بهره‌برداری کند، باید جدا از قرارداد استخدام موافقت او را جلب کند.
در حقوق ایران قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان1348 در مورد اثر پدیدآمده توسط پدیدآورنده‌ای که در استخدام دیگری است، حکم صریحی ندارد، اما ماده 13 این قانون در مورد اثرهای سفارشی مقرر داشته:«حقوق مادی اثرهایی که در نتیجه سفارش پدید می‌آید تا سی سال از تاریخ پدیدآمدن اثر متعلق به سفارش‌دهنده است، مگر آنکه برای مدت کمتر یا ترتیب محدودتری توافق شده باشد.» نظیر چنین حکمی یعنی تعلق موقت حقوق مادی به سفارش‌دهنده، در قانون هیچ کشوری مشاهده نشده است. به طور کلی مالکیت اثرهای سفارشی در قوانین اغلب کشورها، مخصوصا کشورهای تابع رژیم حق‌مولف به سکوت برگزار شده است. قانون مالکیت فکری فرانسه تنها موردی که صریحا از اثر سفارش داده شده سخن گفته است، راجع به آثار سفارش داده شده برای استفاده در تبلیغات است. طبق بند 1 پاراگراف 3 ماده 132 این قانون، قرارداد سفارش اثر برای استفاده در تبلیغات متضمن انتقال حقوق بهره‌برداری از اثر به بهره‌بردار است، مگر اینکه به نحو دیگری مقرر شده باشد[28]. البته این حکم استثناء بر قاعده است و در مورد سایر آثار سفارشی علی‌القاعده باید پدیدآورنده را مالک حقوق مادی و معنوی اثر دانست، مگر اینکه بتوان با تنقیح مناط از حکم دیوان عالی کشور فرانسه در مورد آثار پدیدآمده در روابط استخدامی قائل به وجود شرط ضمنی انتقال مالکیت حقوق مادی به سفارش‌دهنده شد. اما با توجه به اینکه رابطه سفارش‌دهنده و پدیدآورنده با رابطه کارفرما و مستخدم فرق دارد، این استدلال قابل ایراد است. زیرا وابستگی پدیدآورنده به سفارش‌دهنده به انداره رابطه پدیدآورنده با کارفرما نیست و با تحویل اثر به سفارش‌دهنده رابطه پدیدآورنده با او خاتمه می‌یابد[29]. قانون کپی‌رایت ایالات متحده نیز چنان که گذشت، موارد خاصی از آثار سفارشی را با توافق طرفین در حکم اثر پدیدآمده در جریان استخدام پدیدآورنده تلقی کرده و سفارش‌دهنده را در حکم پدیدآورنده و مالک حقوق متعلق به اثر شناخته است.
در حوزه حق اختراع نیز رویه کشورها در مورد اثری که در جریان استخدام پدید می‌آید، متفاوت است. در حقوق انگلیس در دو صورت اختراع متعلق به کارفرما است:
الف- اختراع در جریان وظایف معمولی مستخدم انجام گرفته باشد.
ب- انجام اختراع خارج از وظایف معمولی مستخدم بوده ولی به طور خاص به وی محول شده باشد.
در هر دو صورت یاد شده باید اوضاع و احوال موید آن باشد که از وظایفی که به مستخدم محول شده انتظار می‌رفته است که منجر به اختراع شود. در حقوق آمریکا اگر اختراع توسط شخصی انجام شود که برای انجام آن یا حل مشکل خاص استخدام شده است، اختراع به عمل‌آمده به کارفرما تعلق خواهد داشت؛ در غیر اینصورت متعلق به خود مخترع خواهد بود. در وضعیت اخیر، اگر از امکانات کارفرما استفاده شده باشد، کارفرما نیز می‌تواند بدون آنکه حق مخترع را انتقال دهد از آن استفاده نماید[30].
در حقوق آلمان بین« اختراعات در حین خدمت» که در جریان وظایف محوله به مستخدم صورت می‌گیرد و یا اینکه به طور اساسی بر تجربیات و فعالیت‌هایی استوار بوده که متعلق به کارفرماست و سایر اختراعات که به آن‌ها«اختراعات آزاد» گفته می‌شود، تفاوت گذارده شده است.
در اختراع در حین خدمت، کارفرما حق دارد طی قرارداد استخدام، شرط کند که تمام حقوق مربوط به اختراع از آن او خواهد بود و نیز ممکن است شرط شود که وی تنها یک امتیاز بهره‌برداری به طور غیر انحصاری از آن را خواهد داشت. در این نوع اختراع مستخدم مکلف است به محض آنکه اختراعی را انجام داد، آن را به کارفرمای خود اعلام کند. مشارالیه حق خواهد داشت ظرف 4ماه نظر خود را اعلام کند والا اختراع انجام‌شده متعلق به مستخدم خواهد بود.
در حقوق ژاپن، اختراع در حین خدمت، به صورت غیرانحصاری در اختیار کارفرما قرار خواهد گرفت. این امکان وجود دارد که کارفرما در قرارداد استخدام شرط کند که کلیه حقوق متعلقه به اختراع از آن او باشد ولی در این صورت باید پاداش مناسبی به مخترع بدهد. اختراع آزاد متعلق به مخترع(مستخدم) خواهد بود و نمی‌توان با شرط قبلی در قرارداد بر خلاف آن توافق کرد[30].
همچنین اختراع ممکن است بنا بر سفارش و بر طبق قرارداد پیمانکاری ایجاد شود. در این فرض اینکه چه کسی حق ثبت اختراع را دارد و حقوق ناشی از اختراع متعلق به چه کسی است، می‌توان به مقررات مربوط به اختراع ناشی از استخدام استناد کرد. به عبارت دیگر در این فرض نیز احکام مربوط به حق ثبت اختراع و حقوق ناشی از ثبت آن، با احکام مربوط به اختراع ناشی از استخدام تقریبا مشابه است. علی‌رغم مراتب فوق نمی‌توان تفاوت این دو را نادیده گرفت. زیرا اگرچه در هر دو نوع رابطه حقوقی(رابطه استخدامی و قرارداد سفارشی) تحت عنوان کلی اجاره قرار می‌گیرند و از این حیث تشابه بین این دو نوع قرارداد وجود دارد ولی تفاوت‌های اساسی نیز بین این دو نوع قرارداد وجود دارد:
الف. اگر فرد مستخدم بر مبنای زمان و مدتی که در اختیار کارفرما قرار داده است از او مزد دریافت می‌کند قرارداد استخدامی خواهد بود و اگر بر مبنای کار و موضوعی که تعهد به انجام آن کرده است از کارفرما وجه دریافت می‌کند پیمانکاری و سفارش خواهد بود.
ب. نظر دوم آن است که اگر نیروی کار در اختیار کارفرمای حرفه‌ای گذارده شود، تابع ضوابط استخدام خواهد بود و اگر کار و خدمتی را به عموم پیشنهاد می‌کند ولی طی قرارداد، در مقابل شخص یا اشخاص خاصی تعهد به اجرای آن را می‌نماید، پیمانکاری خواهد بود.
ج. بر اساس نظر سوم، مبنای تفاوت در استقلال پیمانکار و عدم آن در مستخدم است. به این توضیح که پیمانکار در نحوه انجام تعهدی که نموده و حتی تعطیلات جزئی میان‌دوره‍‌ای و میزان نیروی کار و کم و کیف آلات و ابزار و محیط کار بنا به صلاحدید خود عمل می‌کند در حالیکه فرد مستخدم از جهات مزبور تابع کارفرماست[30].
تئوری کار در برابر مزد جایگاه قابل ملاحظه‌ای در حقوق آمریکا، مخصوصا در دانشگاه‌های این کشور دارد. دانشجویان، کارمندان، اعضای هیئت علمی دانشگاه‌ها، مستخدمان و دیگر کسانی که در قبال کاری که انجام می دهند، حقوق دریافت می‌کنند، اگر در راستای وظیفه‌ای که برای آن حقوق دریافت می‌کنند، اثری خلق کنند، مالکیت اثر و حقوقی که به آن تعلق می‌گیرد، به دانشگاه تعلق دارد. این تئوری استثنایی بر اصل تعلق مالکیت اثر به پدیدآورنده، خصوصا در دانشگاه‌هایی که فرض نخستین تعلق مالکیت اثر به خالق آن را به رسمیت شناخته‌اند، به شمار می رود.
دانشگاه جورج واشنگتون آمریکا در این زمینه تعریفی کاربردی در مورد آثار دانشگاهی ارائه کرده است. این تعریف بیان می کند:
« 1. اثری که توسط اعضای دانشگاه یا دانشجویی که در دانشگاه استخدام شده در حوزه‌ای که برای آن استخدام شده است، پدید آمده باشد؛
2. یک اثر سفارشی خاص که به وسیله اعضای هیئت علمی یا کتابداران در راستای انجام وظیفه در حوزه‌ای که برای آن وظیفه استخدام شده‌اند، پدید آمده باشد به همان نحوی که در قرارداد کتبی خاصی که بین دانشگاه از یک طرف و اعضای هیئت علمی و کتابداران از طرف دیگر امضا شده وجود دارد»[32،ص6].
جدول شماره 1-1 لیست برخی دیگر از دانشگاه‌های آمریکا و استرالیا در رابطه با استفاده از مدل دکترین کار در برابر مزد در اختصاص حقوق فکری اثر به دانشگاه و اثبات عمومیت یافتن این قاعده را آورده است.
استفاده از مدل
حوزه استفاده
شمول استفاده مدل در رابطه با دانشجویان
شمول استفاده مدل در رابطه با کارمندان
شمول استفاده مدل در مورد اعضای هئت علمی و اساتید
شماره منابع
دانشگاه میشیگان
مثبت
کپی‌رایت
مثبت
مثبت
مثبت
14
دانشگاه کالیفرنیا
مثبت
حق اختراع
مثبت
مثبت
مثبت
31
دانشگاه جرج واشنگتون
مثبت
کپی‌رایت
مثبت
مثبت
مثبت
32
دانشگاه سیدنی
مثبت
کپی‌رایت
مثبت
مثبت
منفی
33
دانشگاه مین سیستم
مثبت
حق اختراع
مثبت
مثبت
مثبت
34
دانشگاه کالیفرنیای جنوبی
مثبت
کپی‌رایت و حق اختراع
مثبت
مثبت
مثبت
17
دانشگاه ورمونت
مثبت
کپی‌رایت و حق اختراع
منفی
مثبت
مثبت
35
1-1
در حقوق ایران، قانون حمایت از نرم افزارهای رایانه ای مصوب 1379 با تفکیک بین حقوق مادی و معنوی نرم افزار در ماده 6 با الگو گرفتن از این تئوری آمده است: «پدیدآوردن نرم افزارها ممکن است ناشی از استخدام و یا قرارداد باشد در این صورت:
الف- باید نام پدیدآورنده توسط متقاضی ثبت به مراجع یاد شده در این قانون به منظور گواهی ثبت، اعلام شود.
ب- اگر هدف از استخدام یا انعقاد قرارداد، پدیدآوردن نرم افزار مورد نظر بوده و یا پدیدآوردن آن جزء موضوع قرارداد باشد، حقوق مادی مربوط و حق تغییر و توسعه نرم افزار متعلق به استخدام کننده یا کارفرما است، مگر اینکه در قرارداد به صورت دیگری پیش بینی شده باشد.»
قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان نیز در ماده 13 اعلام می‌کند:« حقوق مادی اثرهایی که در نتیجه سفارش پدید می‌آید تا سی‌سال از پدیدآمدن اثر متعلق به سفارش دهنده است مگر آنکه برای مدت کمتر یا ترتیب محدودتری توافق شده باشد.»
در این ماده چند ویژگی قابل ذکر به نظر می رسد؛ اولا اینکه در این ماده تنها مالکیت حقوق مادی اثر را مشخص نموده است و از ذکر مالک حقوق معنوی اثر خودداری کرده است؛ ثانیا حقوق مادی سفارش دهنده را تا 30 سال قابل حمایت دانسته است در حالی که طبق ماده 12 این قانون مدت حمایت از حقوق مادی این آثار را 30 سال به علاوه عمر پدیدآورنده اعلام نموده است؛ ثالثا به مالکیت آثاری که در دسته اول تئوری کار در برابر مزد قرار دارند، یعنی آثاری که در نتیجه استخدام پدید می‌آیند، اشاره‌ای نکرده است و تنها به آثاری که در دسته دوم تئوری کار در برابر مزد پدید می‌آیند یعنی آثار سفارشی اشاره نموده است. در مورد ویژگی اول، این نقیصه با فرض نخستین مالکیت حقوق معنوی اثر برای خالق آن قابل رفع است، به ویژه که در ماده 4 این قانون حقوق معنوی پدیدآورنده را غیرقابل انتقال و نامحدود در برابر زمان و مکان اعلام می‌کند، در مورد ویژگی سوم قانون صراحتی ندارد، اما شاید با توجه به وجود دو مبنا برای پذیرفتن آن در قانون جدید دور از دست نباشد:
نخست اینکه با توجه به پذیرش این قاعده در قوانین دیگر سیستم حقوق مالکیت فکری ایران از جمله قانون حمایت از حقوق نرم‌افزارهای رایانه‌ای و قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری نظر قانونگذار بر عدم پذیرفتن این تئوری در سیستم حقوقی ما رد نشده است؛ دوم اینکه می‌توان با استفاده از قیاس اولویت حکم مذبور را از قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان استخراج کرد، به این معنا که هنگامی که قانونگذار مالکیت اثر سفارشی را متعلق به سفارش‌دهنده دانسته است به طریق اولی اثری که در نتیجه استخدام پدید می‌آید در مالکیت استخدام‌کننده قرار می‌گیرد. البته این موضوع در پیش نویس لایحه قانون جدید کپی رایت در ماده 55 مورد اشاره قرار گرفته است و مالکیت این آثار در مرحله نخست متعلق به پدیدآورنده اعلام شده است. این ماده می‌گوید:« با این حال، انعقاد قرارداد با سفارش دهنده یا استخدام کننده به منظور ایجاد اثر، اماره انتقال حقوق مادی به میزانی است که برای فعالیت‌های متعارف آنان ضروری است.»
و بالاخره قانون ثبت اختراعات 1386 در بند ه ماده 6 در مورد مالکیت آثاری که در نتیجه استخدام پدید می‌آید بیان می‌کند:« در صورتی که اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد باشد حقوق مادی آن متعلق به کارفرما خواهد بود، مگر آن که خلاف آن در قرارداد شرط شده باشد.»
تئوری کار در برابر مزد هرچند راه‌حل مناسبی برای حل اختلافات در مورد مالکیت آثار دانشگاهی است، ولی این تئوری نیز به صورت مطلق
