پایان نامه رایگان درباره اراده آزاد

دانلود پایان نامه ارشد

ت عقود.
2-1-2-1- 1- شرکت املاک:
شرکت املاک عبارت از شرکتي است که دو نفر يا بيشتر بدون عقد شرکت مالک مالي مي شوند. که در واقع دو نفر مالک بدون اينکه عقد شرکتي منعقد نمايند سرمايه خود را روي هم گذاشته به اين قصد که با آن کاسبي نموده وسودي حاصل گردد و در آن سود شريک شوند. که به نوبه خود اين نوع شرکت بر دو نوع است ؛
الف) شرکت اختياري : که خاستگاهِ آن عمل ( فعل ) شرکاست.
ب) شرکت جبر که منشأ آن فعلِ شرکا نيست مانند مالي که به طور مشترک به دو نفر به ارث مي رسد، اين نوع شرکت و انواع آن در حقوق مصر نيز اشاره شده است و در واقع حقوق مصر در زمينه شرکت مدني بيشتر متکي و بر گرفته از نظرات فقها و اقدامات صورت گرفته درباره اين نوع شرکت است.7 البته قانونگذار مصر شرکت ناشي از جبر که ناشي از اراده آزاد شرکاء تشکيل نيافته را، بعنوان عقد مستقل شرکت مدني نمي داند و کمتر پيش مي آيد که شرکاء يا وراث بر بقاء اموالي که به آنها به ارث رسيده است را بصورت يک عقد شرکت اداره نمايند و بيشتر به دنبال تقسيم آن مي باشند. در مقام مقايسه در خصوص شرکت جبر يا ناشي از ارث ماده 574 قانون مدني ايران مقرر مي دارد ؛شرکت قهري ، اجتماع حقوق مالکين است که در نتيجه امتزاج يا ارث حاصل مي شود . قانونگذار مصر در خصوص اينگونه شرکت از تعبير مالکيت مشاع خانواده نام مي برد و در ماده 851 قانون مدني بيان مي دارد ؛اعضاي خانواده واحدي که حرفه يا مال يا منافع مشترک دارند مي توانند به طور کتبي (بصورت عقد شرکت)توافق و مالکيت مشترک خانوادگي ايجاد کنند. اين مالکيت مشترک ، شامل ترکه اي که به ارث مي برند و توافق مي کنند کلا يا جزئا در مالکيت مشترک باقي بمانند يا هر مال ديگر متعلق به انان که توافق مي کنند در مالکيت مشترک خانواده ، داخل شود، خواهد بود .
همچنين قانونگذار مصر در زمينه مقررات شرکت قهري يا ناشي از ارث را براي مدتي که بيش از پانزده سال نباشد را مي توان ضمن توافق وراث ، ايجاد نمود . معهذا ، هر يک از وراث يا شرکاء مي تواند در صورتي که دليل موجهي داشته باشد از دادگاه اجازه خارج کردن سهم خود را از مال مشترک ، پيش از پايان مدت مقرر بخواهد .و در صورتي که براي اين نوع مالکيت مشترک ، مدت تعيين نشده باشد ، هر يک از شرکاء مي تواند پس از شش ماه از تاريخ اعلام قصد خود را به ساير شرکاء ، سهم خود را از شرکت خارج کند .و در مورد تقسيم اموال اين نوع شرکت قانون مدني مصر در ماده 853 بيان داشته است که ؛ شرکاء نمي توانند مادام که مالکيت مشترک خانوادگي ادامه دارد درخواست تقسيم کنند و هيچ شريکي نمي توانند حصه خود را به شخصي که عضو خانواده نيست ، بدون رضايت ساير شرکاء منتقل کند . هر گاه شخصي که عضو خانواده نيست در نتيجه انتقال اختياري يا قهري ، سهم يکي از شرکاء را تحصيل نمايد ، تنها در صورتي شريک خانواده خواهد سد که او و ساير شرکاء راضي باشند .
2-1-2-1- 2- شرکت عقود:
شرکت عقود عبارت از شرکتي است که منشأ آن عقد باشد، با اين توضيح که با اراده و توافق شرکاء بوجود مي آيد. و اما از نظر حقوقي و آنچه که در قانون مدني در خصوص تعريف شرکت آمده است بايد گفت که ماده 571 قانون مدني بيان مي دارد : ” شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکين متعدد در شيء واحد به نحو اشاعه “. اين تعريف به نوعي از فقه و قواعد فقهي گرفته شده است و بطور مطلق و به عبارت کلي است که شامل همه امور اشاعه از جمله ديوار مشترک و شرکت در حق عبور و غيره نيز ميشود، ولي بايد توجه کرد که همه، اين موارد اشاعه داراي مشخصات مخصوص به خود بوده که علاوه بر وجود تشابه با عقد شرکت داراي تمايزاتي نيز مي باشند.

2-1-2-2- در حقوق موضوعه ايران و مصر:
در حقوق ايران و مصر تعاريف مختلفي براي عقد شرکت بيان شده است که هم از لحاظ حقوقي و هم از لحاظ فقهي بين صاحب نظران و علماي حقوق اختلاف نظر بوده است. در حقوق مصر نيز در اين خصوص علاوه بر وجود تعاريف مختلف از عقد شرکت حقوقدانان و خصوصاً قانونگذار مصر از اصطلاحات فقهي عقد شرکت استفاده کرده و به نوعي مي توان گفت که در حقوق مصر عقد شرکت برگرفته از اقوال و نظرات فقها است که در ذيل ضمن بيان تعاريف شرکت مدني در حقوق ايران به تعاريف آن در حقوق مصر نيز پرداخته مي شود.
2-1-2-2-1- در حقوق موضوعه ايران:
شريک شدن در مالکيت که همان ملک شائع ( مشاع ) را گويند و در حقوق به هر يک از مالکان ملک مشاع به شريک در مالکيت تعبير مي شود. برخي در تعريف شرکت در اصطلاح فقهاء مي نويسند: شرکت اصطلاحاً عبارت است از ؛ اينکه دو نفر يا بيشتر سرماي? تعيين و روي هم گذارند، که با آن کاسبي کنند.8در حقوق چنانکه ماده 571 قانون مدني در تعريف شرکت مي گويد: ” شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکين متعّدد در شيء واحد به نحو اشاعه”. حقوقدانان در تعريف شرکت بيان مي دارند که شرکت عبارت از؛ ” عقدي است که به موجب آن دو يا چند شخص، به منظور تصرف مشترک و تقسيم سود و زيان و گاه مقصد ديگر، حقوق خود را در ميان مي نهند تا به جاي آن مالک سهمي مشاع از اين مجموعه شوند. در اين تعريف عمدتاً بر جهت شرکت و انگيزه شرکاء تکيه شده است، در حالي که جهت يا انگيزه نمي تواند مُعرَّف ماهيت حقوقي باشد، بلکه اثر ذاتي و اصلي هر عقدي مي تواند ماهيت آن را تعريف کند.
حقوقداني ديگر شرکت را چنين تعريف کرده است: مطابق تعريفي که ماده 571 ق.م. از شرکت مي کند، شرکت، حقوق مالکين متعدد در شيئي واحد به نحو اشاعه جمع مي گردد9. واضح است که مقصود از حقوق مالکين متعدد، حقوق مالکيت ايشان است يعني چند نفر در آن واحد، مالک يک شيء هستند. اجتماع حقوق در يک شيء به دو صورت قابل تصور است.
صورت اول آن است که هر يک از دو نفر، مالک يک قسمت مشخص از يک شيء باشند، مانند آنکه دو نفر مالک يک باغ محصور باشند به نحوي که هر يک از ايشان مالکيت قسمت مشخصي از آن را دارا باشد. اين صورت از اجتماع حقوق مالکيت شرکت نخواهد بود، زيرا درست است که موضوع مالکيت هم? شرکاء عرفاً، شييء واحد محسوب مي شود، ولي در حقيقت هر يک نسبت به قسمت معيني از اجزاء آن شيء واحد، مالکيت دارند و ملک هر يک از ديگري جدا است.
صورت دوم، آن است که موضوع مالکيت هيچ يک از مالکان شيء واحد، مشخص نباشد بطوري که هر جزئي از اجزاء شيئي واحد در عين حال متعلق حق مالکيت هر يک از ايشان باشد. اين صورت از مالکيت را در اصطلاح اشاعه مي گويند که سبب پيدايش شرکت خواهد بود. شرکت عقدي مستقل، مانند ساير عقود معين است و در نتيجه يک عمل و ماهيت حقوقي است که در فقه به عقدي تعريف شده که نتيجه يا اثر ذاتي آن، جواز يا اباحه مالکين مال مشاع در آن مي باشد.
به نظر مي رسد که اين تعريف تا حدود زيادي با قرار داد مديريت شرکت در حقوق معاصر منطبق است، زيرا اثر ذاتي و اصلي قرارداد مديريت، جواز تصرف مدير در امور شرکت يا مال الشرکه مي باشد. بنابراين، نبايد عقد شرکت را با قرارداد اداره خلط نمود. البته در حقوق نيز بعضي تحت تأثير اين تعريف، معتقدند: ” شرکت عقدي، عبارت از عقدي است بين دو يا چند نفر بر معامله نمودن به مالي که بين آنان مشترک مي باشد… اثر عقد مزبور آن است که هر يک از شرکاء به نمايندگي از طرف ديگران مي تواند به وسيله کسب سود و معامله نمودن در مال الشرکه تصرف کند. “10لازم به ذکر است که اين تعريف از دو ديدگاه فقهي و حقوقي، با ماهيت شرکت سازگار نيست، زيرا از ديدگاه فقهي، تصرف شريک مأذون، يعني مدير، محدود در انجام معامله نيست و شرکاء مي توانند بر هر نوع تصرفي، اعم از معاملي يا حقوقي و مادي توافق کنند. در نتيجه، تعريف شرکت به تصرف حقوقي به نمايندگي از ساير شرکاء با نظريات فقهي مطابق نيست.
از ديدگاه حقوقي نيز، انجام معامله بوسيله مال مشاع توسط شريک مأذون، يعني مدير، غالباً به قصد فروش است و طبق بند 1 ماده 2 ق.ت. کسب هر نوع مال به قصد فروش يا اجاره عمل تجاري محسوب مي شود. بنابراين، اين شرکت از ديدگاه حقوقي تجاري است. از طرف ديگر طبق ماده 220 ق.ت. اگر شرکتي تشکيل شود ولي مطابق با تشکل هاي هفت گانه مذکور در ماده 20 ق.ت. نباشد، شرکت تضامني محسوب مي شود. بنابراين، اگر شرکتي مطابق با تعريف مذکور تشکيل شود، چنين شرکتي، از ديدگاه حقوقي، شرکت مدني نيست، بلکه تضامني محسوب مي شود.
بنابراين، با توجه به اثر ذاتي و اصلي شرکت مدني؛ ” شرکت عبارت از تعهد دو يا چند نفر در قبال همديگر جهت همکاري براي رسيدن به هدف مشترک با آورده معلوم مي باشد. ” در اين تعريف سه رکن اصلي شرکت در نظر گرفته شده است : اولاً شرکت عقدي است عهدي که در نتيجه آن شرکاء تعهد مي کنند تا با هم همکاري کنند. ثانياً همکاري شرکاء مهمل و بي جهت نيست، بلکه آنان براي رسيدن به هدفي مشترک فعاليت مي کنند. ثالثاً آورده و مال الشرکه لازم است، چون شخص تا زماني که چيزي را به مشارکت نياورده عرفاً عنوان شريک بر او صدق نمي کند.
2-1-2-2-2- در حقوق موضوعه مصر:
در حقوق مصر از شرکت مدني تحت عنوان شرکت ملکي ياد مي کنندکه: “عبارتست از مالکيت مشترکي بين اشخاص متعدد در مورد يک شيء واحد است.” به گونه اي که هر کدام از آنها سهامي معلوم داشته باشند که بيانگر سهم يا آورده آنها است و با ديگران در جزء جزء اين سهام برابر است اين نوع شرکت، اجازه مشترک را به هر شريکي نسبت به حقي که در آن شرکت دارد را داده است به شرط اينکه اين شيوه تصرف مخالف ماهيت مشترک و يا هدف مشترک ديگر شرکاء نباشد و همچنين نبايد متناقض با منافع شرکت و حقوق شرکاء باشد.
همچنين در حقوق مصر قصد و نيت شرکاء از تشکيل شرکت نيز که همانا کسب سود و منفعت است بايد در قرارداد شرکت منجز باشد. بنابراين مي توان گفت که: در حقوق مصر وجود دو رکن اساسي را لازم و ضروري براي انعقاد شرکت مي داند؛
يکي از آنها آورده يا سهم الشرکه شرکاء در شرکت است و ديگري هدف و نيت از انعقاد شرکت، که همانا کسب منفعت است، در قانون مدني مصر منظور از نيت و هدف شرکاء از کسب سود و منفعت که يکي از ارکان اساسي تشکيل شرکت عنوان شده اين است که: اين قصد و نيت همان عنصر رواني تشکيل عقد شرکت است که در واقع در پي اين عنصر، سود يا بهره اي نصيب شرکاء شود11.
بنابراين قانونگذار مصر در ماده 505 ق.م. شرکت را چنين تعريف نموده است؛( شرکت عبارت است از عقدي است که به موجب ان،دو يا چند شخص متهد مي شوند با هم در يک طرح مالي، با تا مين حصه اي از مال يا کار، با هدف تقسيم منافع يا زيان حاصل از اين کار،سهيم شوند.
2-1-2-3- اثبات عقد شرکت و مفاهيم سه گانه شرکت عقدي
در خصوص عقد تلقي نمودن شرکت مدني در بين فقهاء و صاحبنظران علم حقوق اختلاف نظر موجود است.
در فقه، معدودي از فقهاء با انکار عقد شرکت به عنوان عقدي مستقل در کنار ساير عقود، معتقدند که حصول شرکت، تنها به سبب امتزاج بوجود مي ايد. خواه امتزاج اختياري باشد و خواه قهري، اما برخي ديگر براي عقد شرکت، اصالت قائل شده و آن را براي ايجاد اشاعه در مالکيت ها مؤثر مي دانند. به عقيده اين گروه اراده طرفين عقد، بدون نياز به مزج ، توان ايجاد شرکت را دارد. در حقوق نيز صاحبنظران علم حقوق براي عقد شرکت، اصالت قائل شده اند. چرا که چنانچه قصد مشترک طرفين عقد و هر آنچه که اطراف عقد اراده بکنند، مخالف روح و مفاد قوانين و نظم حقوقي و اخلاق حسنه نباشد. توان تبديل مالکيت شخصي به مالکيت جمعي و مشترک را دارد. (ماده 10 ق. م)
قانونگذار مصر نيز در خصوص عقد تلقي کردن شرکت مدني بر اين نظر است که اراده آزاد طرفين عقد شرکت و قصد مشترک آنها اگر اين باشد که سرمايه اي روي هم گذاشته و سودي حاصل آيد و اين سود را بين خود،تقسيم نمايند قطعاً،عقد شرکت مدني محقق مي شود. همچنين با توجه به تعريف شرکت در ماده 505 ق. م. مصر ديگر در عقد تلقي کردن شرکت مدني از نظر قانونگذار مصر ترديدي باقي نمي ماند.
در ذيل ضمن بيان مفاهيم سه گانه شرکت به عقد شرکت و اينکه آيا عقد مستقلي به نام عقد شرکت در بين عقود معين قانون مدني پذيرفته شده است يا خير؟ نيز مي پردازيم.
2-1-2-3-1- مفاهيم سه گانه شرکت عقدي:
براي روشن شدن تعاريف و ماهيت

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع معاونت در جرم، ارتکاب جرم، امام صادق Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع ارتکاب جرم، معاونت در جرم، ضرب و جرح