پایان نامه رایگان درباره ضمن عقد، اصل لزوم قراردادها، حقوق مالکانه

دانلود پایان نامه ارشد

که اين عقد چه خصوصياتي و ويژگي هايي دارد که آن را از ساير اعمال حقوقي متمايز مي کند.
2-1-3-1- عقد:
يکي از خصوصيات شرکت مدني اين است که عقدي از عقود معيّن است، يعني ماهيت و عمل حقوقي آن در کنار ساير عقود معين ، پذيرفته شده است. پس براي تحقق و انعقاد آن نياز به ايجاب و قبول شرکاء دارد. بسياري از صاحبنظران،27 به اين خصوصيت تصريح کرده اند. در نتيجه، براي صحت آن قصد انشاء شرکاء طبق ماده 191 ق.م. ضروري است. علاوه بر اين، ايقاع نيست که با اراده شخص واحد محقق شود، بلکه براي انعقاد آن، حداقل توافق دو اراده لازم است تا چنين ماهيتي ايجاد شود.
2-1-3-2- معوض:
شرکت، علاوه بر دارا بودن ماهيت عقدي، عقدي معوض است و طرفين قرارداد بايد مالي را به عنوان مال الشرکه يا آورده موضوع عقد قرار دهند تا آورده هر شريکي در قبال شريک ديگر عوض آورده او محسوب شود. در نتيجه، عوض در شرکت عبارت از آن چيزي است که شرکاء آن را به شرکت مي آورند و عوضين نسبت به طرفين مقايسه مي شود نه نسبت به سود يا منافع احتمالي که ممکن است از شرکت حاصل شود.

2-1-3-3- مستمر:
عقد از لحاظ مدت زماني که طرفين را نسبت به هم متعهد مي کند، به فوري و مستمر تقسيم مي شود که عقد شرکت از اين حيث در گروه عقود مستمر قرار دارد، زيرا در شرکت شرکاء خواهان رسيدن به هدف مشترک مي باشند و از يک مبدأ به يک مقصد در حرکتند که حصول اين هدف مشترک نيازمند مدت زمان خاصي است.
2-1-3-4- رضايي:
اصولاً انعقاد و تشکيل شرکت مدني تابع هيچ گونه تشريفات خاص قانوني نيست و شرکاء مي توانند به هر صورت که بخواهند شرکت مورد نظر خود را تشکيل دهند. در نتيجه، بر خلاف شرکت تجاري که قانونگذار در تشکيل آن، فرم گرا شده و لازم است در يکي از قالب هاي هفت گانه ماده 20 ق.ت. تشکيل شود و الاّ تضامني محسوب مي شود، در انعقاد شرکت مدني، تشريفات و قالب خاصي براي تشکيل آن پيش بيني نشده است. پس عقد شرکت مدني، قرار دادي رضايي است.
2-1-3-5- عهدي:
عقود از لحاظ آثار ذاتي و اصلي به دو نوع، عهدي و تمليکي، تقسيم مي شود. عقدي که اثر غالب آن، تعهد به انجام يا ترک فعلي باشد، عهدي است، ولو اثر فرعي و غير اصلي آن، مانند قرارداد پيمانکاري، متضمن تمليک و تملک نيز باشد. عقدي که اثر ذاتي آن تمليک و تملک باشد، تمليکي محسوب مي شود ولو اين که اثر غير اصلي آن تعهد نيز باشد، مثل عقد بيع که هر يک از بايع و مشتري متعهد به تسليم بيع و پرداخت ثمن مي شوند. بعضي معتقدند: عقد شرکت از لحاظ اين تقسيم بندي در گروه عقود تمليکي قرار مي گيرد، زيرا هر شريک، آورده و مال الشرکه خود را در قبال اقدام مشابه شريک ديگر به او تمليک مي کند، پس، عقد شرکت، عقدي تمليکي است.28
اما اصولاً هدف اصلي شرکاء از تشکيل عقد شرکت، تعهد و همکاري براي رسيدن به هدف مشترک است و تمليک مال المشارکه به يکديگر در موارد فقدان شخصيت حقوقي، يا تمليک آن به شخص حقوقي در صورت وجود آن، اثر فرعي و غير اصلي شرکت است. بنابراين، چون تعهد به همکاري جهت تحقق هدف مشترک اثر ذاتي عقد شرکت است، شرکت عقدي، عهدي است که در اثر آن شرکاء متعهد مي شوند که تلاش و منابع مالي معين را جهت رسيدن به هدف و مقصود مشترک و معين به کار گيرند.
2-1-3-6- لازم:
در مورد حکم لزوم يا جواز عقد شرکت بين صاحب نظران اختلاف است و مشهور در فقه معتقد به جايز بودن آن شده اند.29 بععضي از حقوقدانان نيز به تبعيت از نظريات فقهي و ماده 578 ق.م. که در آن مقرر شده است: ” شرکاء همه وقت مي توانند از اذن خود رجوع کنند، مگر اينکه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در اين صورت مادام که شرکت باقي است حق رجوع ندارند. ” معتقد به جايز بودن شرکت شده اند.30 اين نظر از لحاظ موضوعي بر عقد شرکت منطبق نيست، زيرا آنچه در فقه مشهور به عقد شرکت است، در حقوق به عنوان قرارداد مديريت شرکت شناخته شده است و نمي توان حکم مشهور جايز بودن شرکت فقهي را که مربوط به اداره شرکت است، بر شرکت مدني مترتب کرد. علاوه بر اين، ماده 578 ق.م. نيز ناظر بر قرارداد اداره مال مشاع است که بر عقد شرکت بعلاوه مراد فقهي از اذن در اين موضوع، که قابل رجوع اعلام شده، اداره و مديريت شرکت يا همان اجازه اي است که هر يک از شرکاء به ديگري يا ثالث براي اداره مال مشاع داده است. پس، قاعدتاً اذن قابل رجوع است اما موضوع بحث درباره وضعيت شرکت است نه قرارداد مديريت که در فقه به اذن تعبير شده است. با وجود اين، ماده 578 ق.م. از لحاظ علمي با دو اشکال اساسي مواجه است.
نخست آنکه، با مباني و موازين قانون مدني ناسازگار است، زيرا طبق ماده 10 ق.م. قراردادهاي خصوصي و ابتدايي و تعهدات ناشي از آن لازم الوفاء است، ولي طبق ماده 578 چنين تعهداتي لازم الوفاء نيست مگر اينکه در ضمن عقد لازمي درج شود31. پس، با وجود ماده 10 ق.م.، شرط لزوم درج تعهدات ابتدايي در ضمن عقدي از عقود لازم در فقه بر اين مبتني است که به نظر مشهور فقهاء، تعهدات ابتدايي يا خارج از عقود معين، لازم الوفاء نيست. اما قانونگذار که در ماده 10ق.م. اين گونه توافقات و تعهدات را لازم اعلام کرده است بايد نسبت به اين موضوع نيز حکم مي کرد، در صورت تعهد بر ادامه شرکت و عدم رجوع، اعم از تعهدات ابتدايي يا ضمن عقدي، شرکاء نمي توانند از آن رجوع کنند.
دوم اينکه، بر فرض صرف نظر از اشکال اول و قبول اين که تعهدات ابتدايي بايد ضمن عقد لازمي درج شود تا لازم الوفاء باشد، مدت زمان آن است، يعني اين تعهد تا چه زماني لازم است، تا زماني که شرکاء تعهد کرده اند يا تا زماني که عقد شرکت باقي است؟ مثلاً اگر شرکتي براي مدت نامحدودي تشکيل شود و آقاي ” الف ” يک سال به سمت مديريت شرکت در ضمن عقد لازمي انتخاب شود، تا زمان يک سال که شرکاء معين کرده اند، او مدير است يا تا زماني که عقد شرکت باقي است؟
طبق ظاهر ماده 578 تا زماني که شرکت باقي است، شرکاء حق عزل مدير را ندارند و او، مدير مادام العمر شرکت است ولي به استناد قواعد حقوقي، خصوصاً قاعده شروط، صحيح اين است که مدير انتخابي تا زماني که تعيين شده است، مدير است و بعد از انقضاء مدت، شرکاء تعهدي به عدم عزل يا ابقاء او نداشته باشند. بعضي ديگر معتقدند: عقد شرکت اختلاطي از لزوم و جواز است زيرا نسبت به مال المشارکه که به مال مشاع تبديل شده است، شرکت لازم است و شريک نمي تواند با رجوع از شرکت، آورده خود را از موضوع شرکت خارج و به دارايي خود وارد کند، ولي از لحاظ ادامه و بقاء بر شرکت، عقدي جايز است و شريک مي تواند هر وقت که بخواهد از ادامه شرکت منصرف و خواهان تقسيم يا فروش سهم مشاع خود از مال الشرکه شود. پس، عقد شرکت اختلاطي است. که عبارت از ايجاد مالکيت مشاع و توکيل در تصرف و اداره آن مي باشد.32 در اين نظريه نيز آنچه جايز محسوب شده است، باقي ماندن در شرکت است و شرکاء نمي توانند با رجوع از شرکت به وضعيت قبل از انعقاد قرارداد برگردند، در حالي که اگر شرکت عقدي جايز باشد، هر شريکي مي تواند با عدول از آن، به وضعيت قبل از انعقاد قرارداد برگردد. به نظر مي رسد شرکت مدني عقدي لازم است، زيرا به استناد ماده 219 ق.م. هر عقدي لازم است و جواز، خلاف اصول حاکم بر قراردادها است و کسي که مدعي جواز است بايد به دلايل محکم و قوي، که مخصص اصل لزوم قراردادها باشد، آن را ثابت نمايد و در مورد شرکت چنين دليلي اقامه نشده است. لذا به استناد ماده 578 ق.م. نيز نمي توان جايز بودن عقد شرکت مدني را ثابت کرد.

2-1-4- ويژگي هاي شرکت مدني در حقوق مصر
1-عقد
در حقوق مصر در خصوص عقد تلقي کردن شرکت مدني اختلاف نظر وجود دارد وبرخي از صاحب نظران مصري در برخي نوشته هاي خود از آن بعنوان قرارداد مشارکت نام برده اند.اين در حالي است که برخي صاحبنظران حقوقي مصر در تعريف شرکت مدني بيان مي دارند که؛شرکت عبارت است از عقدي است که به موجب آن دو نفر يا بيشتر با پرداخت حصه اي از مال يا عملي ملزم مي شوند که هر کدام در اين مال سهمي داشته باشند و آن چه از سود يا زيان آن به دست ميايد بين خود تقسيم نمايند؛ اما با توجه به تعريف شرکت در قانون مدني اين کشور، خصوصا در ماده 505 قانون مدني،.ديگر ترديدي در خصوص عقد تلقي نمودن عقد شرکت در حقوق مصر باقي نمي ماند.
2- معوض
در خصوص معوض يا غير معوض دانستن عقد شرکت بنابر روح و مفاد قانون مدني اين کشور، مي توان اذعان نمود که، ماده 510 ق. م. م. مقرر مي دارد ؛شريکي که تهعد کرده سهم خود ويا اورده خود به شرکت نقد باشد و اين اورده را در مدت زمان مقرر پرداخت ننمايد،بدون نياز به مطالبه قضايي يا اخطار رسمي، ضامن پرداخت بهره از تاريخ سر رسيد سهم است و در صورت اقتضاء، مکلف به جبران هر گونه خسارت نيز خواهد بود.
همچنين در ماده511 قانون مدني مصر در اين خصوص مقرر مي دارد ؛هر گاه سهم شريک شامل حق مالکيت يا حق انتفاع يا حق عيني ديگري باشد، مقررات راجع به بيع……واگر سهم صرفا استفاد ه از مال باشد، مقررات راجع به اجاره در مورد آن جاري خواهد بود، بنابراين از نظر مقررات اين قانون هر تعهدي که عوض آن در عقد ذکر نشده باشد،فرض بر است که عوض آن مشروع است، مگر اينکه دليل خلاف آن ارائه شود.و تا زماني که در مورد عوض مذکور در عقد، دليل مخالف ارائه نشود، آن عوض حقيقي محسوب است. با ارايه دليل بر اينکه عوض، صوري است، بار اثبات اينکه تعهد عوض مشروع ديگري دارد، بر مدعي است.(ماده 137ق.م.).
همچنين هرگاه تعهد،بدون عوض يا عوض آن، مخالف نظم عمومي يا اخلاق حسنه باشد،عقد باطل است. بنابرين با توجه به مطالب بيان شده ومقررات قانون مدني مصر عقد شرکت يک عقد عهدي تلقي مي شود.
3-مستمر
در حقوق مصر قانونگذار هدف از تشکيل عقد شرکت رسيدن به سود مي داند وانرا بعنوان عنصر رواني انعقاد شرکت تلقي نموده است که؛ با توجه به اينکه رسيدن به سود مورد نظر شرکاء نيز طي مدت زمان طولاني و پس انجام فعاليت شرکت حاصل مي شود،پس بنابر تصريح قانونگذار اين کشور عقد شرکت را بايد از جمله عقود مستمر دانست که از ظاهر ماده 505 قانون مدني اين کشور کاملا مشهود است.
4-رضايي
در مورد اينکه آيا عقد شرکت ضمن تشريفات معين منعقد مي شود ويا تابع خواست مشترک اطراف عقد است ؟ قانونگذار مصر تصريح دارد که ؛شرکت مدني تابع اراده ازاد و قصد مشترک متعاقدين بوده و براي انعقاد آن هيچ گونه تشريفات خاص از پيش تعيين شده لازم و ضروري نيست، به اين شرط که، اين خواست مشترک بر خلاف نظم عمومي واخلاق حسنه نبوده و به ضرر ساير شرکاء نيز نباشد ومتضمن اهداف انها باشد. بنابراين عقيده قانونگذار مصر بر اين است که، عقد شرکت از عقود رضايي است.
5-عهدي
قانونگذار مصر در تعريف عقد شرکت آن را تعهدي از سوي دو يا چند نفر مي داند که با تامين حصه ي از اموال و با هدف تحصيل سود که در نفع و ضررسهيم باشند.با توجه به اين تعريف، قصد قانونگذار، عهدي تلقي کردن عقد شرکت به روشني مشهود مي باشد.
6- در قانونگذار کشور مصر در زمينه حکم لزوم يا جواز عقد شرکت مطلبي بيان نکرده است .اما با توجه به تعريف شرکت مدني در ماده 505 ق.م. اين کشور که بيان مي دارد، (شرکت عبارتست عقدي است که دو نفر يا بيشتر با پرداخت حصه اي از مال يا عملي ملزم مي شوند…….)، ترديدي در لازم بودن عقد شرکت در قانونگذاري اين کشور باقي نخواهد ماند.

2-2- مفهوم و ويژگي هاي حالت اشاعه در ايران و مصر:
اشاعه يکي از مراحل ناقص و تکامل نيافته مالکيت ها به شمار مي آيد. در واقع در اين گونه موارد مالکيت جمعي از بين نمي رود، بلکه آميخته با حق ديگران است و هر کدام از شرکاء در جزء جزء اين مالکيت از حقوقي برابر برخوردارند که از اين حالت و اجتماع به اشاعه تعبير مي شود که در بندهاي ذيل بطور کامل مورد بررسي واقع مي شود.
2-2-1- مفهوم کلي حالت اشاعه در حقوق موضوعه ايران و مصر:
اشاعه در لغت به معني پراکنده ساختن و رواج دادن است.ودر اصطلاح نيز پراکنده ساختن حقوق مالکانه دو يا چند مالک در يک مال را گويند.به عبارت ديگر هر مال واحدي که دو يا چند مالک داشته باشد مالکيت انها در آن به نحو اشاعه است.33 که

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان درباره ضمن عقد Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع ارتکاب جرم، قانون مجازات، معاونت در جرم