پایان نامه رایگان درباره ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

شرکت مدني، لازم است ابتدا مفهوم شرکت عقدي بيان شود که با بررسي کتب حقوقدانان و فقهاي عظام، مي توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدي به دست آورد. شرکت عقدي يا شرکت عقود که از تقسيمات فقهي شرکت است، عبارت از شرکتي است که منشأ آن عقد باشد، با اين توضيح که به توافق شرکاء حاصل آيد، چنانکه دو يا چند نفر به موجب عقدي که ميان همديگر منعقد مي کنند، به اين توافق مي رسند، در اين شرکت بايد اندازه سودِ هر شخص ( شريک ) معلوم باشد و نيز سود بايد جزء شايع و نه معينباشد و موضوع شرکت نيز از موارد قابل وکالت باشد که در ذيل به شرح و تفسير بيشتر شرکت عقدي مي پردازيم.
2-1-2-3-2- شناسايي شرکت عقدي به عنوان عقدي مستقل:
همانگونه که در مقدمه فصل بيان شد در اين خصوص اختلاف نظر وجود دارد ؛ از يک سو اين نزاع مطرح است که آيا اساساً در عقود معين، عقدي مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد يا خير،؟ و از سوي ديگر در اين مسئله اختلاف است که آيا عقد شرکت به خودي خود توان ايجاد اشاعه را دارد يا لزوماً شرکت عقدي است که بايد مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟
معدودي از فقها12 با انکار عقد شرکت به عنوان عقدي مستقل در کنار ساير عقود معتقدند: صرف انعقاد عقد، موجب اشاعه و ممزوج شدن اموال شرکا نمي شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکين حاصل مي گردد، خواه سبب امتزاج اختياري باشد يا قهري. مقتضاي تحقيق در کلام فقهاي قديم شيعه اين است که از نظر آنها عقدي به نام شرکت در کنار ساير عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب براي حصول شرکت، امتزاج است، چون مقتضاي شراکت عدم جواز تصرف هر يک از شرکا بدون اذن شريک ديگر است و از طرفي هم هدف از شرکت اين است که هر يک از شرکا با خريد و فروش و تحصيل سود در آن تصرف کند، پس لازم است هر يک از دو شريک ديگري را نسبت به جميع تصرفات تجاري وکيل کند، و لفظ ” تشارکنا ” دخالتي در حصول شراکت ندارد13.
به نظر مي رسد از آن جا که، فقها در آثار خود انواع شرکت ها، از جمله شرکت در اعمال، وجوه، مفاوضه و اموال را بيان نموده و تنها نوع اخير را صحيح دانسته اند، اين امر خود دليلي بر شناسايي عقد شرکت مي باشد، علاوه بر اين فقهاء نيز به عقد شرکت تصريح نموده اند، در باب شرکت از نوعي تراضي سخن به ميان مي آورند که موضوع آن اشاعه در مالکيت اموال و شرکت در منافع است14. همچنين برخي از فقهاء ديگر مي گويند: “شرکت صحيح نيست مگر در اموال، البته ايشان شرکت را تعريف نمي کند ولي ظاهراً مرادشان عقد شرکت است.”15 زيرا در چند سطر بعد مي گويد: شرکت به صورت مدت معين و مؤجل باطل است و هر يک از دو شريک هر وقت خواست مي تواند از شريکش جدا شود و وقتي يکي از دو شريک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد. بنابراين بطلان به دليل تأجيل يا معلوم کردن مدت يا فوت شريک به معناي اجتماع حقوق مالکين در شيء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد، مگر اين که، سبب اين شراکت عقد باشد؛ به عبارت ديگر، شرکت به معناي اجتماع حقوق مالکين در شيء واحد به نحو اشاعه، قابل اتصاف به صحت و بطلان نمي باشد16. بر موارد فوق مي توان نظريات مشابه فقيهان ديگر را افزود17. از استقراي در مجموع آرا و نظريات فقهاي عظام چنين بر مي آيد که شرکت به عنوان يک عقد مستقل، در کنار ديگر عقود معين پذيرفته شده است. حال اين سئوال مطرح است که آيا عقد شرکت به خودي خود مي تواند سبب اشاعه شود؟ اکثر فقها مي گويند: شرکت عقدي است که به صرف ايجاب و قبول بوجود نمي آيد، بلکه شرط تحقق آن اين است که مال دو شريک قبل يا بعد از عقد ممزوج شود. بنابراين مثل قبض و اقباض در وقف و رهن، در اين عقد نيز امتزاج مؤثر است حال يا به عنوان علت تامه يا جزء اسباب تشکيل دهند? عقد.4
صاحب عروة نيز در اين زمينه مي گويد: در شرکت عقدي علاوه بر شرايطي نظير ايجاب و قبول، بلوغ، عقل، اختيار و عدم حجر، شرط ديگري نيز وجود دارد که عبارت است از : امتزاج در مال يا اموال به نحوي که قابل تميز از همديگر نباشند و اين امتزاجيا بايد قبل از عقد صورت بگيرد يا بعد از عقد.5
اما برخي ديگر، براي عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را براي ايجاد اشاعه مؤثر دانسته اند؛ اينان معتقدند که حاکميت اراده توان ايجاد شراکت بين اموال شرکا بدون احتياج به مزج را دارد. از جمله اين دسته از فقها معتقدند: اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل مي گردد و مي گويند: مزج در شرکت عقدي زماني ايجاد شراکت مي کند که شرکت قبلاً انشاء نشده باشد، پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد، ديگر به عامل مزج نيازي نيست. اينان در اين زمينه اجماعي را که از سوي بعضي از فقها ابراز شده است و مبني بر اين که مزج شرط صحت شراکت است. صراحتاً رد مي کنند و بيان مي دارد که شرکت عقدي بر دو مفهوم حمل مي شود: يک مفهوم ديگر آن همان اذن در تصرف است که در اين معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است که در آن اراده شرکا به تنهايي توان ايجاد اشاعه و اشتراک را دارد. بدون اين که امتزاج در آن اعتبار داشته باشد.18
مفهوم ديگر آن بر مبناي امتزاج قهري است که يا ناشي از ارث مي باشد و يا ناشي از امتزاج، همانگونه که ماده 574 ق. م بيان مي دارد تشکيل مي گردد.
از متأخرين نيز که نظريه هاي فقهي وي مورد استفاده مراجع و فقهاي اخير قرار گرفته است در خصوص شرط امتزاج مي فرمايند: اين شرط، ثبوتاً و اثباتاً شرط انعقاد عقد لغو و بيهوده است چرا که اشاعه از قبل ايجاد شده است، ايشان بر خلاف برخي از علما، در اثبات شرط امتزاج براي عقد شرکت قائل به اجماع نيستند.19 از علما و نويسندگان حقوق نيز عده اي براي عقد شرکت، اصالت قائل شده اند و در اين زمينه مي گويند: ” اگر بخواهيم از يک طرف به روح و مفاد عمومي قانون مدني استناد کنيم که چون نص صريحي تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعي سهم الشرکه ها ننموده اند لذا بايد حصول شرکت اختياري را نتيجه عقد مستقل شرکت دانست، در هر حال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدني قبول افتد، ديگر براي حصول شرکت در نتيجه عقد مستقل عايقي وجود نخواهد بود. “. در نهايت ايشان عقد شركت را چنين تعريف مي كنند: ” شرکت، عقدي است که به موجب آن هر يک از اطراف معامله مقداري از مال خود را به شرکت مي گذارد و در مجموع، آن ها پس از مزج ، هر يک نسبت به سهم الشرکة خود به نحواشاعه مالک مي شود.”20
با توجه به مطالب ياد شده امروزه بايد اين عقيده را تقويت نمود که هيچ مانعي براي نفوذ اين خواست مشترک، يعني تبديل مالکيت انفرادي به مالکيت اشتراکي ( انشاي مفهوم شرکت به وسيله عقد) به صرف ايجاب و قبول وجود ندارد، زيرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادي، قصد مشترک متعاقدين و اراده باطني آن ها است. بنابراين آن چه را طرفين اراده کنند ، در صورتي که خلاف قوانين آمره و نظم عمومي و اخلاق حسنه نباشد، مي توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدني انشاء و ايجاد کرد و قالب ها و صورت ها جنبه شکلي دارند.درقوانين بعد از انقلاب نيز مشارکت مدني به عنوان يک عقد مستقل پذيرفته شده است؛ مقنن در فصل سوم آيين نامه قانون عمليات بانکي بدون ربا ( مصوب 8/12/1362 هيأت وزيران ) يکي از مهمترين عقود بانکي را مشارکت مدني دانسته و آن را در کنار ديگر عقود مشارکتي ( مضاربه، مزارعه، مساقات ) پذيرفته است. ماده 18 مصوبه مذکور در اين خصوص مقرر مي دارد : ” مشارکت مدني عبارت است از در آميختن سهم الشرکه که نقدي و غير نقدي به اشخاص حقيقي با حقوقي متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد”. با تصويب اين قانون و قراردادهاي متنوعي که امروزه بانک ها منعقد مي نمايند، ديگر ترديدي در عقد بودن مشارکت مدني به عنوان يک عقد مستقل وجود ندارد. از نظر حقوق تطبيقي نيز در قوانين مدني اکثر کشورهاي عربي مبحث جداگانه اي به عقد شرکت، به عنوان عقدي مستقل، اختصاص داده شده است.
2-1-2-3-3- شرکت عقدي به معناي شرکت حاصل از عقد :
قانون مدني در ماده 573 عقد شرکت را يکي از اسباب اشاعه دانسته است؛ بدين معنا که مي توان به وسيله يکي از عقود ناقله مثل بيع، صلح و هبه، اشاعه در مالکيت را ايجاد نمود. از اين رو، براي تحقق شرکت لازم است دو يا چند حق مالکيت از طريق انعقاد يکي از عقود ناقله با هم به نحوي درآميزند که تميز آن از يکديگر ممکن نباشد؛ به ديگر سخن، شرکاء توافق مي کنند که مالکيت انفرادي خود را به مالکيت اشتراکي تبديل نمايند به گونه اي که حق هر کدام در عين حال که به صورت عيني موجود و اصالت دارد، منتشر در مجموع باشد.
در اين مفهوم، عقد شرکت جنبه معاوضي و تمليکي دارد؛ يعني براي ايجاد اشاعه در مالکيت لازم است هر شريک به وسيله يکي از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت معاوضي به ديگران تمليک کند و با اين مفهوم، عقد شرکت عقدي لازم خواهد بود، زيرا شريک در مالي نمي تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده و آورده خود را مطالبه کند؛ هر چند هر شريک بر مبناي قواعد حاکم بر مالکيت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدني مي تواند تقاضاي تقسيم مال مشترک را بنمايد.
2-1-2-3-4- شرکت عقدي به معناي اداره مال مشاع:
بعضي از فقهاي اماميه عقد شرکت را چنين بيان نموده اند: “عقدي است که ثمر? آن جواز تصرف هر کدام از مالکين است بر شيء واحد به صورت مشاع21. برخي از حقوقدانان نيز در اين زمينه مي گويند: شرکت عقدي است که ثمره آن جواز تصرف مالکين متعدد شيء واحد، در مال مشترک است”22؛ به عبارت ديگر، قراردادي است که تصرف مالکان مشاع در يک مال را ممکن مي سازد. در اين مفهوم، سمت شرکاء بعد از تحقق شرکت، وکالت و عامليت است و بر مبناي اين تعريف، شرکت عقدي اذني و جزء عقود جايز محسوب مي شود. حقوقدانان مصري شرکت را اختلاطي از يک مبادله مي دانند که سبب آن اشاعه در مالکيت است. آنها با تلقي اعطاي نيابت در تصرف به عنوان چهره اي ديگر از عقد، معتقدند: توکيل در تصرف و اداره و تقسيم سود و زيان، عقدي فرعي است که ضميمه اشاعه در مالکيت مي شود، بدون اين که با عقد اصلي ترکيب گردد. بنابراين هيچ مانعي ندارد که هر کدام از اين دو عقد آثار و طبيعت خاص خود را حفظ کند، يکي جايز باشد ديگري لازم.23
به نظر مي رسد اثر عقد شرکت، ايجاد اشاعه در مالکيت باشد که نتيجه آن اذن در تصرف است، زيرا شرکت در زمره عقود لازم است ولي اشاعه را مي توان از طريق تقسيم مال مشاع زايل نمود ( ماده 589 قانون مدني) البته شرکا مي توانند ضمن عقد شرکت، اعطاي نيابت در تصرف را براي يکديگر شرط نمايند.
2-1-2-3-5- مفهوم شرکت عقدي در حقوق مصر
در حقوق مصر نيز قانون مدني در ماده 505 در تعريف عقد شرکت بيان داشته است: ” شرکت عقدي است که به موجب آن دو نفر يا بيش تر با پرداخت حصه اي از مال يا عملي ملزم مي شوند که هر کدام در اين مال سهمي داشته باشند و آن چه از سود يا زيان آن به دست مي آيد، بين خود تقسيم نمايند.24 هم چنين ماده 844 قانون ” موجبات و عقود ” لبنان در تعريف عقد شرکت مي گويد: ” شرکت عقد مبادله اي است که به موجب آن دو نفر يا تعدادي در يک چيز شريک مي شوند، بااين قصد که آن چه از سود به دست مي آيد، بين خود تقسيم کنند.25
شبيه اين تعريف را مي توان در مواد 494 قانون مدني ليبي، 473 قانون مدني سوريه، 626 قانون مدني عراق و 582 قانون مدني اردن ملاحظه کرد. در حقوق مصر قانونگذار بر اين عقيده است که اراده متعاملين و قصد مشترک آنها مبناي ايجاد اشاعه است و اين وجه رايج و متداول و به نوعي شايع از منظر قانوني است. اما برخي از حقوقدانان مصري بر اين عقيده اند که عقد قرارداد شرکت با حالت اشاعه متفاوت است، چرا که انعقاد قرارداد بر مبناي قصد و اراده طرفين متعاملين و همراه با آثار قانوني حاکم بر آن منعقد مي شود، در حالي که حالت اشاعه بدون اراده طرفين است. اين نظر حقوقدانان مصري بيشتر شرکت قهري يا ناشي از ارث را تعبير مي نمايد.26
2-1-3- ويژگي هاي شرکت مدني در حقوق ايران
با توجه به بيان مصاديق شرکت و اينکه شرکت يک واقعه حقوقي نيست بلکه عمل حقوقي است، بنابراين مانند ساير اعمال حقوقي بايد ناشي از اراده طرف هاي آن باشد. بنابراين لازم است مورد بررسي واقع شود

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع ارتکاب جرم، معاونت در جرم، ضرب و جرح Next Entries پایان نامه رایگان درباره ضمن عقد، اصل لزوم قراردادها، حقوق مالکانه