پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، عقد نکاح، بیع بین المللی

دانلود پایان نامه ارشد

قضایی امکان پذیر بود.
سرانجام این نظریه بوجود آمد که بین الزامات طرفین عقد رابطه ای وجود دارد و اگر هرکدام از متعاقدین به تعهد خود عمل نکند ، طرفین دیگر (با شرایطی) حق فسخ عقد را خواهد داشت.19
امروزه بجرأت می توان گفت که تقریبا در همه سیستم های حقوقی ، راههایی برای انحلال عقد از طریق فسخ در نظر گرفته شده است به همین خاطر ، کنوانسیون بیع بین المللی نیز که در صدد هماهنگ نمودن بیع بین المللی با استفاده از حقوق و قوانین کشورهای گوناگون بوده و نمایندگان 62 کشور با نظام های اقتصادی و سیاسی و حقوقی مختلف در تهیه آن نقش داشته اند. راههایی برای فسخ قرارداد و جبران خسارات وارد بر طرفین را پیش بینی نموده، چنانکه در ماده 49 و 64 این کنوانسیون ، مواردی بیان شده است :
ماده 49 می گوید : 1-خریدار می تواند در موارد ذیل اعلام نماید که از قرارداد اجتناب کرده است:
الف)در صورتی که عدم توفیق فروشنده در ایفای هر کدام از تعهداتش به موجب قرارداد یا این کنوانسیون، نقض اساسی قرارداد محسوب شود
ب)در صورت عدم تسلیم کالا، چنانچه فروشنده ظرف مدت اضافی که مطابق پاراگراف اول اصل 47 توسط خریدار تعیین شده است کالا را تسلیم نکند یا اعلام نماید که او کالا را در ظرف مدت تعیین شده مذکور ،تسلیم نخواهد کرد.
2-با این وجود ،در مواردی که فروشنده کالا را تسلیم کرده باشد ،خریدار حق اعلام اجتناب از قرارداد را از دست خواهد داد مگر اینکه او این کار را به طریق ذیل انجام دهد:
الف)در صورت تأخیر در تسلیم ،در ظرف مدت معمولی پس از وقف از تسلیم کالا
ب) در رابطه با نقض قرارداد غیر از تأخیر در تسلیم در ظرف مدت معمولی که : 1-بعد از اینکه او دانست یا باید می دانست که قرارداد نقض شده است. 2-بعد از انقضای مهلت اضافی که مطابق پاراگراف اول اصل 47 توسط خریدار تعیین شده یا بعد از اینکه فروشنده اعلام کرد که او ایفاء تعهد را قبول نخواهد کرد.
ماده64 این کنوانسیون نیز در خصوص حق فسخ فروشنده مواردی را مقرر داشته است.20
در حقوق اسلام به لزوم پایبندی متعاقدین به عقد و آثار آن تأکید فراوان گشته و اصالة الصحه و اصالة الزوم در معاملات ، دو اصل معروف و غیر قابل انکار است. با همه این ها فقهای اسلام از همان آغاز پیدایش فقه ،در پایان هر کتاب یا رساله ای که در باب بیع به رشته تحریر درآورده اند مبحثی نیز به «خیارات» و چگونگی فسخ عقد و علل بوجود آمدن حق فسخ ،اختصاص داده اند هر چند به عقیده بعضی از حقوقدانان ،در حقوق اسلام از فسخ عقد بعنوان یک نظریه عمومی بحث نشده.21 با جستجو در کتب فقهی این حقیقت آشکار می شود که گاه نیمی از بحث های مربوط به بیع و قواعد عمومی معاملات مربوط به بحث خیارات و انواع گوناگون حق فسخ است که خود معرکه آرای فقها و میدانی برای شناخت درجه فقاهت هر فقیه می باشد.
مبحث دوم : ارکان حق فسخ
برای اینکه حق فسخ به طور صحیح واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد شرایطی باید مرعی شود که در صورت نبود این شرایط نمی تواند عقد را منحل کرد که به بیان این شرایط می پردازیم .
گفتار اول : وجود عقد
حق فسخ فقط در قراردادها کاربرد دارد و حتما باید قرارداد به نحوصحیح واقع شده باشد تا بتوان آن را فسخ کرد اگرقرارداد به نحو صحیح منعقد نشده باشد اساسا باطل است و فسخ در این گونه موارد کاربرد ندارد و در ایقاعات حق فسخ موجود نمی باشد به عبارتی نمی توان فسخ را فسخ کرد . انحلال قرارداد تنها با فسخ صورت نمی گیرد و فسخ یکی از موارد انحلال عقد است چرا که عقد با اقاله یا انفساخ و رجوع (م 803 ق.م) و ایفاء تعهد و غیره نیز منحل می شود . در خصوص عقد غیرنافذ نیز باید گفت که چون چنین عقدی فاقد اثر قانونی است در آن حق فسخ وحود ندارد و تنها بعد از تنفیذ و اجازه مالک که آثار قانونی بر عقد کامل و صحیح ایجاد می شود حق فسخ هم وجود پیدا می کند و قابل اعمال خواهد بود .
گفتار دوم : اراده معلوم
چنانچه طرفین قرارداد ، طرفین عقود متعدد دیگری از قبیل رهن ، صلح و با اجاره و… نیز باشند و در همه آنها شخص دارای حق فسخ باشد ، صاحب حق باید مشخص کند که اراده او در مورد حق فسخ به کدام عقد تعلق می گیرد تا دارای منشاء اثر باشد در غیر این صورت اگر تنها بگوید : فسخ کردم بدون اینکه اراده او معلوم و معین باشد که این حق فسخ به کدام عقد تعلق گرفته در این صورت بر اساس اصل صحت عقد به قوت خود باقی خواهد بود و هیچ کدام از قراردادها فسخ نمی شود . 22
گفتار سوم : قصد انشاء
حق فسخ عمل حقوقی است و مانند هر عمل حقوقی دیگر نیاز به قصد انشاء دارد و صاحب حق باید انحلال عقد را اراده کند و چنانچه به شوخی یا سهوا با در حالت خواب یا مستی و امثالهم قرارداد را فسخ کند این عمل او موجب برهم خوردن عقد نخواهد شد23 و ماده 191 قانون مدنی در همین راستا در خصوص تشکیل عقد به عنوان ایجاد یک عمل حقوقی مقرر می دارد . عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند :از این ماده مستفاد می شود که در ایقاع هم لازم نیست که به لفظ، اراده صاحب حق بیان شود بلکه هر چیزی که مقرون بر بیان اراده صاحب حق بر انحلال عقد کند ایقاع و فسخ واقع می شود و این بستگی به شرایط و اوضاع احوال دارد به عنوان مثال فردی که لال است با نوشتن و مکتوب کردن اراده خود آن را اعلان می دارد و این نوشته یا اشاره خود را در عالم خارج اظهار می دارد .
گفتار چهارم :رضا
رضایت فسخ کننده نیز از شرایط صحت فسخ است و فسخی که از روی اکراه و اجبار صورت گیرد باطل است چرا که برخلاف اعمال حقوقی دوطرفه مانند عقود و قراردادها فقدان رضا در ایقاعات موجب بطلان آن می گردد نه عدم نفوذ ، به همین لحاظ رضایت بعدی مکره در فسخ سبب وقوع و تحقق آن نخواهد شد .24 زیرا عدم نفوذ اختصاص به قرارداد و عقد داشته و در مواردی مانند عقد فضولی یا اکراهی در ایجاد عقد با اجازه مالک یا مکره موجب تنفیذ و نفوذ قرارداد می گردد اما در ایقاع و حق فسخ چنین جوازی از سوی قانونگذار دیده نمی شود ، وانگهی در تحقیق و ایجاد هر عمل حقوقی وجود تمام ارکان و شرایط قانونی ، لازم و ضروری است و چنانچه عمل حقوقی مزبور فاقد یکی از ارکان و شرایط قانونی باشد بایستی در ایجاد و تاثیر عمل حقوقی مورد نظر تردید کرد مگر آنکه قانونگذار راه حل دیگری را پیش بینی کرده باشد . بنابرین اصل براین است که تمام ارکان و شرایط قانونی موجود باشد و در صورت نبود یکی از این ارکان عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع باطل است مگر اینکه قانونگذار آن را استثناء کرده باشد ، در عقد این استثناء با غیرنافذ شناختن قرارداد پیش بینی شده اما در عمل حقوقی ایقاع وفسخ چنین استثنایی دیده نمی شود ، در نتیجه باید گفت فسخ اجباری و اکراهی باطل است اما با این وجود نظر مخالفی وجود دارد که ایقاع اکراهی و اجباری را مورد قبول قرار داده و آن را غیرنافذ می داند که در جای خود و مباحث آتی مورد امعان نظر قرار می گیرد .
گفتار پنجم : اهلیت
دارنده حق فسخ بدون داشتن اهلیت قادر به اعمال حق خود نخواهد بود ، لذا منظور از اهلیت در این گونه موارد اهلیت استیفاء می باشد ، و مطابق ماده 958 قانون مدنی هر انسانی برخوردار از حقوق مدنی و اهلیت تمتع است و می تواند دارا باشد اما در صورتی می تواند از این دارایی و حق خود استفاده کند که دارای اهلیت استیفاء باشد و در صورت عدم اهلیت استیفاء، توسط نماینده قانونی خود بایستی اقدام کند، و ذیحق بایستی در زمان اجرا دارای اهلیت استیتفاء باشد .25
مبحث سوم : مقایسه حق فسخ با رجوع
در این مبحث حق فسخ با رجوع مورد مقایسه قرار می گیرد زیرا اولین چیزی که به ذهن متبادر می شود این است که این دو مترادف هم می باشند . با وجود شباهت های نزدیکی که این دو با هم دارند باید اذعان داشت که میان این دو واژه حقوقی تفاوت های بسیار عمیقی وجود دارد و نمی توان آنها را به یک معنا دانست که در زیر به وجوه اشترک و افتراق این دو می پردازیم .
کفار اول : وجوه اشتراک
نزدیک بودن این دو واژه و اشتراکاتی که میان آنها وجود دارد ماهیت این دو را به هم نزدیک می کند که به این وجوه مشابه اشاره می شود .
الف-ایقاعی بودن هر دو حق
اولین وجه اشتراک این دو حق ایقاعی بودن آنها می باشد ، بدین توضیح که هر دو حق به طور یک طرفه و بدون قبول و رضایت طرف مقابل قابلیت اعمال داشته و با پیروی از قصد انشاء و سایر شرایط اساسی صحت ایقاع اجراء می شود : اگر چه قانونگذار صریحا به ایقاع بودن فسخ اشاره ایی نکرده اما در بعضی از موارد به روشنی منظور خود را بیان و به آن اشاره می کند به عنوان مثال در ماده 449 قانون مدنی اشعار می دارد ، فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند حاصل می شود و ماده 397 ق.م نشان از ایقاعی بودن حق فسخ دارد ، حق رجوع هم بیانگر همین خصیصه بوده و مقنن در ماده 1149 قانون مدنی مفاد ماده 449 را با صراحت بیشتری بیان می کند : رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشزوط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد.” و ماده 803 قانون مدنی نیز حق رجوع در هبه را مورد توجه قرار می هد : … واهب می تواند با بقای عین از هبه رجوع کند … .”
ب-هر دو قابل اسقاط اند
هر دو حق فسخ و رجوع قابلیت اسقاط را دارند و با اراده صاحبان آن از بین می روند و خواه اسقاط آن را ضمن عقد شرط کرده باشند و یا در عقد دیگر ساقط کرده باشند. در خصوص حق فسخ و قابلیت اسقاط آن مقنن در ماده 448 قانون مدنی بیان می دارد: سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.” اما در باب اسقاط حق رجوع چنین ماده ای وجود ندارد و شاید به دلیل بداهت موضوع بوده که اصولا هر گونه حقی قابلیت اسقاط داشته و می توان از آن اعراض کرد و طبق این اصل حق رجوع هم قابلیت اسقاط را داشته، با این حال به طور تلویحی در موادی به آن اشاره کرده ، به عنوان نمونه در ماده 803 قانون مدنی اشعار می دارد : بعد از قبض واهب می تواند از هبه رجوع کند مگر در موارد ذیل … .” در این قسمت به نظر می رسد قانوگذار با احصاء موارد استثناء برخی موارد را از شمول اصل خارج کرده که رجوع امکان پذیر نمی باشد و به نوعی ساقط شده است. اگر چه هر دوی رجوع و فسخ حق هستند اما گاهی عنوان حکم به خود می گیرند و با اراده صاحبان آن قابل اسقاط نمی باشند به عنوان مثال حق فسخ در نکاح با توجه به مبانی و آثاری که نکاح دارد قابل اسقاط نمی باشند: کمااینکه حقوق مربوط به فسخ در نکاح تنها اختصاص به نکاح داشته و نمی توان آن را تابع احکام کلی خیارات و سایر عقود دانست و خیارات ده گانه قانون مدنی نیز قابلیت تسری به عقد نکاح را ندارد: چون به هر دلیلی نمی توان عقد نکاح و حریم خانواده را مورد خدشه و تهدید قرار داد و در حق رجوع هم علیرغم سکوت مقنن همین نکته قابل تصور است ،به عنوان مثال حق رجوع شوهر در طلاق رجعی در ماده 261148 قانون مدنی قابلیت اسقاط را نداشته و حتی در صورت شرط کردن چنین حقی در ضمن عقد لازم نمی توان به آن ترتیب اثر داد و شوهر را ممنوع از رجوع کرد و این به دلیل وابستگی حق رجوع به شخصیت انسانی و صیانت و حفاظت از حریم خانواده که یکی از مهمترین ارکان جامعه را تشکیل می دهد می باشد.
ج-به هر دو عمل حقوقی را بر هم می زنند
به معنای لغوی فسخ اشاره شد و رجوع در لغت به معنای باز گشتن و بر گشتن می باشد.27 اگر چه این دو از نظر لغوی به هم شباهت دارند اما موارد کاربرد آنها در حقوق متفاوت است و همین باعث می شود که در اصطلاح به یک معنی نباشند اما از دیگر اشتراکاتی که با هم دارند همانطور که در معنی لغوی اشاره شد این است که هر دو برای بر هم زدن عمل حقوقی به کار می روند و منظور از عمل حقوقی عقد و قرارداد می باشد و ایقاع را در بر نمی گیرد زیرا ایقاعات قابل فسخ و رجوع نیستند و نمی توان از فسخ رجوع کرد و آن را به حالت سابق خود برگرداند زیرا با فسخ و رجوع عقد به طور کلی زایل شده و از بین می رود و دیگر چیزی وجود

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، حقوق مدنی، روش تحقیق، مطالعه تطبیقی Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع عقد نکاح، طلاق رجعی، قانون مدنی، طلاق بائن