پایان نامه رایگان با موضوع ورشكستگی، قانون مدنی، ضمن عقد، نقض قرارداد

دانلود پایان نامه ارشد

قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای كه پس از افلاس یا به تعبیری ورشكستگی انجام می‌گیرد ندارد. علاوه این كه تفكیك میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشكستگی در قانون پیش بینی نشده است. همچنین حكم ورشكستگی، جزء احكام اعلانی می‌باشد و كسی كه پس از صدور حكم ورشكستگی و اعلان آن با تاجر ورشكسته معامله می‌كند نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد.در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد سه قول مطرح است: اول آن كه طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن كه طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است كه دو قول نخست ضعیف شمرده شده است.(حسینی عاملی،1418ق،241)به نظر می‌رسد چون تاجر ورشكسته به استناد ماده 481 قانون تجارت حق مداخله در امور مالی خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حكم ورشكستگی، می‌توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته‌اند غیر از مدیر تصفیه و طلبكاران، سایرین نمی‌توانند به صرف این كه معامله تاجر با آنها پس از صدور حكم ورشكستگی صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح كنند.
2- مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌كند كه این مال، عین معین یا كلی

فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حكم ورشكستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.
3- عوض مال نباید قبل از ورشكستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای كالا پس از ورشكستگی از سوی تاجر بی ‌اثر است ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبكاران، مانند موردی كه قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت كند آیا طرف معامله همچنان می‌تواند به فسخ اقدام كندبه نظر می‌سد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است, زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشكستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبنای خیار كه همان ضرر است  منتفی می‌شود. همچنان كه در ماده 424 قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانونگذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده 421 قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر كسی كه طرف خود را مغبون كرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود …».
5- در عقود تملیكی اگر مورد معامله، عین معین باشد، به محض انجام معامله، به طرف معامله منتقل می‌گردد چنان كه بند 1 ماده 362 قانون مدنی مقرر داشته: «به مجرد وقوع بیع، مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می‌شود». پس برای اینكه طرف معامله با تاجر بتواند معامله را فسخ نماید باید عوض مورد معامله، كلی‌فی‌الذمه باشد. این نكته از مفهوم ماده 363 قانون مدنی برداشت می‌شود كه مقرر داشته: «اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت.«بعضی از اساتید به عنوان شرط دیگر بر آنند كه خیار تفلیس در صورتی قابل اجراست كه موعد پرداخت ثمن رسیده، به واسطه افلاس، تأدیه ممكن نباشد. این شرط، چنانكه هم ایشان می‌گویند برگرفته از آرای فقهی است. لحاظ این شرط در ورشكستگی بی‌مورد است, زیرا به استناد ماده 421 قانون تجارت: «همین كه حكم ورشكستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حالّ مبدل می‌شود».(امامی،1385، 67)

بند ج: وجه التزام
در فقه گفته اند که وجه التزام از سنخ ضمانات است ، و مسایل ضمانات حکم است ( قانون امری است ) نه حق ، لذا ارادة ‌افراد دربارة وجه التزام بی اثر است . به نظر استاد جعفری لنگرودی صغری و کبری در این استدلال محل منع است. صاحب جواهر گفته اند که اخذ وجه التزام اکل مال به باطل است . اما روایاتی وجود دارد که دلالت بر صحت وجه التزام دارد:
یک: دو روایت صحیح از معاویه بن وهب در بات مکاتبه که اگر عبد تأخیر در پرداخت اقساط بدهی کند به بنده باز می گردد واقساطی که داده است به عنوان وجه التزام ازآن مالک او می گردد.(نجفی،1365، 432)
دو: حدیث محمد الحلبی : قال کنت قاعد اعند قاض من القضاه و عنده ابوجعفر (ع) جالش ، فأتاه ، رجلان ، فقال احد هما: انی تکاریت ابل هذا الرجل لیحمل لی متاعاً الی بعض المعادن ، فاشتر طت علیه أن یدخلنی المعدن یوم کذا و کذا لانها سوق اتخوف ان تفوتنی ، فان احتسبت عن ذلک حطت من الکری لکل یوم احتسبته کذا و کذا ، و انه حستنی عن ذلک الوقت کذا و کذا یوماً . فقال القاضی: هذا شرط فاسد ، وفه کراه . فلما قام الرجل،اقبل الی ابو جعفر (ع) فقال هذا شرط جائز مالم یحط بجمیع کراه.(نجفی،1365، 734)روایت مذکور که راوی آن از راویان معتبر است نشان می دهد که امام (ع) وجه التزام را تا زمانی که میزان وجه التزام به میزان کل کرایه نباشد یا بیشتر از آن نباشد فی مابین طرفین نافذمی دانند.یعنی مثلاً اگر درمبایعه نامه ای قید شود که چنانچه فروشنده در مهلت معین شده در دفتر خانه معینه جهت تنظیم سند رسمی حاضر نشود فلان مبلغ باید به عنوان وجه التزام پرداخت، این مبلغ نباید به میزان ثمن معامله یا بیشتر از آن باشد چرا که در آن صورت خریدار در واقع بدون پرداخت ثمنی مالک مبیع می شود از این جهت است که میزان وجه التزام را محدود می کنند .
سه: خبر محمد بن مسلم عن احد هما (ع) فی الرجل و یقول لعبده اعتقک علی ان ازوجک ابنتی ؛ فان تزوجت او تسریت علیها فعلیک مأه دینار ؛فاعتقه علی ذلک و تسری او تزویج . قال (ع) علبه شرطه. (نجفی،1365، 736)با صراحت این مستندات در جواز وجه التزام از نظر فقهی نبایستی تردید کرد.طرفين قرارداد و همچنين قانونگذار مي‌توانند براي جلوگيري از برهم خوردن تعادل در قرارداد، تمهيداتي را در نظر گيرند و در صورتي كه اين تعادل به نحوي برهم خورد، قانونگذار با تصويب قانون و
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند آن را متعادل نمايند. گرچه رعايت احترام اراده طرفين بر قانونگذار هم لازم و ضروري است و حتي‌الامكان بايد از دخالت در قراردادي كه به وسيله طرفين منعقد شده است خودداري كند، ليكن در صورت اقتضاي مصلحت چنين دخالتي توجيه‌پذير است.(حسین آبادی،ش19، 121)با اين اوصاف تعديل قرارداد ممكن است قانوني، قراردادي و يا قضايي باشد. از آنجا كه قوانين مصوب ايران در اين خصوص جامع نمي‌باشد و دولت نيز در راستاي اين امر اقدامات مؤثري را انجام نمي‌دهد، تعديل قانوني دور از انتظار به نظر مي‌رسد.از سوي ديگر در وضع كنوني كه قراردادهاي بانكي غالباً كاملاً يك طرفه و به نوعي الحاقي هستند، فرض تعديل قراردادي نيز بيهوده خواهد بود و لذا نقش رويه قضايي در تعديل اين نوع قراردادها بيش از دو جنبه ديگر مورد توجه واقع مي‌شود. در قراردادهایی که افراد منعقد می کنند هر یک از طرفین ممکن است تعهداتی را به سود طرف دیگر یا شخص ثالث و به ضرر خود بر عهده گیرند و به خاطر وفای به عهد هر کسی به انجام امری که تعهد کرده باید عمل کند و اگر متعهد از انجام وظایف خود امتناع ورزد ملزم به جبران خسارت ناشی از تخلف خود می باشد. بعضي از محققين معتقدند با مراجعه به مواد متفرقه در قانون مدني مي توان نتيجه گرفت قانونگذار در رابطه با ضمانت اجراي شرط ترك فعل حقوقي راه حل خاصي را در نظر گرفته است كه مانع از اجراي احكام عمومي تخلف از شرط مي شود.(محقق داماد،1388، 65)يكي از اقسام شرط فعل، شرط ترك فعل حقوق است، مقصود از آن، انجام ندادن اعمال حقوقي همچون اجاره يا بيع و يا عمل فسخ مي باشد كه در ضمن عقدي شرط ترك آنها شده است.معمولا در عقد بیع و برخی دیگر از عقود طرفین شرط می کنند. وجوب وفاي به شرط موجب امكان اجبار مشروط عليه برانجام مفاد شرط مي شود بديهي است كه اين مطلب دلالت برثبوت حق براي مشروط له مي كند زيرا تا او داراي حقي نباشد نمي تواند آن را مطالبه نمايد.چنانچه یکی از طرفین از اجرای تعهدات خود امتناع ورزید و یا اینکه در موعد مقرر شده اجرا ننمود ملتزم خواهد بود که وجهی را به طرف دیگر بپردازد، این شرط به نحوی است که هر یک از طرفین می توانند آن را درج کنند ولی با این حال قانون ایران تعریف خاصی از این شرط ارائه نکرده بلکه فقط در چند ماده به صورت پراکنده به آن اشاره شده است. طبق ماده 230 ق.م «وجه التزام»را به شکل زیر تعریف می کنیم: «هر گاه به منظور تضمین و تامین خسارات ناشی از عدم یا تاخیر اجرای تعهد در ضمن عقد شرط گردد چنانچه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند مبلغ معین

شده را به طرف مقابل می پردازد مبلغ معین شده را وجه التزام و شرط عنوان شده را شرط وجه التزام می گویند». محشای قانون مدنی ذیل ماده230 چنین آورده: مطلق تخلف از تعهد ایجاد حقی برای متعهد له نمی کند مگر آنکه به موجب قرارداد متعهد ملزم به تادیه وجهی شده باشد. ( حکم شماره 1407–20/8/25 شعبه 6 دیوانعالی کشور ).
بند د: تغییر بنیادین اوضاع واحوال
چنانچه بپذيريم كه نظريه تغيير اوضاع و احوال و دشواري اجراي قرارداد و همچنين اجراي تعهد داراي جايگاهي در حقوق اسلام است ، بايد ميزان تاثير تغييرات و دگرگوني ها بر عقود را با پاسخ به اين سوالات مشخص كنيم آيا راه حل جبران ضرر ناروا ناشي از تغيير در اوضاع و احوال ، فسخ قرارداد ضروري است آیا متعهد كه در شرايط حرج ومشقت قرار گرفته است مي تواند از ادامه انجام تعهد سرباز زند آيا بايد حكم به انحلال چنين قراردادي داد يا تنها با تعديل روابط قراردادي و ايجاد توازن، قرارداد به حيات حقوقي خود ادامه مي دهد.اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه هدف از انعقاد هر قراردادي، بهره مندي از آثاري است كه از قرارداد ناشي مي شود. هر يك از طرفين با انعقاد قرارداد قصد و تمايل خود را براي ايجاد رابطه حقوقي ابراز داشته و به دنبال منافعي هستند كه قراردادرا به آن منظور منعقد ساخته اند.پيام مهم اصل لزوم، اجراي مفاد عقد است، اعم از اينكه تمليك باشد يا ايجاد تعهد و يا دادن اذن و اين به سرانجام نمي رسد مگر اينكه متعاقدين از نقض قرارداد اجتناب كنند از طرف ديگر متعاقدين مي دانند كه براي رسيدن به مقاصدي كه قرارداد را براي دستيابي به آن منعقد كرده اند، بايد در حفظ آن بكوشند. اراده هر يك از متعاملين به تنهایي نمي تواند بناي محكمي را كه از توافق دو اراده بنا شده است متزلزل و يا ويران سازد و هرگاه در اين امر ترديدي بروز كند و بحث از ايجاد تزلزل در آثار ناشي از عقد باشد با استصحاب بقاي آثار ايجاد شده بايد حكم به لزوم قرارداد داده و در انتظار دليلي قانوني براي فسخ باشيم(حکمت ،1386، 19)روابط قراردادي به ويژه در قراردادهاي مستمر كه طرفين براي حصول نتايج نهائي قرارداد، زماني طولاني را بايد به انتظار بنشيند و اگر در يك قرارداد به دلايل مختلف همه انتظارات آنها برآورده نشد، براي ايجاد حسن نيت و تداوم آن حتي با پذيرش ضروري قابل تحمل، به اميد جبران آن در قراردادهاي بعدي خواهند بود. قراردادهاي استخراج معدن، ايجاد تاسيسات زيربنائي، قراردادهاي ساخت و انتقال تكنولوژي و بخصوص سرمايه گذاري هاي مشترك بر همين اصل ادامه روابط قراردادي و انتظارات مستمر

استوار است اما سخن از اين قراردادها، تحمل ضرري متعارف براي رسيدن به سودي مستمر و محتمل الوقوع است و اگر اين سود دست نيافتني بود و انتظارات، با توجه به حوادث مختلف در معرض تهديدات واقع شد و حتي به جاي سود ضروري جبران ناپذير بر يكي از طرفين وارد آمد، ديگر نبايد به مقدمات فوق الذكر دل خوش كنيم، بلكه بايد به دنبال راه حلي براي جبران ضرر ناروا باشيم، قطعا تداوم روابط قراردادي جز تحمل ضرر توسط يكي به نفع ديگري ،اثري به بار نخواهد داشت واگر نخواهيم به اصل ادامه اعتبارروابط قراردادي كه عرف مسلم معاملات به حساب مي آيد خدشه اي وارد بشود، بايد به دنبال جلوگيري از ضرر ناروا از طريق اصلاح

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع عدل و انصاف، قاعده لاضرر، قانون مدنی، ورشكستگی Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع فقه اسلامی، حقوق اسلامی، انتقال مالکیت، نظام های حقوقی