پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، فسخ نکاح، ایقاع فضولی، امنیت اجتماعی

دانلود پایان نامه ارشد

امری در آینده باشد و در صورت عدم حصول شرط عقد ایجاد شده چه سرنوشتی خواهد داشت؟ هیچ یک از مقررات و قواعد عمومی معاملات پاسخگو نیست ادعای بطلان نیز موجه بنظر نمی رسد زیرا بطلان محدود به موارد منصوص و مصرح است واصل صحت نیز عدم بطلان را تقویت می کند مگر اینکه از وحودت ملاک و مفهوم مخالف بند 1 ماده 362 قانون مدنی چنین نتیجه بگیریم که به دلیل عدم احراز مقتضی و تأثیر چنین عقدی ، بیع صحیحا واقع نشده و باطل است. گروهی دیگر تعلیق در منشاء را به معنای وابسته کردن وجود و تحقق ماهیت عقد و اثر ناشی از آن می دانند مثلا اگر پدری به فرزند خود بگوید ،خانه ام را به تو صلح کردم اگرتا یک سال دیگر دکتری خود را بگیری و فرزند نیز بگوید قبول است در صورتی که منظور او این باشد که عمل ایجاب بالفعل انجام گیرد ولی موجود یعنی آن ماهیت حقوقی عقد صلح و اثر آن معلق باشد و در عالم حقوق محقق نگردد مگر پس از اخذ دکتری ، چنین چیزی تعلیق در منشاء می شود.66
بنظر این گروه در تعلیق در منشاء طرفین اراده می کنند که هم اکنون عقدی را انشاء کنند که بعد از حصول معلق علیه بوجود آید ، چنین امری در واقع نوعی اعتبار است که بوسیله اراده طرفین صورت می گیرد ، ایجاب و قبول به هم پیوسته ولی عقد بوجود نیامده است و عقد بعد از وصول معلق عیه جامع تحقق به خود می پوشد و متعاملین بر این فرض نظر داشته اند که بین زمان انشاء و زمان ایجاب عقد فاصله بیندازند. مثلا اگر پدری به پسر خود بگوید که خانه را به تو صلح کردم در صورتی که تا یک سال دیگر مدرک دکتری خود را بگیری و پسر نیز این ایجاب را قبول کند ، در اینجا طرفین عقد را هم اکنون انشاء کرده اند ولی عقد ایجاد نشده است بلکه بعد از تحقق شرط خودبه خود بوجود می آید و نیازی به انشاء مجدد نیست. ایرادی که بر نظریه قبلی وجود داشت در این نظریه مطرح نیست چون اگر معلق علیه محقق نشود عقدی بوجود نیامده هر چند که انشاء طرفین وجود داشته است زیرا اراده طرفین بر این قرار گرفته بود که پس از انشاء عقد و قبل از حصول معلق عیله عقدی بوجود نیاید و اثری نداشته باشد.
اما ایرادی که بر این نظر وارد است این است که علم حقوق صرفا در عالم اعتبار سیر نمی کند بلکه در جهت حل مشکلات و واقعیات زندگی اجتماعی و روابط حقوقی انسانها نیز می باشد و استناد به اصل آزادی قراردادها و ماده قانون مدنی در صورتی صحیح است که مخالف صریح قانون نباشد ، زیرا اگر طرفین اراده کنند که هم اکنون عقدی را انشاء کنند اما خود عقد و آثار آن پس از حصول معلق علیه ایجاد شود چنین اراده ای با مدلول ماده 191 ق.م منافات دارد ،در این ماده قانونگذار حکم می کند که با وجود قصد انشاء بلافاصله عقد محقق شده پس چگونه طرفین می توانند پس از قصد انشاء از تحقق عقد جلوگیری کنند و آن را موکول به تحقق معلق علیه نمایند؟ ظاهر ماده دلالت بر این دارد که پس از انتشاء ، عقد فورا محقق می گردد و هیچ دلیلی که بتوان این ماده را حمل بر تأخیر در ایجاد عقد پس از انشاء نمود وجود ندارد ،با تمام این تفاسیر پذیرش یا رد نظر گروه دوم منوط به آمره یا تخییری بودن مفاد ماده 191 ق.م است که با توجه به نظریات مختلفی که در این زمینه وجود دارد از موضوع بحث این تحقیق خارج است.
گفتار دوم: موقعیت فسخ در عقد معلق
بحث و بررسی در مورد اینکه حق فسخ در مورد عقد معلق از چه موقعیتی برخوردار خواهد بود طبق نظر گروه اول خواهد بود زیرا طبق نظر گروه دوم قبل از تحقق معلق علیه اساسا عقدی ایجاد نشده تا وجود حق فسخ در آن موضوعیت پیدا کند.
برخی آثار عقد معلق را به دو مرحله تقسیم می کنند : یکی از آثار قبل از وقوع معلق علیه و دیگر آثار پس از وقوع آن، در آثاری که قبل از وقوع معلق علیه به جا می ماند اظهار می کنند نه تنها آثار ناشی از عقد قابل مطاللبه نیست بلکه اصل حق نیز هنوز ایجاد نشده است ، در چنین عقدی تنها این احتمال وجود دارد که رابطه حقوقی میان طرفین تبدیل به حقی شود که منظور و مقصود نهایی متعاملین بوده است ، و از این نظر نتایج زیر بدست می آید :
1-طلبکار نمی تواند قبل از وقوع معلق علیه برای وصول طلب خود به مدیون مراجعه کند. حتی در صورت پرداخت نیز ، بدهکار از باب ماده 302 ق.م قادر به استرداد مبلغ پرداختی خواهد بود.67
2-در عقود تملیکی معلق ، مالکیت پس از تحقق معلق علیه صورت می گیرد نبابراین طرفین می توانند در مبیع و ثمن خود تصرف کنند انتقال مورد نظر بند 1 ماده 362 ق.م ناظر بر بیع منجز است.
3-نسبت به دین ناشی از عقد معلق مرور زمان جریان نمی یابد. و ادعای تهاتر آن با سایر دیون به دلیل منجز نبودن دین منتفی است.
4-در صورت تعلیق عقد لازم هیچ کدام از متعاملین نمی تواند به بهانه معلق بودن عقد آن را بر هم بزند زیرا با مدلول ماده 219 ق.م منافات دارد.
5-حق ناشی از عقد معلق نسبت به متعاملین و قائم مقام آنها اعتبار دارد و حتی قابل وراثت است ، مگر اینکه جهت ایفاء تعهد ناشی از عقد ،شرط مباشرت شده باشد.68
تنها در بند 4 آمده است که عقد لازم را نمی توان به بهانه تعلیق فسخ کرد و تنها نتیجه ای بدست می دهد این است که تعلیق از مبانی فسخ نمی تواند باشد هر چندکه ممکن است فی النفسه موجب ضرر و زیان گردد اما در باب تأثیری که فسخ و تعلیق در یکدیگر می توانند داشته باشد بحث نکرده است.
سوالی که در این خصوص مطرح است این است که آیا حق فسخ را از آثار عقد تلقی کنیم یا آن را در زمره عناصر اصلی عقد و به تعبیری ماهیت و شرایط ایجادی همراه با عقد قلمداد کرد؟ اگر حق فسخ یکی از ارکان به شمار رود که در کنار دیگر عناصر عقد بوجود می آید باید در عقد معلق نیز فسخ را محقق و موجود دانست در این صورت قبل از ایجاد معلق علیه نیز می توان آن را مورد اجرا دانست .اما هر گاه حق فسخ به عنوان یکی از آثار عقد ، مورد نظر باشد در این صورت همانند دیگر آثار عقد ،حق فسخ پس از تحقق معلق علیه بوجود خواهد آمد زیرا در عقد معلق آنچه معلق شده آثار عقد است و تا این آثار محقق نگردد اجرای آن محال و غیرممکن است.
به نظر می رسد حق فسخ خواه از طریق خیارات ده گانه قانون مدنی متجلی گردد و خواه به صورت شروط ضمن عقد، باید آن را به عنوان اثر عقد به شمار آورد با این تفاوت که در صورت اشتراط حق فسخ از آن به عنوان اثر قراردادی نام برده می شود و در صورت حدوث خیارات قانونی به عنوان اثر قانونی شناخته خواهد شد و در هر صورت باید گفت که حق فسخ در عقد معلق حاصل نمی شود مگر همراه با سایر آثار قرارداد و پس از حصول معلق علیه ایجاد خواهد شد. حتی نمی توان گفت که عقد معلق باعث ایجاد حق فسخ شده و قابلیت اعمال آن منوط به تحقق معلق علیه است زیرا آنچه به عنوان اثر عقد موکول به تحقق شرط می شود خود تعهد است نه قابلیت مطالبه آن ، یعنی وقتی می گوییم عقدی به علت معلق بودن فاقد اثر است نه موجب تملیک و تملک می شود و نه سبب ایجاد تعهد و حقوق ناشی از عقد، مثلا در عقود عهدی مانند بیع عهدی و جعاله ایجاد تعهد اثر عقد محسوب می شود و معلق کردن عقد مزبور یعنی تحقق نیافتن تعهد تا زمان حدوث معلق علیه. و طبق ماده 189 ق.م اثر عقد موکول به امر دیگری شده نه قابلیت مطالبه و رجوع ، چون اگر حقی موجود باشد به غیر از شمول مرور زمان و یا موجل بودن حق یا تعهد نمی توان صاحب آن را از مطالبه و استیفاء حق فسخ نمود، نتیجه این که حق فسخ در عقد معلق نیز واجد همین خصیصه بوده و به عنوان اثری از آثار عقد تا زمان حصول معلق علیه ایجاد نخواهد شد. از طرف دیگر حق فسخ زمانی ایجاد خواهد شد که یک قابلیت و کیفیت موجود را از بین ببرد حال وقتی به عنوان مثال در بیع تملیکی معلق، مالکیتی حاصل نمی شود ، موجبی برای تحقق و ایجاد حق فسخ نخواهد بود ، چرا که حق فسخ اصولا زمانی ایجاد می شود که عقدی را منحل و آثار آن را به وضعیت قبل از انعقاد برگرداند ،حال وقتی تملیک و تملک به دلیل تعلیق و به عنوان اثر و مقتضای بیع حاصل نمی گردد تحقق حق فسخ برای از بین بردن مالکیت فاقد وجه است، مگر اینکه مانند ماده 691 ق.م69 در باب عقد ضمان قائل به این شویم که به لحاظ وجود سبب ایجاد حق ، تحقق حق فسخ نیز محرز و صحیح است.
مبحث هشتم: تأثیر اکراه و اجبار در فسخ
اثر عمده فسخ نابودی و گسستن و بازگشت است و به حکم طبیعت خود عملی است قاطع و برگشت ناپذیر.70 فسخ را نمی توان اقاله یا فسخ کرد زیرا فسخ خود عامل انهدام و انحلال عقد است ،قانون مدنی در این باره حکم صریحی ندارد ولی بنظر می رسد تصویب و تدوین پاره ای از احکام بر این مبنا استوار است ، به عنوان مثال ماده 250 ق.م در باب معاملات فضولی اعلام می دارد : اجازه در صورتی موثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد. تلویحا کنایه از آن دارد که رد معامله فضولی که به نحوی از انحاء انحلال و بر هم زدن است همانند فسخ راه بازگشت نداشته و عمل حقوقی مورد نظر را به طور قاطع باطل می کند.71
آنچه تا کنون درباره فسخ بیان شد در صورتی است که فسخ در وضعیت سلامت و رضایت و بدون اکراه و اجبار ذی حق فسخ اجراء شده باشد و به همین لحاظ اثر فسخ را نمی توان با عمل حقوقی مشابه مانند فسخ یا رجوع و یا اقاله از بین برد و عقد را بدین واسطه مجددا احیاء کرد.
در مجموعه قوانین ایران عنوانی با نام ایقاع فضولی و اکراهی نداریم اما عقد فضولی و اکراهی داریم، سوالی که مطرح می شود این است که آیا احکام ناظر بر عقد فضولی و اکراهی را می توانیم به ایقاعاتی مانند فسخ تسری داد؟
پاره ای از حقوقدانان ابتدا به تشریح مبنای عدم نفوذ عقود ناشی از اکراه پرداخته اند و دو عامل را موجب تحقق این مبنا دانسته اند: اول ،نقض و مخدوش بودن رضای مکره به علت ترس از اجرای تهدید است و دوم عدم مشروعیت اجبار شخص به کاری که به آن تمایل و رغبت ندارد. هر دو مبنا در ایقاع ناشی از اکراه نیز وجود دارد و هیج دلیلی برای تفکیک و انتزاع عقد از ایقاع به نظر نمی رسد به عنوان مثال در طلاق ماده 1136 ق.م72 مختار بودن طلاق دهنده را از شرایط صحت طلاق می داند ، در نتیجه اتحاد این مبانی ، قهرا وحدت حکم را نیز باید به دنبال داشته باشد و همانطور که با عقد اکراهی و فضولی برخورد می شود با ایقاع فضولی و اکراهی هم برخورد می شود اما این اصل نیز از استثناء مصون نمانده به طوری که برخی از ایقاعات مانند طلاق ، فسخ نکاح و اخذ به شفعه از شمول این اصل مستثنی بوده و به لحاظ ضرورت فوریت اعمال آن و امنیت اجتماعی و خانوادگی با وجود اکراه، بطلان و غیرنافذ بودن عمل حقوقی مزبور را به همراه خواهد داشت مثلا در طلاق اکراهی ناپسند است که بقاء و انحلال خانواده منوط به اجازه و رد شوهر شود و این تصمیم بتواند از زمان وقوع عمل حقوقی موثر گردد ،تالی فاسد چنین تأخیر و تعللی بویژه از زمان وقوع طلاق تا زمان اجازه یا رد بلا تکلیفی و تردید زوجه ای است که نمی داند همچنان در قید زوجیت به سر می برد یا مطلقه است. خیار فسخ نکاح و اخذ به شفعه نیز از همین حکم تبعیت می کند. فوریت حیار فسخ نکاح نیز به دلیل جلوگیری از فرو رفتن سرنوشت خانواده در هاله ای از ابهام است.73 تأمل در وضع روانی و دفاع مکره بیانگر آن است که اراده انشایی وی ، منحصر به قصد لفظ و انکار نتیجه نمی باشد بلکه به جهت خلاصی از نتیجه اکراه هر دو را از روی نارضایی طلب می کند ، به همین دلیل حقوق مورد اجرا غیرنافذ می باشد نه باطل. مضافا اینکه برای نفوذ هر عقدی صرفا قصد موجب و سبب عقد (لفظ و معنی) کافی است و نتایج و آثار آن را قانون بار می کند و چون موضوع انشاء قرار نمی گیرد نیازی هم به تصریح در عقد ندارد. نتیجتا قاعده ای که در ماده 209 ق.م در باب معامله آمده ، در ایقاع نیز رعایت می شود مگر اینکه با حکم خاصی در قانون یا طبیعت و سرشت عمل حقوقی مورد اجرا ناسازگار و مغایر باشد.74
اما پاره ای دیگر از حقوقدانان چنین استدلال می کنند که برخی از تأسیسات حقوقی را که مقنن در باب فقدان یا بعضی از شرایط آن موضوع را مسکوت گذاشته است نباید صرفا به دلیل وحدت مبانی مشمول حکمی قرار داد که ناظر بر تأسیس حقوقی دیگر بوده و اختصاص به آن دارد چرا که صدور احکام خاص و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، اصل لزوم قراردادها، مقتضای عقد، انتقال مالکیت Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع روابط حقوقی، روابط تجاری، حقوق ایران، حقوق فرانسه