنابراين نمي‌توان به هر کس که تعبير مزبور را به‌کاربرده است اين را نسبت داد که او معتقد است رجعيه، زوجه حقيقي نبوده و در حکم زوجه است.211
در مسئله مورد بحث سه قول وجود دارد: قول اول آن استکه مطلقه رجعيه، زوجه حقيقي است و هم? آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا کرده است؛ قول دوم آن استکه مطلقه رجعيه در حکم زوجه است و هم? آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثناء کرده است؛ قول سوم آن استکه مطلقه رجعيه در حکم زوجه است، لکن تنها آثاري که شارع فرموده است بر او مترتب مي‌گردد؛ بنابراين، در هر اثري که شک داشته باشيم براي مطلقه رجعيه وجود دارد يا خير، اصل عدم ثبوت آن اثر مي‌باشد.212
بند اول: ادله زوجه حکمي بودن مطلقه رجعيه
در اين بند ادله زوجه حقيقي بودن مطلقه رجعيه بيان خواهد شد.
الف) تأثير طلاق از زمان وقوع انشا:
به‌محض اينکه صيغ? طلاق انشا شد، بينونت و جدايي ميان زن و شوهر حاصل مي‌شود. نهايت چون شارع مقدس برخي يا تمام آثار زوجيت را براي رجعيه ثابت دانسته است، رجعيه در حکم زوجه محسوب شده؛ نه اينکه زوجه حقيقي باشد. استدلال فوق بر اين پايه استوار است که صيغ? طلاق همانند بسياري از عقود و ايقاعات به‌محض انشا تأثير خود را که همان زوال علق? زوجيت است خواهد داشت.213
اين نظريه ناتمام است؛ زيرا هيچ اصل و دليلي وجود ندارد که الزام کند هر عقد و ايقاعي به‌محض انشا بايد تأثير خود را بگذارد و مواردي را در شرع مقدس داريم که تأثير عقد و ايقاع پس از زمان انشا بوده است، مثل هبه، بيع صرف و سلم و وقف، گر چه آنچه انشا شده قصد تمليک از زمان عقد است، اما شارع آن را مشروط به قبض و اقباض کرده است.214
ب) شهرت فتوائيه:
مشهور فقهاي اماميه گفته‌اند: “المطلقه الرجعيه بحکم الزوجه”.215 چنين جمله‌اي در روايات وارد نشده، اما در کلام فقها و کتب فقهي زياد به کار رفته است؛ به‌گونه‌اي که گاه به عموم تنزيل آن براي اثبات پاره‌اي احکام زوجه حقيقي براي رجعيه استناد شده و گاهي عموم تنزيل منصرف از حکمي دانسته شده است؛ بنابراين مي‌توان گفت در اينجا با شهرت فتوايي مواجه هستيم و شهرت فتوايي طبق بعضي مباني حجت است.216
اين دليل هم ناتمام است؛ اولاً همان‌طور که قبلاً گفته شد برخي از کساني که مي‌گويند رجعيه به حکم زوجه است، بر روي کلمه “حکم” عنايتي نداشته‌اند و در واقع رجعيه را زوجه حقيقي مي‌دانند؛ ثانياً شهرتي که مفيد است، شهرت فتوايي قدماست و قدما معتقد بودند رجعيه زوجه حقيقي است؛ ثالثاً با وجود ادل? زوج? حقيقي بودن رجعيه، جايي براي شهرت فتوايي باقي نمي‌ماند و بايد به بررسي اين ادلّه پرداخت.217
پ) تسرّي احکام زوجيت بر مطلقه رجعيه مطابق قانون مدني و قانون امور حسبي:
برخي نيز معتقدند قانون‌گذار ايراني مطلقه رجعيه را در حکم زوجه مي‌داند و علّت اين مطلب را دو نکته مي‌دانند: اولاً قانون‌گذار به‌موجب ماده 1120 ق.م مجرد طلاق را موجب انحلال نکاح دانسته است.218 ثانياً بند 2 ماده 8 ق.ا.ح صريحاً مقرّر داشته است زني که در عدّه رجعيه است در حکم زوجه مي‌باشد.219 مطابق اين ماده يکي از مواردي که دادرس بايد از مداخله در امور حسبي خودداري کند اين است: امور راجع به زوجه خود (زوجه که در عدّه طلاق رجعي است در حکم زوجه است).
به نظر مي‌رسد ماده 1120 در اين معنا ظهور ندارد که در طلاق رجعي با صرف انشاي صيغه طلاق، زوجيت از بين برود و اين ماده تنها موجبات انحلال عقد نکاح را برشمرده و در مورد زمان تأثير آن ساکت است.
بند دوم: ادله زوجه حقيقي بودن مطلقه رجعيه
عمده دليل اين نظر، روايات متعدّد است که مطابق آن‌ها در صورت انقضاي عدّه، بينونت و جدايي حاصل مي‌شود، گر چه به برخي آيات قرآن نيز مي‌توان استناد کرد.
الف) کتاب:
از قرآن کريم به آيه شريفه “و بعولتهنّ احقّ بردّهنّ” (بقره/ 228) استدلال شده است. کيفيت استدلال به آيه فوق چنين است که مرجع ضمير “هنّ” مطلقات رجعيه است و معناي آيه چنين است که “شوهران مطلقات رجعيه به برگرداندن ايشان سزاوارترند”. خداوند متعال همسر مطلقه رجعيه را “بعل” ناميده است مراد از بعل يعني کسي که بالفعل شوهر است و وقتي مرد، شوهر باشد، رجعيه، زوجه خواهد بود و نتيجه آن مي‌شود که علق? زوجيت از ميان نرفته است.220
بر استدلال به آيه فوق چنين ايراد شده است که واژ? “بردّهن” دلالت بر انقطاع زوجيت دارد؛ زيرا اگر علق? زوجيت برقرار باشد، ديگر “ردّهن” معنا ندارد؛ به‌عبارت‌ديگر، گرچه ظهور واژه “بعولتهن” در بقاي علق? زوجيت است، اما ظهور واژه “ردّهن” در انقطاع زوجيت است و چون هيچ‌يک از اين دو ظهور بر
ديگري ترجيح ندارد، نمي‌توان به آيه فوق براي زوجه حقيقي بودن رجعيه استدلال کرد.221
به نظر مي‌رسد اشکال فوق صحيح نيست و ظهور واژ? “بعولتهن” در بقاي علق? زوجيت قوي‌تر از واژ? “ردّهن” در انقطاع آن باشد. در توضيح اين نکته گفته شده است: کساني که معتقد به زوجه حقيقي بودن رجعيه هستند، اين مطلب را انکار نمي‌کنند که بالاخره فرقي ميان رجعيه و زوجه غير مطلقه هست؛ چراکه علق? زوجيت رجعيه در معرض زوال است؛ يعني اگر عدّه منقضي شود و شوهر رجوع نکند، سببي که پيش از اين انشا شده است ـ يعني صيغ? طلاق ـ اثر خود را مي‌گذارد و بينونت را ايجاد مي‌کند. اگر شوهر بخواهد اين سبب را از بين ببرد و جلوي تأثير آن را بگيرد، بايد به رجعيه رجوع کند. حال از اين مطلب گاه به “رجوع” تعبير مي‌شود و گاه به “ردّهن” تعبير شده است.222
ب) روايات:
مفاد روايات در مورد زوجه حقيقي بودن مطلقه رجعيه، مختلف است و مي‌توان آن‌ها را به چند گروه تقسيم نمود:
گروه اول: رواياتي که حصول بينونت را بر انقضاي عدّه معلق کرده‌اند. توضيح اينکه در روايات متعدّد و معتبر به‌صورت قضيه شرطيه بيان شده است که اگر عدّه تمام شود و شوهر رجوع نکند، مطلقه از شوهرش جدا مي‌شود. مفهوم اين روايات اين است که قبل از انقضاي عدّه، بينونت حاصل نگشته و به تعبير ديگر زوجيت باقي است.223
گروه دوم: رواياتي که بر بقاي عصمت ميان رجعيه و شوهرش دلالت مي‌کنند. در برخي روايات ميان مطلقه رجعيه و بائن چنين تفاوت گذاشته شده است که در اولي ميان مطلقه و شوهرش عصمت باقي است، برخلاف طلاق بائن که عصمت ميان زن و شوهر از ميان رفته است.
اين تفصيل بر اين نکته دلالت مي‌کند که مطلقه رجعيه، زوجه حقيقي است.224
گروه سوم: رواياتي که به زوجه بودن رجعيه تصريح کرده‌اند. در برخي روايات بر رجعيه عنوان “امرأته” اطلاق شده است و ازآنجاکه مشتق ظهور در ما تلبس بالمبدأ دارد؛ بنابراين رجعيه در زمان عدّه، همسر محسوب مي‌شود و اين به معناي آن است که علقه زوجيت با انشاي صيغه طلاق از بين نرفته است.225
گروه چهارم: رواياتي که بر عدّه نگه‌داشتن رجعيه در خانه شوهر و بر جواز زينت کردن رجعيه براي شوهرش دلالت مي‌کنند. برخي فقها به رواياتي استدلال کرده‌اند که بر اساس آن‌ها رجعيه در خانه شوهرش عدّه نگه مي‌دارد و خود را براي او آرايش مي‌کند و خضاب مي‌کند و عطر مي‌زند و در يک کلام زينت مي‌کند تا شايد شوهرش به او رجوع کند.226
اين روايات دلالت مي‌کند مادام که زن در عدّه رجعي است، زوجيت باقي است. البته به همين مقدار اکتفا کرده و نگفته‌اند که چگونه اين روايات بر مدعايشان دلالت مي‌کند؛ اما شايد بتوان در تبيين دليل آن‌ها چنين گفت که اگر بگوييم رجعيه زوجه حقيقي است، در اين صورت جواز انجام چنين اعمالي و لزوم عدّه نگه‌داشتن در منزل شوهر، طبق قاعده خواهد بود، چراکه مقتضاي زوجيت چنين است؛ اما اگر بگوييم زوجيت از بين رفته است، جواز چنين اعمالي خلاف قاعده و به‌صرف تعبّد خواهد بود.
گروه پنجم: رواياتي که در باب احصان در زنا وارد شده است. با جمع ميان رواياتي که در باب احصان در زنا وارد شده است، مي‌توان به اين نتيجه رسيد که رجعيه زوجه حقيقي است.
توضيح اينکه مستفاد از روايات اين است که مجازات رجم مخصوص “محصن” است و محصن يعني کسي که همسر دائمي دارد.227
نتيجه اينکه درصورتي‌که قائل باشيم مطلقه رجعيه، زوجه حقيقي است، سکونت او در منزل مشترک در ايام عدّه رجعيه مطابق قاعده است و در نتيجه مطلقه رجعيه مي‌تواند با زوج توافق نمايند که جداي از يکديگر زندگي کنند، زيرا بينونت بين آن‌ها حاصل نشده و ايام عدّه ادام? ايام زوجيت است و توافق برخلاف آن معتبر خواهد بود؛ درصورتي‌که در بقاي اين حق شک شود مطابق اصل استصحاب بقاي آن استصحاب مي‌شود؛ در نتيجه زوجه مي‌تواند با اجاز? شوهر خويش در منزلي مستقل سکونت داشته باشد؛ اما درصورتي‌که او را در حکم زوجه بدانيم سکونت او در منزل مشترک خلاف قاعده بوده و زوجين حق ندارند خلاف آن را توافق نمايند.
به نظر مي‌رسد پذيرفتن نظري که مطلقه رجعيه را در حکم زوجه مي‌داند، اقوي است؛ زيرا بعضي از حقوقي که براي زوجه مقرر شده است، براي مطلقه رجعيه وجود ندارد، از جمله حق قسم و همچنين حق ندارد با توافق همسر خويش در منزل مستقلي سکونت نمايد.
گفتار دوم: بررسي و تحليل ماده 38 قانون حمايت خانواده (1391)
اين ماده مقرر مي‌دارد: “در طلاق رجعي، صيغ? طلاق مطابق مقررات مربوط جاري و مراتب صورت‌جلسه مي‌شود ولي ثبت طلاق منوط به ارائ? گواهي کتبي حداقل دو شاهد مبني بر اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پايان عدّه مي‌باشد، مگر اينکه زن رضايت به ثبت داشته باشد. در صورت تحقق رجوع، صورت‌جلس? طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع صورت‌جلسه تکميل و طلاق ثبت مي‌شود. صورت‌جلس? تکميلي به امضاي سردفتر، زوجين يا نماينده آنان و دو شاهد طلاق مي‌رسد. در صورت درخواست زوجه گواهي اجراي صيغه طلاق و عدم رجوع زوج، به وي اعطاء مي‌شود”.
مطابق اين ماده ثبت طلاق رجعي منوط به ارائه گواهي کتبي حداقل دو شاهد مبني بر اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پايان عدّه است، از قسمت اول اين ماده چنين برداشت مي‌شود که مطلقه رجعيه در ايام عدّه مکلّف به سکونت در منزل مشترک است و توافق زوجين برخلاف آن کأن لم يکن است؛ زيرا درصورتي‌که اين تکليف را رعايت نکنند با ضمانت اجراي عدم ثبت طلاق رجعي مواجه خواهند بود، اما از قسمت دوم اين ماده: “مگر اينکه زن رضايت به ثبت داشته باشد”، اين برداشت مي‌شود که درصورتي‌که زن رضايت به ثبت داشته باشد، ارائ? گواهي کتبي حداقل دو شاهد لازم نخواهد بود و در واقع با رضايت زوجه، درصورتي‌که شوهر رجوع نکرده باشد، طلاق رجعي ثبت خواهد شد. قسمت دوم اين ماده به‌نوعي سکونت در منزل مشترک را حق دانسته و به نظر مي‌رسد توافق خلاف آن را جايز مي‌داند؛ يعني درصورتي‌که زوجه رضايت داشته باشد مي‌توانند در منزل مشترک سکونت نداشته باشند؛ بنابراين اين ماده با اين ابهام روبهروست که ازيک‌طرف مطلقه رجعيه مکلّف به سکونت در منزل مشترک است و از طرف ديگر سکونت حق اوست و با رضايت او قابل اسقاط است؛ در حاليکه يک شخص در آنِ واحد نميتواند هم مخيّر باشد هم مکلف!
اگر قانون‌گذار هدفش از وضع اين ماده، الزام زوجين به سکونت در منزل مشترک در ايام عدّه است نبايد آن را منوط به رضايت زوجه مي‌کرد؛ زيرا ضمانت اجراي سکونت در منزل مشترک که ثبت نشدن طلاق است کارايي خود را از دست خواهد داد و زوجين از اين بابت هيچ دغدغه‌اي نخواهند داشت.
نکاتي که مي‌توان از اين ماده برداشت نمود به شرح ذيل است:
1-گواهي کتبي شهود مبني بر سکونت مطلقه رجعيه در منزل مشترک با رضايت مطلقه به ثبت طلاق در عرض يکديگر نيست، هرچند در عمل نتيجهاي يکسان در پي دارد؛ بنابراين در صورت فقدان گواهي کتبي شهود، رضايت زوجه به ثبت مؤثر است، از سوي ديگر درست است که اين ماده زوجه را مکلف به سکونت در منزل مشترک مي‌داند و رضايت زوجه مربوط به مرحل? بعد است؛ يعني رضايت او در زمان ثبت طلاق مؤثر است نه سکونت در منزل مشترک؛ اما راه توافق
