پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، حقوق مدنی، روش تحقیق، مطالعه تطبیقی

دانلود پایان نامه ارشد

ق مدنی ایران.
2_ تبیین و بررسی جایگاه ضمانت اجرای تخلف از انجام تعهد دررابطه میان طرفین عقد.
3_ تبیین و بررسی ماهیت حق فسخ بعنوان یکی از ضمانتهای اجرای امتناع از اجرای عقود در حقوق مدنی و فقه بصورت جداگانه ودرنهایت مطالعه تطبیقی آنها.
روش تحقیق
نوع روش تحقیق توصیفی تحلیلی می باشد، گام اول در تحقیق آگاهی از کمیت و کیفیت منابع و مأخذ که در خصوص آن موضوع وجود دارد و قبل از ارائه و تصویب مدت زمان قابل توجهی به این امر اختصاص یافته و پس از اطمینان از وجود منابع لازم و تصویب موضوع اقدام به فیش برداری و جمع آوری مطالب شده .
در بخش توصیفی به بیان مفاهیم و تعاریف پرداخته از آن به روش کتابخانه ای استفاده شده و در این راستا به دسته ای از منابع شامل کتب و مقالات و منابع اینترنتی مراجعه شده است و پس از بیان و بررسی بخش های توصیفی و تحلیلی و جمع بندی آن نتیجه تحقیق بیان می گردد .
طرح تحقیق
این پایان نامه از یک مقدمه و سه فصل با مباحث متعدد و نتیجه گیری و ذکر منابع و مأخد تشکیل شده است. در بخش مقدماتی به کلیاتی اختصاص یافته که شامل مقدمه انگیزه تحقیق ،طرح بحث ، سؤالات ، فرضیات و … می باشد. در فصل اول به کلیات و ذکر مفاهیم اصطلاحات اختصاصی و نطری و تاریخچه پرداخته شده و در فصل دوم به مفهوم تخلف در تعهد و اقسام آن در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا با بیان ضمانت اجراهای آن و تطبیق بر اصول شرعی پرداخته شده است و در فصل سوم به مبانی تخلف در تعهدات اصلی و حق فسخ ناشی از آن پرداخته شده است و در نهایت به خلاصه ای از آن در نتیجه گیری می پردازد و به راحل های پیشنهادی می اشاره می کند و در پایان به ذکر منابع به کار رفته در این نوشتار به صورت یکجا می پردازد .

فصل اول

فصل اول: کلیات
در این فصل به تعریف حق فسخ و ارکان تشکیل دهنده آن و استثناء بودن آن از اصل و مقایسه آن با رجوع و عقد معلق می پردازیم.
مبحث اول:تعاریف
قبل از ورود به بحث لازم است به تعریف حق فسخ بپردازیم تا ماهیت آن روشن گردد و در این راستا حق و فسخ هر کدام به صورت جداگانه مورد تعریف قرار گرفته اند و سپس به تعریف حق فسخ به صورت کلی در اصطلاح علم حقوق می پردازیم.
گفتار اول: تعریف حق
برای اینکه به معنا و مفهوم واقعی حق پی ببریم ابتدا آن را در لغت و سپس در اصطلاح حقوق مورد بررسی قرار می دهیم.
الف: حق در لغت
این واژه گاه به شکل مفرد و گاه جمع به کار می رود ، حق در شکل مفرد به معنای ثبوت ، موجود ثابت ، راست ، درست ، صواب ، حقیقت ، حاق واق ، عدل ، اسلام ، واجب ، مرگ ، نامی از نام های خداوند ، ملک ، حظ ، بهره ، مزد ، مقابل باطل ، یقین ، شایستگی و غیره آمده است.1و در شکل جمع در معانی متعددی آمده از جمله : الف-جمع حق، اعم از جزئی و کلی ،حق ا… و حق الناس و حقوق فردی و جمعی.2
ب-مواجب یا اجرت کار کارمندان دولت که متعلق حق تقاعد است.3
ج-مجموعه مقرراتی که برروابط افراد یک جامعه سیاسی حاکم است.4
د-به معنای علم حقوق که مراد ،دانش قانون است که صیغه جمع است اما مفهوم جمع را دارا نیست ، و در اسلام در این معنا واژه فقه را به کار برده اند. امروزه کسی که این دانش را دارد حقوقدان و در اسلام فقیه نامیده می شود.5
ذکر این نکته خالی از فایده نیست که در زبان انگلیسی آنجا که مراد از حقوق جمع “حق” به معنای سلطه و امتیاز باشد (Rights)به کاربرده می شود ، اما اگر منظور مجموعه قوانین و مقررات باشد که رعایت ان لازم است و یا به معنای دانش حقوق باشد (Law) اطلاق می شود6 . در حالی که چنین تمایزی در زبان فارسی وجود ندارد .
با توجه به توضیحاتی که مرقوم گردید چنین استنتاج می شود که در همه معانی لغوی “حق” یک نحو ثبوت ملحوظ است.7
ب-حق در اصطلاح
حقوقدانان حق را به اشکال مختلف تعریف نموده اند ، در تعریف نسبتا جامعی حق را اینگونه تعریف نموده اند : امتیاز و نفعی است متعلق به شخص ، که حقوق هر کشور در مقام اجرای عدالت ، از آن حمایت می کند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به حق را می دهد .8
توماس سووه در تعریف حق آورده است : حق قدرت یا امتیازی است که برای کسی قائل شده اند که عملی را انجام دهد و شئ یا متاعی را از افراد مخصوص و یا دولت دریافت کرده و آن را تحت اختیار داشته باشد .9
خلاصه همه تعاریف آن است که، حق به معنای امتیاز و توانایی درمقابل دیگران است ، البته باید گفت که مقصود از ذکر این تعاریف ، اشاره به یک معنای کلی در اصطلاح حقوق است و نه امری فراتر از آن ، زیرا اگر بخواهیم با نگاهی محققانه به این تعاریف بنگریم به طور قطع دارای نقایصی خواهد بود به عنوان مثال مراد از قدرت چیست؟ آیا مراد قدرت تکوینی است یا تشریعی ؟ که پرداختن به این مباحث خارج از موضوع و به فلسفه حقوق و موارد مشابه ارتباط دارد.
در اصطلاح حقوق حق دارای سه رکن است : 1-کسی که حق برای او است ، (من له الحق) 2-کسی که حق بر اوست . (من علیه الحق) 3-متعلق حق .
مثلا اگر زید اتومبیل خود را تا روز جمعه به عمرو عاریه دهد با فرارسیدن روز جمعه ، زید (ذوالحق) می تواند اتومبیل خود را مطالبه کند و عمرو(من علیه الحق) موظف است آن را برگرداند. با این توضیح:
1-زید مالک اتومبیل ، موضوع حق10
2-احمد،قرض گیرنده اتومبیل ، من علیه حق یا مفعول حق.11
3-کاری که باید انجام گیرد (برگرداندن اتومبیل) محتوای حق نام دارد.12
گفتار دوم :تعریف فسخ
فسخ در لغت به معنای :زایل گردانیدن دست کسی از جای ، تباه گردانیدان رای ، شکستن ،جداجدا کردن ، ویران ساختن ، برانداختن بیع وآهنگ و مانند آن ، سست گرانیدن، کهنه شدن جامه و جزء آن و غیره آمده است.13
و در فرهنک دیگر فارسی فسخ به معنای بر هم زدن معامله و باطل کردن پیمان آمده است.14لازم به ذکر است که منحل کردن پیمان با عنوان بطلان آمده زیرا بطلان عقد به اراده متعاملین یا ثالث صورت نمی گیرد بلکه به حکم قانون و به لحاظ عدم شرایط مورد نظر قانونگذار صورت می گیرد در حالی که فسخ به معنای انحلال یک طرفه عقد است و با اراده صاحب حق صورت می گیرد ، لیکن از آنجایی که در عرف این دو واژه مرادف هم به کار می روند در فرهنگ لغت نیز با زبان عامیانه و محاوره ایی معنی شده است و بطلان در معنای مجازی به کار گرفته شده است.
فسخ یک نوع فعل اعتباری و ذهنی است و چنین فعلی مطابق تمام منابع فقهی و حقوق موجود عمل حقوقی محسوب و از نظر ماهیتی ایقاع محسوب می شود که با اراده یک طرف واقع شده و بر خلاف عقد نیازی به قبول ندارد . و یکی از نویسندگان حقوق مدنی در تعریف ایقاع آورده ، انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.15
ایرادی که بر این تعریف وارد است آن است که اثر حقوقی ، نتیجه عمل و فعل حقوقی است به عبارت دیگر صاحب حق ایقاع را انشاء و ایجاد می نماید نه اثر آن را ، چراکه اثر حقوقی ایقاع پس از انشاء به طور قهری توسط قانون بر آن بار می شود ، پس در تعریف ایقاع بهتر آن است که گفته شود : ایقاع انشاء عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می گیرد و بر خلاف عقد نیازی به قبول ندارد.16
گفتار سوم : تعریف حق فسخ
حال با روشن شدن مفاهیم حق و فسخ به عنوان مقدمه بهتر می توان به تعریف حق فسخ پرداخت و چارچوب آن را مشخص کرد. با توجه به اینکه فسخ در مواد مختلفی از قانون مدنی به کار برده شده اما عنوان خاصی به آن اختصاص داده نشده و تعریف آن را چنان واضح و روشن می داند که از بیان مفهوم و ماهیت آن می گذرد با این وجود برای روشن شدن موضوع و پرهیز از هرگونه ابهام لازم است به تعریف آن پرداخته شود. حقوقدانان هر کدام به نوعی به تعریف حق فسخ پرداخته اند از جمله در جایی آمده است : حق فسخ پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد بوسیله یکی از دو طرف یاشخص ثالث است .17
اکثر نویسندگان حقوق مدنی از مفهوم حق فسخ همین تعریف را با کمی تغییر ارائه می دهند ، اما در تحلیل تعریف مذکور می توان گفت که : پایان دادن به هستی قرارداد اثر فسخ است نه خود فسخ ، و بهتر آن است که گفته شود فسخ حقی است که با اعمال آن هستی و موجودیت حقوقی قرارداد پایان می پذیرد . این حق اصولا مالی است که بواسطه قانون و یا شرایط احد طرفین در عقد گنجانده می شود که منظور از آن جلوگیری از حدوث ضرر برای هر کدام از متعاملین یا هر دو آنها و یا ثالثی ایجاد شده و به دارنده آن حق می دهد که به صورت یکطرفه عقد را منحل کند . اعمال این حق عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است و برخلاف اقاله که با تراضی واقع می شود و باید مورد قبول طرف دیگر واقع شود :در فسخ تنها کافی است که صاحب حق فسخ اراده خود را در عالم خارج بیان کند تا آثار حقوقی خود را به جای گذرد و نیازی به قبول ندارد به عبارتی تحت یک نظر شاید بتوان گفت که ایجاب و قبول در یک شخص جمع شده ، با این تعبیر، مادامی که شخص تصمیم او تنها در مرحله میل و اشتیاق درونی است نوعی ایجاب است و این به تنهایی در بیرون اثر نمی کند و پیوندی که در اثر عقد ایجاد شده از بین نمی برد اما همین که تصمیم خود را در عالم خارج بیان می کند نوعی قبول واقع شده و اثر حقوقی خود را به جای می گذارد . البته این به این معنا نیست که حق فسخ دارای ایجاب و قبول است پس می تواند نوعی عقد باشد زیرا در عقد طبق ماده 183 قانون مدنی وقتی منعقد می شود که یک یا چند نفر تعهد بر امری نمائید و در مقابل یک یا چند نفر دیگر آن را قبول نمائید ، در حالی که در ایقاع تنها یک شخص وجود دارد و خود او بیان کننده آثار حقوقی لازم است ، و چون تنها یک شخص وجود دارد پس در ایقاع بودن حق فسخ تردیدی روا نیست بلکه منظور آن است که چون در ایقاع و حق فسخ طرف مقابلی وجود ندارد پس می توان گفت ایجاب و قبول در یک نفر جمع شده است .
جهان حقوق دنیای ارتباط و اثبات و ایجاد نظم در اجتماع است و به رویدادهایی می پردازد که در این صحنه رخ می دهد ، فسخ عقد تا در مرحله میل و اشتیاق و تصمیم درونی است در بیرون اثر نمی کند و پیوند خارجی که در اثر عقد ایجاد شده از بین نمی برد ، باید گام در جهان خارج نهد و برای علم حقوق قابل احراز باشد تا موثر واقع شود .18 و ماده 449 قانون مدنی در بیان همین واقعیت بیان می کند : فسخ به هر فعل با لفظی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود .
گفتار چهارم: تاریخچه پیدایش نظریه فسخ
این عقیده که طرفین عقد بتوانند از الزامات و تعهداتی که در اثر انعقاد عقد برای هر یک بوجود آمده رهایی یابند و رشته تعهدی را که بدست ارائه ی خویشتن یافته اند ،وانهند ، دارای تحول و سرگذشتی طولانی است.
در رم قدیم ،عقدی که از دو طرف الزام آور بود ،برای هر کدام از طرفین التزامی ایجاد می کرد که از التزام وتعهد طرف مقابل جدا و مستقل می شد. بنابراین اگر یکی از متعاقدین به تعهد خود عمل نمی کرد طرف دیگر چاره ای نداشت و نمی توانست از طریق فسخ عقد، از تعهد خود در مقابل دیگری ،رها شود. به تدریج برای عقیده به فسخ عقد، محالی اندک پدید آمد و برآن شدند که می توان شرط صریحی را در عقد گنجاند که بر اساس آن هر گاه مشتری مبادرت به پرداخت ثمن ننمود ،بایع حق فسخ معامله را داشته باشد. پس از آن ، حقوقدانان قدیم فرانسه نیز پذیرفتند که حتی اگر شرط صریحی هم در بین نباشد ، بایع در صورت عدم اجرای تعهد از سوی مشتری ،حق فسخ خواهد داشت ولی این فسخ فقز با حکم

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، فقه امامیه، ضمن عقد، کامن لا Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، عقد نکاح، بیع بین المللی