پایان نامه رایگان با موضوع عدل و انصاف، قاعده لاضرر، قانون مدنی، ورشكستگی

دانلود پایان نامه ارشد

نزد سمره انداختند.

2-روایت شفعه: مرحوم کلینی از عقبه بن خالد و او از حضرت صادق (ص) نقل کرده که آن حضرت فرمودند: « وقضی رسول الله بالشفعه بین الشرکا فی الارضین و المساکن و قال : لا ضرر و لا ضرار» (همان، 10/436 ) یعنی پیامبر در شفعه میان شرکا در خصوص زمین و مسکن قضاوت کرد و فرمود لاضرر و لا ضرار. با توجه به اینکه انسان به هر شریکی راضی نیست از این حدیث فهمیده می شود که حکمت جعل حق شفعه در حقوق اسلامی به نفع شریک همانا لزوم نفی و دفع ضرر و ضرار است. 3-روایت طلاق: شیخ صدوق از نبی مکرم اسلام روایت می کند که از آن حضرت پرسیده شد اگر شخصی به زن خود ضرری برساند تا با تسلیم مال درخواست طلاق کند، حکم قضیه چیست؟ حضرت فرمودند خدا در مورد چنین کسی جز به آتش، عقوبت دیگری نمی دهد و اضافه فرمود کسی که به مسلمانی ضرر برساند از ما نیست و ما هم در دنیا و آخرت از او نیستیم. (وسائل الشیعه،1409ق: 7/ 489)
یکی از مهمترین ادله استنادی این قاعده، منبع چهارم فقه یعنی «عقل» است؛ در حقیقت می توان گفت مدلول این قاعده در عداد مستقلّات عقلیه است که مشتمل بر اموری اند که بدون حکم شرع، خود عقل به آنها می رسد. یعنی صرف نظر از حکم شرع، عقل حکم می کند که ضرر و ضرار امری است مقبوح و مردود. فقهای امامیه وحتی فقهای عامه برحجیّت این قاعده اجماع و اتفاق نظر دارند و مستندشان نیز روایت مشهوری است که پیامبر در مسأله هدم جدار فرموده اند: «عن ابی عبدالله (ع) فان کان الجدار لم یسقط و لکنه هدمه اضراراً بجاره لغیر حاجه منه الی هدمه ، قال : لایترک و ذلک ان رسول الله (ص) قال : لاضرر و لا ضرار » ( نوری، 1408ق: 13/447) قاعده لاضرر در بیشتر ابواب فقه و حقوق کاربرد دارد که ذیلاً به نمونه هایی از آن اشاره می کنیم به موجب این قاعده هر حکمی از احکام اسلام و هر عمل حقوقی اگر با ضرر همراه باشد، آن حکم برداشته می شود. این قاعده در ایقاعاتی چون اخذ به شفعه ، حیازت مباحات،(ماده 159 ق.م ) وصیت (ماده 833 ق.م)، خیارات و طلاق(ماده 1130 ق.م ) جریان دارد بنابراین در صورتی که شرطی در قرارداد درج گردد که این شرط به ضرر یکی از طرفین قرارداد باشد مطابق حکم ضرری آن شرط یا از آن قرارداد به طور کلی برداشته می شود یا در صورت امکان آن قرارداد تعدیل می گردد و یا ممکن است برای مدتی سبب تعلیق آن قرارداد گردد. پس از وقوع عقد ممکن است یکی از طرفین دریابد مغبون گردیده، که در این مورد برای جبران ضرر ،خیار غبن پیشبینی شده است. در مواردی دیگر، هنگام وقوع عقد، عوضین عرفا متعادل بوده و غبنی موجود نیست، اما پس از مدتی در خلال عمل به تعهدات عقد، چنان

تعادل بین تعهدات برهم می‌خورد که اجرای تعهدات قراردادی ممکن است یکی از طرفین را تا مرز نیستی سوق دهد. در این شرایط وفای به عهد غیرممکن نیست، ولی چندان طاقت فرسا است که عرف به مسامحه از آن نمیگذرد. در این شرایط در قانون مدنی راهحلی پیش بینی نشده است. در حقوق برخی از کشورها، گذشته از خیار غبن، قاعدة تعدیل تعهدات قراردادی نیز پیشبینی شده است که اگر بعد از وقوع عقد، اجرای تعهدات قراردادی، عرفا دشوار و طاقت فرسا شود قاضی بتواند تعهدات طرفین را به نحو معقولی تعدیل کند. در قراردادها برای عنوان سوء‌استفاده از حق قاعده‌ای وجود دارد که ریشه آن از فرانسه گرفته شده و تحت عنوان قاعده لاضرر است که بعدها تبدیل به حقوق در حمایت از طرف مخاطب قرارداد (همانند حقوق طرف قرارداد) شد در حقوق ایران به مسئله سوء استفاده از اضطرار اشاره نشده و راه حل خاصی برای آن تعیین نگردیده و جمعی از حقوقدانان با استناد به ظاهر ماده 206 ق.م. این‌گونه قراردادها را صحیح و نافذ تلقی کرده‌اند؛(امامی،1385، 27) ولی برخی از مؤلفین با توجه به اصول کلی حقوق موضوعه ایران و مبانی فقهی آن, راه حل‌هایی را ارایه کرده‌اند. همچنین با توجه به برخی از مسایل و فروعات فقهی و نیز برخی از روایات, می‌توان در این زمینه به نکات زیر اشاره نمود:
1- یکی از راه‌حل‌هایی که مطرح شده این است که شخص مضطر که از وضعیت او بهره ‌برداری ناروا شده و مورد غبن فاحش قرار گرفته, برای جبران خسارت خود,‌ حق دارد معامله را به استناد خیار غبن فسخ کند. (صفایی، 1351، 57 ) این راه حل مورد انتقاد حقوقدانان واقع شده, زیرا در حقوق ایران شرط اعمال خیار غبن, جهل به قیمت عادله است؛ ( ماده 418 قانون مدنی ) و به عبارت دیگر اگر مغبون با وجود علم به قیمت واقعی,‌ معامله را انجام داده باشد,‌اقدام به ضرر خود کرده و خیار فسخ ندارد. علت این امر این است که در حقوق ما, مبنای قاعدة غبن, حفظ تعادل میان عوضین نیست, بلکه صرفاً برای جلوگیری از ضرر و جبران آن, به مغبون اختیار فسخ معامله داده می‌شود.برخی از مؤلفین معتقدند هرچند در این‌جا خیار غبن قابل استناد نیست, ولی مدرک عمدة آن که قاعده لاضرر است می‌تواند کارگشا باشد؛ چون در موارد سوء استفاده از اضطرار,‌ مقتضی اعمال قاعده لاضرر که ورود خسارت و ضرر باشد, موجود است, و نیز مضطر به اختیار و رضایت خود اقدام به ضرر خود نکرده بلکه برای نجات از وضعیت درماندگی به معامله تن داده, پس مانعی هم برای اعمال قاعده لاضرر وجود ندارد, به خصوص در موردی که طرف به عمد وضعیت اضطراری را ایجاد نموده تا مضطر را مجبور به پذیرش معامله غیر عادلانه کند؛ زیرا ایراد ضرر در این فرض کاملاً مشهود است

و این عمل هم از جهت تکلیفی حرام است و هم از جهت وضعی دارای اثر بوده و موجب بطلان و عدم نفوذ حق می‌گردد؛
2- راه‌حل دیگری که از ناحیه برخی حقوقدانان مطرح گردیده, ملحق کردن سوء‌استفاده از اضطرار به موارد اکراه و اعمال قواعد عیوب اراده است.,(کاتوزیان،1388، 226) زیرا در تحقیق اکراه فرقی نمی‌کند که وسیله تهدید را اکراه کننده به وجود آورد یا اوضاع و احوال خارجی و رویدادهای اجتماعی و طبیعی؛ آن‌چه اهمیت دارد, جلوگیری از آثار تهدید است نه زمینه‌ساز آن. پس اگر شخص از وضع موجود نیز حربه‌ای برای تهدید بسازد, عنصر مادی اکراه را ایجاد می‌کند, هرچند در تحقق وضع اضطراری دخالت نداشته باشد.
3- دلیل عمده عدم نفوذ معاملات اکراهی, حدیث رفع است و در این حدیث عنوان اضطرار در کنار اکراه آمده است و فقها معتقدند این حدیث تمام آثار تکلیفی و وضعی را برمی‌دارد, امّا در مورد حکم وضعی معامله مضطر, به خاطر این‌که رفع آن خلاف امتنان است, حکم صحت و نفوذ آن به قوت خود باقی می‌ماند و دلیل رفع, اعمال نمی‌شود, چون حمایت از مضطر و مصلحت او ایجاب می‌کند معامله او صحیح شمرده شود. امّا در موارد سوء استفاده از اضطرار, و چنانچه قرارداد و یا بندها یا شروطی از آنها ناعادلانه شمرده شود و برخلاف انصاف و عدالت باشد، مصحلت مضطر ایجاب می‌کند که حق داشته باشد بعد از برطرف شدن شرایط اضطراری, معامله را فسخ کند یا با مراجعه به دادگاه, تعدیل یا ابطال قرارداد غیر عادلانه را درخواست نماید. پس رفع حکم صحت از چنین معاملاتی, خلاف امتنان نیست؛‌
4- برخی از حقوقدانان معتقدند قاعده عدل و انصاف اقتضا می‌کند در موارد سوء استفاده از اضطرار, مضطر حق مراجعه به دادگاه برای رفع این بی‌عدالتی را داشته باشد. به عبارت دیگر, «نباید گفت که این معامله اضطراری نافذ است و کسی که این همه خسارت دیده است, باید برخلاف موازین عدل و انصاف, آن را تحمل کند. کسانی که برای تحمل این بی‌عدالتی دست به آیة ”اوقوا بالعقود“ می‌زنند و طرفین عقد را مکلّف به وفای به قرارداد می‌دانند, غفلت از آیة دیگر کرده‌اند که گفته است: ”ان الله یأمر بالعدل و الاحسان“, خداوند همچنان که امر می‌کند طرفین یک قرارداد پایبند عقد باشند, نیز امر می‌کند که در همان قرارداد پایبند عدل و احسان باشند نه این‌که عقود ولو ظالمانه هم باشد, پا‌یبند آن باشند»؛ (جعفری لنگرودی، 1378، 256 ) البته در حقوق ایران قاعده عدل و انصاف به عنوان یک منبع مستقل برای احکام حقوقی مطرح نشده است, ولی بسیاری از قوانین, مبتنی بر این قاعده می‌باشد؛ یعنی روح کلی این قاعده درسرتا سر مسایل حقوقی حکم فرما است.

5- در میان مقررات موضوعه, فقط ماده 179 قانون دریایی ایران که از قانون فرانسه اخذ شده است به طور صریح به سوء استفاده از اضطرار اشاره نموده و حکم آن را بیان کرده است. این ماده با عنوان «امکان تغییر یا فسخ قرارداد کمک و نجات» در  این باره مقرر می‌دارد:«هر قرار داد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود. در کلیه موارد چنان‌چه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد بر اثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده به نسبت خدمت انجام یافته فوق‌العاده زیاد یا کم است,دادگاه می‌تواندبه تقاضای یکی ازطرفین,قرارداد راتغییر داده یا بطلان آن را اعلام نماید.
بند ب: قاعده انصاف
انصاف صرف نظر از اين كه يك قاعده ي فقهي باشد، به دو معنا است: يكي برابري و ديگري حكم وجدان و اخلاق در يك مورد. انصاف با مفاهيم عدالت، استحسان، مصالح مرسله متفاوت است و از مواردي است كه وجود آن داراي حسن ذاتي و عدم آن داراي قبح ذاتي است. قاعده ي انصاف را مي توان با استناد به آيات، سنت، اعم از روايات و افعال معصومين، و بناء عقلاء به اثبات رساند، همچنين موارد متعددي از كاربرد اين قاعده در زندگي معصومين و قضاوت هاي ايشان به چشم مي خورد. تفاوت اين قاعده با قاعده ي عدل و انصاف كه توسط برخي فقها به كار رفته است، در اين است كه قاعده ي عدل و انصاف به معناي تنصيف است و كاربرد آن در مورد تقسيم اموالي است كه در مورد مالكيت و ميزان آن بين دو يا چند نفر، اختلاف وجود دارد اما قاعده ي انصاف كه مقصود اين پژوهش است، به معناي مدنظر قراردادن شرايط و اوضاع و احوال قضيه و دخيل كردن آنها در دادن راي مقتضي است. انصاف در نظام هاي حقوقي رومي ژرمني و كامن لا مفهومي است كه از گذشته وارد اين نظام ها شده و به معناي راي بر مبناي وجدان قاضي است. در نظام كامن لا انصاف يكي از منابع حقوق به شمار مي رود؛ با اين حال، انصاف در حقوق ايران به عنوان يك قاعده بيان نشده و برخي حقوقدانان آن را به عنوان يك منبع حقوق كه نانوشته است، مطرح نموده اند. از طرفي اين مفهوم ويژگي هاي يك قاعده ي حقوقي را نيز داراست و موارد كاربرد متعددي در حقوق دارد، لذا مي تواند يك قاعده ي حقوقي نيز باشد.خیار تفلیس با اقتباس از فقه در ماده 380 قانون مدنی پیش بینی شده است كه بر اساس آن اگر یكی از طرفین معامله مفلس گردد، طرف دیگر تحت شرایطی می‌تواند

به فسخ معامله اقدام كند و آنچه را داده باز ستاند. با تصویب قانون اعسار، پدیده افلاس از مقررات ما برچیده شد و آنچه در حقوق كنونی با افلاس قابل تطبیق است، اعسار در مورد غیر تجار و ورشكستگی در خصوص تجار می‌باشد.با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشكستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشكسته به استناد این خیار به شرح زیر است:
1- از آنجا كه ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌نماید: «در صورتی كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود كه تاجر باید پس از انجام معامله، ورشكسته گردد. البته برخی معتقدند كه اگر معامله پس از صدور حكم ورشكستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشكسته باقی باشد، به استناد ماده مذكور، به شرطی كه طرف معامله به ورشكستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ كند و مالی را كه با فسخ، مالك شده مسترد نماید.(باریکلو،1382، 34)برداشت اخیر از ماده 380 قانون مدنی،

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، شرط نتیجه، حقوق ایران، اصل لزوم قراردادها Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع قانون مدنی، عسر و حرج، وضعیت اقتصادی، بیع بین المللی