پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، اجرای احکام مدنی، اجرای احکام، آیین دادرسی مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

شرط فسخ کند یا اینکه مشروط علیه را به انجام آنچه بر عهده گرفته است اجبار کند. ظاهر کلام شهید اول در دروس نیز این نظر را تأیید می کند.162
ب-مطابق نظریه دوم در صورت تخلف مشروط علیه از انجام شرط در ابتدا باید او را به اجرای شرط اجبار کرد و هرگاه اجبار او به اجرای شرط ممکن باشد از این طریق جبران ضرر بعمل می آید و نوبت به فسخ عقد نمی رسد ولی چنانچه اجبار او ممکن نباشد ،برای جلوگیری از ورود ضرر مشروط له حق فسخ عقد را پیدا می کند این عقیده ،قول مشهور بین فقهای امامیه می باشد.163
با ملاحظه مواد 237 الی 239 قانون مدنی «در مورد شرط فعل مشخص می شود که عقیده اخیر مورد پذیرش قانون مدنی قرار گرفته است بنابراین با در نظر گرفتن مواد فوق حقوق مشروط له در مورد تخلف در انجام شرط فعل را به ترتیب مورد بررسی قرار می دهیم.
اول: امکان اجبار مشروط علیه
مطابق ماده 237 قانون مدنی :«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا ،کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط نماید.» ملاحظه می شود که اولین ضمانت احرا در مورد تخلف شرط فعل درخواست اجبار مشروط علیه به انجام شرط است. فرقی نمی کند که شرط ما انجام امری باشد یا عدم انجام آن. بنابراین هرگاه موجر تعمیر عین مستأجره را در مقابل مستأجر به عنوان شرط در عقد اجاره به عهده گیرد یا اینکه شخصی در مقابل خریدار که ملک مجاور متعلق به او را می خرد به موجب شرط متعهد شده باشد که دیوار خود را بالا نبرد و با این وجود از انجام شرط تخلف کند در این صورت مشروط له می تواند اجبار آنها را به انجام شرط از دادگاه درخواست کند و به صرف تخلف از شرط نمی تواند عقد را فسخ کند. فرض اجبار مشروط علیه را دو قسمت به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.
الف)مباشرت مشروط له در اجرای آن موثر نیست
در این خصوص ماده 238 قانون مدنی بیان می کند:«هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم کند.» در این فرض مشروط علیه از اجرای تعهد امتناع می کند و اجبار وی نیز ممکن نیست اما فعل مشروط توسط اشخاص دیگر قابل اجرا می باشد. در این مورد چون جبران ضرر بوسیله انجام عمل توسط دیگری میسر است فلذا نوبت به فسخ معامله نخواهد رسید. نکته لازم به ذکر در این مورد این است که این تصمیم (انجام عمل توسط دیگری) به طور معمول بعد از صدور حکم و در مرحله اجرا حکم گرفته می شود.164 دلیل آن این است که در این مرحله است که پس از صدور حکم دادگاه مبنی بر الزام متعهد ،ملاحظه می شود که اجبار عملی ملتزم به وفای به شرط خیلی دشوار می باشد برای مثال شخصی ملک خود را به بنایی می فروشد و در ضمن قرارداد بیع بر او شرط می کند که آپارتمان چهار طبقه او را سفیدکاری کند بعد از تحقق بیع مشروط علیه از سفیدکاری امتناع می نماید. در اینجا فرض می کنیم که فروشنده اقامه دعوا می نماید و اجبار مشروط علیه را به انجام شرط از دادگاه می خواهد. دادگاه با توجه به این امر که عمل سفیدکاری از اعمالی نیست که مباشرت متعهد در آن شرط باشد فلذا طبق مقررات بویژه ماده 237 حکم به اجبار مشروط علیه به انجام شرط می دهد. در مرحله اجرای حکم مشروط علیه حاضر به سفید کاری نمی شود در اینجاست که ملاحظه می کنیم اجرای حکم دشوار می گردد. ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی در این مورد مقرر می دارد:«هر گاه محکوم به انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن باشد محکوم به می تواند تحت نظر دادورز (مأمور اجرا) آن عمل را بوسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را به وسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید در هریک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم و در صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس میزان هزینه را معیین می نماید…» مطابق ماده 238 قانون مدنی و ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی، اگر مباشرت مشروط علیه در انجام شرط ،موثر نباشد و نامبرده وفا به شرط نکند ،مشروط له حق فسخ ندارد بنابراین در مثال مذکور در فوق فروشنده بایستی تحت نظر مأمور اجرا سفیدکاری را بوسیله دیگری انجام دهد. یعنی فروشنده بایستی یک سفید کار دیگر پیدا کند و آن را به قسمت اجرا معرفی کند تا تحت نظارت مأمور اجرا مشغول به کار گردد و چنانکه از ظاهر ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی بر می آید بعد از اجرا ،مطالبه هزینه بعمل آید یعنی در نتیجه عهدشکنی مشروط علیه عمر و وقت مشروط له بایستی ،بیهوده تلف گردد و به طور مرتب در قسمت اجرای حکم و دادگاه پیگیر پرونده باشد علاوه بر آن بودجه و سرمایه ملی نیز بایستی هدر رود به این صورت که بایستی یک نفر کارمند دولت هم ناظر بر امور باشد و در نهایت دادگاه نیز بایستی تحقیقات لازم را در مورد میزان هزینه های بعمل آمده ،انجام داده و به صورت لزوم جلب نظر کارشناسی بکند تا بعد از چندین ماده و شاید چندین سال بشود گفت که قراردادی اجرا شده و اصل لزوم قراردادها رعایت شد. این همه وقت و هزینه از طرف دولت و مشروط له هزینه شود تا قراردادی به مورد اجرا گذارد شود که یک طرف آن با عهد شکنی ،عدم پایبندی خود را به تراضی و قرارداد به اثبات رسانیده است. چرا باید اصرار شود که به رغم عدم پایبندی یک طرف به عنوان متعهد به تعهد خویش طرف دیگر مجبور شود به قراردادی که با چنین شخص عهدشکنی منعقد کرده پایدار باشد. بنظر می رسد که شیوه مورد نظر قانونگذار در قسمت اول ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی به طور مشخص در مورد تعهداتی که اجرای آن معمولا مدت دار است مناسب نمی باشد. البته خوشبختانه قسمت دوم ماده 47 که بیان می کند :
«و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را بوسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید.» شیوه نامناسب انتخاب شده در قسمت اول را تعدیل کرده است. باید گفت که در مورد قراردادهایی که اجرای تعهدات آن مدت دار است به نفع مشروط له می باشد که هزینه را از مشروط علیه توسط قسمت اخیر مطالبه کند چرا که این امر او را زودتر به اجرای تعهد می رساند و فرصت سواستفاده احتمالی ایجاد شده برای متعهدله را که ناشی از ضعف قانونگذاری است از او می گیرد. (مثل اینکه در فاصله بین انتخاب متعهد دیگر و اجرا تعهد ،متعهد اصلی اموال خود را از دسترس خارج سازد تا امکان اخذ هزینه اجرای عمل را از بین ببرد.)
نامناسب بودن این شیوه در فرضی که متعهد از انجام تعهد اصلی خود در قرارداد امتناع می کند واضح تر است. بنابراین به صورت خلاصه باید بگوییم که در فرضی که مباشرت مشروط علیه در انجام شرط لازم نیست به موجب قانون جاری مشروط له می تواند انجام عمل را توسط شخص دیگری تحت نظارت دادگاه به عمل آورد و هزینه اجرا تعهد را از متعهد اصلی مطالبه کند میزان هزینه نیز توسط دادگاه تعیین می شود که این تعیین با انجام تعهدات لازم و در صورت لزوم با جلب نظر کارشناس به عمل می آید.
ب)مباشرت و شخصیت مشروط علیه در انجام شرط موثر است:
در موردی که شرط فعل در ضمن عقد از شروطی است که مباشرت مشروط علیه در انجام آن موثر است و انجام آن توسط دیگری ممکن و مطلوب نیست. مثل اینکه کشیدن تصویر مشروط له توسط مشروط علیه که یک نقاش معروفی است شرط شود. آنچه مطلوب مشروط له است اثر مشروط علیه است نه اثر ایجاد شده توسط فرد دیگر ،در این مورد انجام شرط با هیچ هزینه ای توسط دیگران ممکن نیست و از طرف دیگر مشروط علیه را هم نمی توان با زور و اجبار به انجام شرط وادار کرد. بنابراین گزینه معقول استفاده از نظریه اجبار مالی است. ماده 729 قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب 1318 در این زمینه اعلام می داشت:
«در موردی که موضوع تعهد عملی است که انجام آن جزء بوسیله شخص متعهد ممکن نیست دادگاه می تواند به درخواست متعهدله در حکم راجع به اصل دعوا یا پس از صدور حکم، مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا نکند مبلغ مذکور را برای هر روز تأخیر به محکوم له بپردازد.»
برخی از اساتید حقوق معتقدند چون قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 به موجب ماده 528 قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب 1379 صراحتا نسخ گردیده ،بنابراین استناد به ماده 729 قانون آیین دادرسی مدنی سابق صحیح نمی باشد.165 اما این نظر با توجه به تبصره ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی صحیح بنظر نمی رسد به موجب این تبصره:
«در صورتی که انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن نباشد مطابق ماده 729 قانون آیین دادرسی مدنی انجام خواهد شد.»
در این زمینه باید گفت که با ارجاع این تبصره به ماده 729 قانون آیین دادرسی مدنی سابق ،ماده اخیر جزو قانون اجرای احکام مدنی در آمده و از نصوص مقرر در آن قانون محسوب می شود. بنابراین با پیوستن این نص به قانون اجرای احکام مدنی ،نسخ صریح ماده 729 و سایر مواد قانون آ.د.م سابق ،استناد به ماده 729 آ.د.م را در مقام اجرای حکم متعذر نمی کند.166
در واقع در سال 1356 که قانون اجرای احکام مدنی تصویب شد و تبصره ماده 47 آن به ماده 729 قانون آیین دارسی سابق ارجاع داد قانونگذار می توانست به جای این کار خود ماده را بیاورد و آیا در این صورت نیز چنین ایرادی مطرح می شد. بنابراین باید بگوییم که ماده مذکور معتبر است و علت اجرا به شکل مذکور در فوق ،رعایت اختصار و جلوگیری از تکرار نصوص بوده است.
دوم: فسخ معامله مشروط
چنانچه شرط فعل مندرج در عقد از جمله شروطی باشد که شخصیت مشروط علیه موثر در آن است و از این رو انجام آن توسط دیگری ممکن نیست و همچنین اجبار خود مشروط علیه هم ممکن نمی باشد. نوبت به فسخ معامله می رسد همچنین است در مورد شرط فعل منفی مثل تعهد مالک که دو ملک را در مجاورت هم دارد و یکی از آنها را می فروشد و در مقابل خریدار متعهد می شود که دیوار ملک خود را از ارتفاع معینی بالا نبرد در این صورت هر گاه مالک به تعهد خود اقدام نکند خریدار می تواند الزام او را به وفای شرط بخواهد و چنانچه الزام وی متعذر باشد خریدار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و مشروط له می تواند با فسخ معامله اصلی عهدشکنی مشروط علیه را پاسخ دهد. ماده 239 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد:
«هرگاه اجبار مشرو علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع بسازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»
در مورد تشخیص اینکه آیا اجرای شرط توسط دیگران ممکن می باشد یا نه ،تصمیم گیری توسط دادگاه به عمل خواهد آمد که این امر با ملاحظه مفاد قرارداد و طبیعت فعل مشروط صورت خواهد گرفت.
در خاتمه بحث از ضمانت اجراهای مقرر بوسیله قانونگذار در مورد شرط فعل لازم به ذکر است که بگوییم هر چند قانونگذار ما در مورد شرط فعل و ضمانت اجراهای آن از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است که بر اساس آن ابتدا مشروط علیه اجبار می شود و در صورت تعذر اجبار، چنانچه انجام عمل مورد شرط توسط شخص دیگری ممکن نباشد امکان فسخ را به عنوان حکم ثانوی مقرر کرده است ولی همین قانونگذار در ماده 496 قانون مدنی در خصوص اجاره مقرر کرده است که :
«… نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستأجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد»
و این امر نشان می دهد که قانونگذار ما نسبت به نظریه غیر مشروط در فقه امامیه که بر اساس آن مشروط له می تواند یا عقد را فسخ کند و یا اینکه اجبار مشروط علیه را به وفای به شرط بخواهد، نیز بی توجه نبوده است. به عبارت دیگر با توجه به ماده 496 قانون مدنی مشخص می گردد که نظر غیر مشهور نیز در تدوین قانون مدنی موثر و مورد توجه نویسندگان قانون مدنی بوده است. بنظر برخی از نویسندگان حقوقی باید ماده 496 قانون مدنی را مخصص قواعد عمومی شمرد167 و مراد از قواعد عمومی مواد 237 تا 239 قانون مدنی در مورد شرط فعل است که مبتنی بر قول مشهور فقهای امامیه است.
مبحث دوم: تخلف در تعهد و ضمانت اجرای آن در حقوق انگلیس
این

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، اجرای تخلف، عقد اجاره Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع نقض قرارداد، عین تعهد، حقوق انگلیس، نظام حقوقی