پایان نامه رایگان با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

عدل وجود ندارد در غير اين صورت در فرض وجود حكومت عدل اگر امر به معروف و نهي از منكر نيازمند به عمليات اجرايي باشد بايد بهدست حكومت انجام پذيرد. همچنين چون فرض اين است كه قاضي تحكيم در حكومت پذيرفته شده است، در صورت صدور حكم طبق ضوابط دستگاه قضايي ملزم به اجراي آن است و مسأله تعطيل احكام و يا مخالفت با تحكيم بهوجود نميآيد. بنابراين وجوه ياد شده نميتواند دليل بر اجراي حكم به دست قاضي تحكيم باشد. بهنظر ميرسد چون فلسفه تعيين قاضي تحكيم در قانون، تسريع در امر رسيدگي است و از سوي ديگر اجراي احكام و استيفاي حدود به تشكيلات اجرايي نيازمند است، اجراي احكام خارج از وظيفه قاضي تحكيم است و اجراي حكم بايد به دست حكومت انجام پذيرد. از نظر ضوابط فقهي و قانوني نيز منعي در اين باره وجود ندارد.
1-2-4- شرط اجتهاد در قاضي تحكيم
سؤالي دراين قسمت مطرح است که آيا قاضي تحكيم، نياز به شرط اجتهاد دارد؟ بيشتر فقهاء شرط اجتهاد را براي قاضي خواه منصوب يا غير منصوب تحكيم (لازم) ميدانند. در ميان فقهاء صاحب جواهر (ره) شرط اجتهاد را در مطلق قاضي اعم از منصوب و غير مصوب نپذيرفته است. نيز شرط مزبور را در خصوص قاضي تحكيم مردود دانسته است (خويي، 1353: ص9). اما در مورد قاضي تحكيم چون اساس مشروعيت آن بر تراضي طرفين دعوي است و مسأله اعمال ولايت يا قدرت با تراضي و پذيرفتن حكم وي از ناحيه اصحاب دعوي حل مي شود و نياز به شرط اجتهاد نيست چون شرط اجتهاد براي مشروعيت اعمال ولايت است. در مورد قاضي تحكيم همين قدر كه شخص آگاه به ضوابط باشد و يا به تعبير صاحب جواهر (ره) توانايي احقاق حق داشته باشد كفايت ميكند و دلايلي بر لزوم شرط اجتهاد در قاضي تحكيم نداريم (سليماني پور و الهي، 1390: ص407).
1-2-5- نتيجه
بنابراين با استناد به آيات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه اماميه و پذيرش اصل رجوع به داوري در حقوق اسلام و متعاقباً اجازه شارع مقدس به چنين توافقي مبني بر ارجاع امر به داوري و وضع قوانين موضوعه در توسعه نهاد داوري چه در امور داخلي مانند قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال 1379 و چه در امور بين المللي مانند قانون داوري تجاري بين المللي مصوب سال 1376و پيشبيني حل و فصل اختلافات از طريق داوري كه بر گرفته از حقوق اسلام است، همچنين بهدليل ايجاد انضباط اجتماعي، رعايت مصالح حاكميتي و منافع فردي و جمعي اشخاص كه اجازه رجوع اشخاص (حقيقي و حقوقي) بر اساس تراضي به داوري را صادر نموده است ميتوان نتيجه گرفت مبناي داوري اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتني بر حقوق اسلام است، موضوع اهليّت دولت ها و مسأله ارجاع داوري در خصوص اختلافات دولتي نيز از نظر و مباني فقهي شيعه و حقوق اسلام قابل قبول و صحيح ميباشد. با توجه به عنوان پايان نامه و بررسي اي كه در رابطه با اقسام داوري داشته ايم بايد گفت منظور ما از داوري اعم از داوري داخلي و داوري بين المللي بوده و دولت ها، سازمان ها، شركت ها و مؤسّسات دولتي نيز با توجه به تقسيم بندي اي كه در خصوص اجباري و اختياري بودن داوري قائل شديم مستنداً به اصل 139ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. كاملاً داوري اختيار دارند به صورت آزادانه و در صورت رعايت تشريفات و الزامات قانوني به داوري يك يا چند شخص مراجعه نمايند.

فصل دوم
مفهوم و ماهيت حقوقي شرط داوري

2- فهوم و م حقوقي شرط داوري
2-1- مفهوم شرط
شرط بهعنوان يک نهاد وابسته به عقد از زمانهاي گذشته نقش مهمّي در روابط معاملاتي داشته است. بسياري از روابط حقوقي که بهعلت عدم امکان اجتماع دقيق شرايط مقرر قانوني يا بهدليل عدم انطباق الگوهاي عقود معين نميتوانسته است مستقلاٌ در عالم اعتبار تحقق پيدا کند، بهصورت شرط مندرج ضمن عقد با لحاظ رابطه وابستگي به عقد که آثار حقوقي خاصي را اقتضاء ميکند محقق گرديده است.
2-1-1- تعريف شرط
قانون مدني ايران تعريفي از شرط بهعمل نياورده و صرفاٌ در ماده 232 به بعد، به بيان تقسيمها و احكام شرط پرداخته است.
2-1-1-1- تعريف لغوي
در مورد واژه شرط معاني مختلفي ارائه شده است:
1- شرط در لغت بهمعناي الزام به چيزي (افرام البستاني، 1378، صيغه شرط) آمده است.
2- در اصطلاح ادبي، شرط عبارت است از جمله نخست از موضوع دو جمله شرطيه است که جمله دوم، جزا ناميده ميشود
3- در اصطلاح فلسفه شرط امري است که در ايجاد شي ديگر دخالت دارد بهطوريکه از عدم آن شي لازم آيد ولي از وجود آن شي لازم نميآيد.
2-1-1-2- تعريف اصطلاحي و حقوقي
همانطوركه گفته شد واژه شرط معاني گوناگون دارد. از جمله وصف امري است كه از عدم آن عدم لازم آيد، بدون اينكه وجودش لازمه وجود باشد. براي مثال، نزديكي به آتش شرط سوختن است، بدون آنكه سبب آن باشد. شرط در معناي تخصصي حقوقي از معناي لغوي آن دور نيفتاده و آن در معناي محصولي عبارت است از تعهد مستقيم يا غير مستقيم مرتبط به عقد مشروط و در معناي مصدري عبارت است از مرتبط كردن تعهد مستقيم يا غير مستقيم به عقد مشروط به اراده طرفهاي آن (شهيدي، 1387: ص18-17). شرط امري است محتمل الوقوع در آينده كه طرفين عقد يا ايقاع كننده، حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد. (جعفري لنگرودي، 1382: ص380)
در حقوق مدني وقتي سخن از شرطي به ميان ميآيد، مقصود يكي از اين دو معني است:
1- امري كه وقوع يا تأثير عمل يا واقعه حقوقي به آن بستگي دارد. براي مثال در ماده 190 قانون مدني، كه شرايط اساسي صحت معامله را بيان ميكند، مقصود همين معني است پس، وجود قصد و رضا، اهليّت، موضوع و جهت مشروع هر كدام شرط صحت معامله است بدون اينكه هيچكدام ملازمه با درستي و نفوذ عقد داشته باشد. يا ماده 47 كه ميگويد: ((در حبس اعم از عمري و غيره قبض شرط صحت است)). واژه شرط بههمين معني است. (همچنين مواد 60 و 364 و 374 و 690 و 694 و 772) .
2- توافقي است كه، بر حسب طبيعت خاص خود يا مفاد تراضي دو طرف، از توابع عقد ديگري قرارگرفته است مانند شرط صفت يا خيار شرط كه هميشه از لوازم عقد اصلي است، وكالت كه ممكن است به اراده دو طرف تابع عقد بيع يا نكاح شود (کاتوزيان، 1371: ص296).
شرط بدين مفهوم خود نيز دو قسم است:
الف: گروهي كه برحسب طبيعت موضوع آن خود التزامي مستقل نيست و ناچار بايد در زمره توابع عقد ديگر باشد: مانند شرطي كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي است (شرط صفت) يا زمان وفاي به عهد را معين ميكند (شرط اجل) يا حدود و قلمرو التزامهاي اصلي را معين ميكند يا قوانين تكميلي را تغيير ميدهد. اين شروط در واقع به كمال و روشني شيوه اجراي تعهد كمك ميكند و خود يا التزامي جداگانه نيست يا بهمنظور تكميل و تغيير تعهد اصلي قرارداد برعهده گرفته ميشود.
ب: گروه ديگر، كه ميتواند بهعنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولي دو طرف به ملاحظاتي آن را تابع عقد ديگر ساختهاند تا نام شرط بر آن نهاده شود: مانند وكالتي كه ضمن نكاح شرط ميشود يا مضاربهاي كه در قرارداد بيع ميآيد. در اين فرض، آنچه مورد تراضي قرار ميگيرد، عقدي است مركب از دو قرارداد، با اين قيد كه يكي از آن دو جنبه اصلي دارد و ديگري فرعي و تبعي. آنچه بهعنوان نظريه ((شرط ضمن عقد)) شهرت يافته معناي اخير شرط است: يعني، التزامي كه ضميمه تعهدهاي اصلي عقد ديگر قرار گرفته؛ حدود و شرايط آن تعهدها را كامل ساخته يا دگرگون كرده است. (كاتوزيان، 1390: ص114).
نتيجه اينكه منظور از شرط داوري همين معناي اخير است، يعني توافقي كه در ضمن عقد ديگر به صورت شرط گنجانده مي شود هرچند نيازي نيست كه توافق در مورد داوري الزاماً به صورت شرط ضمن عقد باشد بلكه مي تواند به صورت مستقل نيز صورت گيرد.
2-1-2- ماهيت شرط ضمن عقد
اين كه شرط ضمن عقد وجودي مستقل دارد يا داراي ماهيّتي اعتباري است از موضوعات اختلافي بين اساتيد و علماء حقوق مي باشد، به همين دليل لازم ديده در رابطه با وابستگي و عدم وابستگي و به عبارتي ماهيّت شرط ضمن عقد را مورد مطالعه و بررسي قرار دهيم.
2-1-2-1- وابستگي شرط به عقد
با توضيحاتي كه در خصوص مفهوم شرط ارائه كرديم پي برديم شرط داراي ماهيتي اعتباري و غير مستقل است كه در ضمن عقد انشاء مي شود، بههمين جهت وضعيت حقوقي آن اساساً وابسته به عقد مشروط است و بر خلاف عقد يا ايقاع خود مستقلاً انشاء نميگردد. پس شرط را نبايد يك ايقاع تلقي كرد، زيرا ايقاع عمل حقوقي يكطرفه است كه مستقلاً به اراده موقع انشاء ميشود، ‌در صورتيكه شرط، عمل حقوقي يكطرفه نيست بلكه عمل حقوقي دو طرفه است كه وابسته بوده و به تبع عقد انشاء‌ ميشود. در حقوق فرانسه واژه ((Clause)) در معني شرط ضمن عقد بهكار ميرود و ماهيت آن مشابه حقوق ايران، ‌امري اعتباري و يك عمل حقوقي وابسته به قرارداد است. معني خاص اصطلاح ((Condition)) تعليق است نه شرط ضمن عقد (‌ماده 1168 ق.م.ف.). (شهيدي، 1387 : ص22).
از نتايج ديگر تابعيت شرط به عقد اين است كه:
الف: درصورتي که عقد مشروط يکي از شرايط صحت خود را دارا نباشد عقد باطل است و شرط نيز به تبع آن باطل خواهد بود. چون شرط متکي بهوجود عقد است و ممکن نيست اصل وجود حقوقي نداشته باشد ولي فرع آن داراي هستي حقوقي باشد.
ب: همچنين هرگاه عقد مشروط غير نافذ باشد (معامله فضولي) شرط ضمن آن نيز نميتواند ماهيّت حقوقي نافذي داشته باشد. اما عکس مورد بالا ممکن است محقق شود، يعني شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحيح باشد. زيرا عقد متکي به شرط نيست بلکه مستقيماً به انشاي خود وابسته است.
ج: در وضعيت استثنائي كه شرط با ماهيّت يا يكي از شرايط اساسي عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود.
در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرايط اساسي عقد بايد پذيرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهليّت در عقد و شرط يکسان است. يعني اگر يكي از اين شرايط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط هم موجود نخواهد بود. اما در مورد شرط معلوم و معين بودن موضوع و نيز شرط مشروعيّت جهت معامله، دليلي بر لزوم معلوم بودن تفصيلي شرط و مشروع بودن جهت شرط وجود ندارد.
بنابراين ميتوان گفت شرط بهعنوان ماهيت اعتباري وابسته به عقد، جزء عقد يعني منشاء يا جزء موضوع عقد نيست بلكه تنها با يكي از وضعيتهاي عقد كه عبارت از قابليت و عدم قابليت فسخ آن است ارتباط دارد. در صورت منتفي بودن شرط فقط حق فسخ براي مشروط له بهوجود ميآيد. بهعبارت ديگر يكي از آثار لزوم عقد نسبت به مشروط له زايل ميشود (شهيدي، 1387: ص25).
2-1-2-2- آثار تابعيت شرط از عقد
چنانچه اشاره شد، شرط هميشه تابع عقد اصلي است: يعني تعهد ناشي از شرط، از حيث وجود و آثار، پيرو توافق درباره التزامهاي اصلي است. از اين رابطه نتايج مهمّي گرفته ميشود كه از جمله مهمترين آنها است: 1- پيش از برهم زدن عقد اصلي هيچ يك از دو طرف حق فسخ شرط را ندارد، ‌هر چند كه عقد تبعي در حال عادي نيز جايز باشد. بهعنوان مثال با آنكه عقد وكالت جايز است، اگر آن را بهصورت شرط در عقدد ديگري بياورند، تا زماني كه عقد اصلي منحل نشده است، نه وكيل حق استعفاء دارد و نه موكل ميتواند او را عزل كند. در نتيجه، اگر عقد اصلي لازم باشد (مانند بيع يا نكاح) وكالت به تابعيت از آن چهره لازم مييابد.
با وجود اين، بايد دانست كه الزامآور بودن شرط ويژه موردي است كه مقصود دو طرف ايجاد التزام براي هر دو باشد. پس اگر شرط تنها به سود يكي از آنها بهوجود آمده باشد، ‌مشروط له ميتواند از اجراي آن صرفنظر كند (ماده 244 قانون مدني): فرض كنيم در عقد نكاح زوج وكيل شود تا ملك زن را به رايگان بهخود انتقال دهد. اين شرط تنها براي زن الزامآور است و مرد ميتواند هرگاه بخواهد از اين سود بگذرد و استعفاء دهد. تشخيص مقصود واقعي گاه دشوار مينمايد. ولي قاعده اين است كه، هرگاه اجراي شرط به سود مادي يا معنوي هر دو باشد، ظاهر اين است كه هيچ يك از آن دو حق ندارد بدون رضاي ديگري شرط را برهم زند. بر عكس، در مواردي كه شرط تنها به سود يكي از دو طرف و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع امام صادق، امر به معروف Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، زمان گذشته