پایان نامه رایگان با موضوع قاعده لاضرر، قانون حاکم، قانون مدنی، خدمات بیمه

دانلود پایان نامه ارشد

اینگونه شروط را باطل ننماییم چرا که در صورت بطلان ضرر جبران ناپذری به یکی از طرفین قرارداد متحمل می گردد.
مادۀ 20 فصل 2 اصول قراردادهای تجاری بیان کرده است که هر شرط مندرج در قرارداد اگر دارای خصیصه‌ای باشد که طرف دیگر به طور متعارف امکان ندارد انتظار آن را داشته باشد، نافذ نخواهد بود، مگر اینکه طرف دیگر به صراحت آن را بپذیرد (علیزاده،1384، 99). برای تعیین اینکه یک شرط دارای ویژگی مزبور است یا خیر، باید به محتوا، زبان و نحوۀ ارائۀ شرط مزبور توجه کرد. مثلا: «الف» یک شرکت بیمۀ فعال درکشور «x» است از شرکت‌های وابسته به «ب» شرکتی که درکشور «y» به ثبت رسیده است، می باشد. شروط استاندارد الف تقریباً 50 شرط را در بردارد که با قلم خط ریز چاپ شده است. در یکی از این شروط، قانون کشور «y» به عنوان قانون قابل اعمال از طرف قبول کنندۀ آن شروط راه حلی ارائه نشود، اثر قانونی نخواهد داشت؛ زیرا مشتریان که در کشور «x» هستند، به طور متعارف انتظار ندارند که در قرارداد استاندارد شرکتی که در کشورشان فعالیت دارد، قیدی راجع به انتخاب قانون حاکم به قراردادی

بیابند که براساس آن، قانون خارجی به عنوان قانون حاکم بر قراردادشان تعیین شده است.در رویارویی با شروط غیرعادلانه در قراردادها، به ویژه وقتی که طرف مقابل آن یک مصرف کننده باشد، حقوق آمریکا و انگلستان به تقریب رویۀ واحدی را پیش گرفته‌اند. در هر دو کشور دادگاه‌ها ابتدا تلاش کرده اند مشخص شود، آیا شروط مورد ادعا واقعاً مورد تراضی طرفین قرار گرفته و جزیی از قرارداد بوده است یا خیر. (شیروی،1381، 98)با این شیوه بسیاری از شروط غیرعادلانه و غیرقابل انتظار در قراردادهای استاندارد به وسیلۀ دادگاه‌ها کنار گذاشته شده است. در مواردی که شروط مزبور جزو قرارداد تلقی می‌شود، دادگاه‌ها به نظریۀ غیرعادلانه و گزاف بودن آن استناد کرده و این شروط را کنار گذاشته‌اند یا تعدیل کرده اند.در حقوق انگلستان کنار گذاشتن یا تعدیل شروط غیرعادلانه و گزاف در قراردادهای استاندارد بیشتر متکی به قوانین موضوعه و تحت تأثیر «دستورالعمل شورای اتحادیۀ اروپا» است. قراردادهایی با شروط غیرعادلانه همانند قراردادهای بیمه را مصداقی از موارد سوء استفاده از اضطرار دانست،(قاسمی عهد،1384، 300) بدین بیان که اگر بتوان گفت بیمه‌گر با سوء نیت، انحصار ارائۀ خدمات بیمه‌ای را در دست دارد یا حداقل بیمه‌گران با مشی مشترک به صورت یک دست عمل نمایند و از یک سو بیمه گذار نیز به خاطر ضروری بودن خدمات بیمه‌ای مجبور باشد، برای استفاده از بیمه با تعداد محدودی بیمه‌گر وارد معامله شود و از سوی دیگر بیمه گر نیز شروط غیرعادلانه را به او تحمیل کند. به طور قطع این مورد از مصادیق سوء استفاده از وضعیت اضطراری محسوب می‌شود.در حقوق ایران برای مسئلۀ سوء استفاده از اضطرار راه حل قانونی پیش بینی نشده است و متأسفانه آرای حقوقدانان نیز متعارض است. برخی آن را از موارد اکراه و اعمال قواعد عیوب اراده دانسته اند،(جعفری لنگرودی،1357، 263) اما گروهی دیگراین موردرا از مصادیق اعمال خیار غبن دانسته اند.(صفایی،1351، 129)از سوی دیگر شاید بتوان از مادۀ 179 قانون دریایی ایران وحدت ملاک گرفت وحکم این ماده را اجراشدنی دانست. این ماده مقرر کرده است: «هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیلۀ دادگاه باطل یا تغییر داده شود. در کلیۀ موارد چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد براثر حیله و خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده، به نسبت خدمت انجام یافته فوق العاده زیاد یا کم است، دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین، قرارداد را تغییر داده یا بطلان آن را اعلام نماید». همچنین در مادۀ 46 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/1382

نیز به عدم تأثیر شروط غیرعادلانه تصریح شده است. این ماده مقرر می‌دارد: «استفاده از شروط خلاف مقررات این فصل و همچنین اعمال شروط غیرعادلانه به ضرر مصرف‌کننده مؤثر نیست». به عبارت بهتر مطابق این مقررۀ قانونی در صورت بروز اختلاف بین طرفین، فروشندگان و ارائه کنندگان کالا و خدمات نمی‌توانند به ضرر مصرف‌کننده به شروط غیرعادلانه استناد کنند و مقررات قانون مزبور به جای آن شروط، حاکم بر قرارداد خواهد بود و این گونه شروط تحمیلی فاقد مشروعیت و اعتبارند و اجراپذیر نیستند. ماده 230 قانون مدنی نیز بیان می دارد که:”اگردرضمن معامله شرط شده باشدكه درصورت تخلف متخلف مبلغي بعنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نمي تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه كه ملزم شده است محكوم كند”.از این ماده استنباط می شود که در قانون مدنی ایران مسئله اجرای عدالت و انصاف وجود داشته و طرفین قراردادمی تواننددرصورت تخلف ورعایت نکردن اصول مندرج در قراردادبرای جبران خسارت مبالغی راتعیین داشته تا در صورت بروز خسارت به هر یک از طرفین جبران مافات گردد که این میزان در صورت توافق طرفین قابل اجرا بوده و قانون و قاضی نمی تواند در آن دخل و تصرف نماید.از جنبه ی دیگر این ماده نشان می دهد که حقوق ایران گوشه چشمی به عدالت در شروط و قراردادها داشته و برای طرفین قرارداد احترام یکسان قائل می شود تا عدالت به گونه ای باشد که کسی از طرفین یکجانبه ضرر و زیان نبیند.
مبحث دوم: آثار شرط ناعادلانه در فقه
بند الف: قاعده لاضرر
یکی از مشهورترین قواعد فقهی که از دیرباز مورد توجه و استفاده فقها و دانشمندان حقوق اسلامی بوده و در بیشتر ابواب فقه و حقوق کاربرد داشته و به آن استناد می شود، قاعده لاضرر است به عنوان مثال شیخ طوسی در مبحث راجع به خیار غبن –که حق خیار از ایقاعات می باشد- معتقد است: «دلیلنا ما روی عن النبی (ص) انه قال : لاضررولاضرار، یعنی در دین اسلام ضرر وزیانی نیست»(شیخ طوسی،1407ق:3/42)
علمای اهل لغت در بیان معنای لغوی ضرر اینگونه گفته اند: ضرر اسم مصدر از «ضَرَََّ یَضُرُّ ضَرّاً» می باشد و در یک معنا بر خلاف نفع دانسته شده است (ابن منظور،1414ق: 8/48)؛ برخی «سوء الحال» را نیز از معانی ضرر دانسته اند (فیروزآبادی،بی تا،550)؛ بعضی دیگر ضرر را به «نقض در حق» تعبیر کرده اند (ابن اثیر، 1364ش:3/81؛ طریحی، 1375ش: 2/1075) ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله از «ضارّه مضاّره ضرراً و الاسم الضرر » می باشد ( ابن منظور، 1414ق: 8/44) برای ضرار معانی مختلفی ذکر شده است: برخی آن را

ضیق و عسرو حرج (فیروزآبادی، بی تا، 550)؛ عده ای آن را مجازات بر ضرری می دانند که از جانب دیگری می رسد (مجد الدین ابو سعادت، 3/81)؛ عده ای آن را صرفاً به اضرار عمدی محدود کرده اند بر خلاف ضرر که شامل اضرار عمدی و غیر عمدی می شود و اگر در مقابل یکدیگر قرار بگیرند. زیان زدن غیر ارادی را ضرر و زیان زدن ارادی را ضرار می دانند. (محقق نائینی، 1373ق: 2/199) بعضی نیز ضرار را تکرار صدور ضرر می دانند یعنی ضرر زدن به طور مکرر (فیومی،1414ق: 2/7؛ مراغی، 1418ق: 1/307)امام خمینی در بیان تفاوت میان ضرر و اضرار معتقدند: «غالب استعمالات ضرر و مشتقات آن مالی یا نفسی است ولی کاربرد ضرار و مشتقاتش در تضییق،اهمال،حرج،سختی وکلفت شایع و رایج است. (امام خمینی، 1385. ق:1/ 29). برخی از فقهای شیعه، ضرر را به نقص در جان، مال و آبرو و مواردی مشابه آن دانسته اند؛ به عنوان مثال محقق بجنوردی در این باره می نویسد: «الظاهر من لفظ الضرر عرفاً هو النقص فی ماله أو عرضه أو نفسه أو فی شیءمن شئونه بعد وجوده او بعد وجود المقتضی القریب به بحیث یراه العرف موجوداً» (بجنوردی، 1419 ه.ق: 1/214)شهید صدر نیز معتقد است: «ضرر عنوانی است که از نقص در مواردی همچون جان، آبرو، یا مال انتزاع می شود (السید محمد باقر الصدر، مباحث الحجج و الاصول العملیه) با توجه به دیدگاه های ارائه شده از سوی فقهای شیعه، می توان اینگونه نتیجه گرفت که مقصود از ضرر: زیان و خسارتی است که از سوی ضرر زننده به جسم، جان، شخصیت، مال، آبرو یا موقعیت شخصی که شرعاً و قانوناً دارای شخصیت محترمی است،وارد می شود مفاد اجمالی این قاعده اینست که هر حکمی از احکام اسلام اگر با ضرر مواجه شود آن حکم برداشته می شود و به جای آن حکم ثانوی قرار می گیرد و قاعده لاضرر صرفاً دایره شمول قاعده تسلیط را که موجب ضرر و ضرار بر مردم می شود محدود می کند؛ بنابراین از نظر اسلام ضرر و ضرار مطلقاً ممنوع بوده و مشروعیت ندارد و این عدم مشروعیت هم مرحله قانونگذاری را در بر می گیرد و هم مرحله اجرای قانون را؛و اینکه خداوند در مقام تشریع اولیه احکام اسلام هیچ حکم ضرری وضع نکرده و چنانچه حکمی از احکام الهی که از نظر نوعی، ضرری نیست ولی در مقام اجرائی برای فردی از افراد مسلمان ضرری باشد به صورت موردی مرتفع می شود، از سخن پیامبر که می فرماید: «لاضرر و لاضرار» قابل استنباط است. در قرآن کریم آیات متعددی وجود دارد که با به کار بردن واژه «ضرر» و مشتقات آن می توان قاعده لاضرر را از آنها استنباط کرد؛ اینک نمونه های از آن:
1-«ولا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا» (بقره، 231) و آنان را برای آزار رساندن و زیان زدن نگاه ندارید.

2-«لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده» (بقره /233) این آیه دو گونه معنا شده است یکی با فرض مجهول بودن فعل «لاتضار» که معنای آیه این می شود: نباید مادری به خاطر فرزندش زیان ببیند و نه پدری به خاطر فرزندش دچار ضرر شود. و دیگری با فرض معلوم بودن فعل «لاتضار» که می توان آیه را اینگونه معنا کرد: هیچ مادری نباید به فرزندش زیان برساند و همچنین هیچ پدری هم نباید به فرزندش ضرر برساند.
3-«ولا یضار کاتب و لا شهید» (بقره / 282) یعنی نباید به نویسنده و گواهی دهنده ضرر رساند.
4-«من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار» (نساء / 12) یعنی بعد از وصیتی که به ان وصیت می شودیا دینی،نباید به واسطه وصیتش به وارثان ضرر بزند
روایات متعددی در مورد این قاعده وارد شده که به مهمترین آن اشاره می کنیم؛
1-مشهورترین روایت در این زمینه مربوط به قضیه سمره بن جندب است که صاحب کتاب کافی (مرحوم کلینی) از ابن مسکان از زراره اینچنین نقل می کند که امام باقر (ع) فرمودند: در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانه مردی از انصار درخت خرمایی داشت که راه رسیدن به آن از داخل ملک آن مرد انصاری می گذشت سمره برای سرکشی به آن درخت و انجام امور آن بارها سرزده وارد ملک مرد انصاری می شد و بدین ترتیب باعث مزاحمت خانواده او می گردید تا اینکه عرصه بر صاحب خانه تنگ شد و به سمره گفت تو بدون اطلاع وارد منزل من می شوی در حالی که ممکن است اعضای خانواده ام در وضعیتی باشند که تو نباید آنها را ببینی. از این رو، بعد از این هنگام ورود خبر ده و اجازه بگیر تا اهل خانه ام مطلع باشند. سمره گفت من از میان خانه تو به سوی باغ خودم می روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و اخذ اجازه نمی بینم. مرد انصاری مجبور شد به پیامبر شکایت کند، حضرت به سمره گفت بعد از این به هنگام عبور، حضور خودت را اعلام کن، سمره گفت این کار را نخواهم کرد، حضرت گفتند از این درخت دست بردار و به ازای آن درخت دیگری با این اوصاف به تو می دهم، سمره قبول نکرد؛ آنگاه حضرت فرمودند در مقابل آن درخت، ده درخت بگیر و دست از آن بردار و سمره باز هم قبول نکرد؛ پس حضرت فرمود دست از درخت بردار و به جایش یک درخت در بهشت به تو خواهم داد، اما آن ملعون این بار هم نپذیرفت تا اینکه پیامبر فرمودند: «انک رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار علی المؤمن» (کلینی، 1429ق: 1/486) یعنی تو مرد ضرر زننده ای هستی و به مؤمن کسی نباید ضرر بزند بعد از ان دستور داد آن درخت را کندند و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع عقد ازدواج، ضمانت اجراء، قانون مدنی، صحت معامله Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع عدل و انصاف، قاعده لاضرر، قانون مدنی، ورشكستگی