جمع میان ظاهر این ماده که توبه بعد از اقرار را پذیرفته است و سخن کسانی که توبه قبل از از اقرار را مسقط مجازات می‌دانند،می‌توان چنین گفت که هر گاه قبل از اقرار و اثبات جرم توبه صورت گیرد. مجازات به کلی ساقط می‌شود اما هر گاه بعد از اقرار صورت گیرد مجازات ساقط نمی‌شود بلکه حق تقاضای عفو برای دادگاه بوجود می‌آید و عفو مجرم با سقوط مجازات او تفاوت دارد.»140
بر این اساس می‌توان چنین گفت که: در توبه قبل از اثبات جرم و یا قبل از دستگیری توبه مستقیماً سبب سقوط مجازات می‌گردد و قاضی مکلف است مجازات را ساقط نماید اما در توبه پس از اقرار توبه بطور غیر مستقیم سبب سقوط مجازات می‌شود و قاضی مخیر می‌شود بین اینکه تقاضای عفو مجرم را مطرح نماید یا اینکه حد را جاری گرداند.
ماده 81 قانون مجازات اسلامی‌در خصوص توبه،قبل و بعد از اقامه شهادت بیان می‌دارد: «هر گاه زن یا مرد زانی قبل از اقامه شهادت توبه نماید،حد او ساقط می‌شود و اگر بعد از اقامه شهادت توبه کند و حد ساقط نمی‌شود.»
مستند شرعی این ماده روایت مرسله برقی و معتبرهطلحه بن زید می‌باشد. چنانکه قبلاً گفته شد هر دو روایت دلالت بر آن دارد که هر گاه متهم اقرار به ارتکاب جرم کرده و سپس توبه نماید اما مخیر بین عفو و یا اجرای حد می‌باشد.
اما چنانچه جرم با شهادت شهود ثابت گردد و مجرم بعد از شهادت شهود توبه کند در این صورت امام مجاز به عفو نبوده و بایستی حد را جاری نماید.
برخی از فقها برخلاف ظاهر این ماده فتوا و عقیده دارند که بعد از اقامه شهادت نیز چنانچه زانی یا زانیه توبه نماید اما مخیر خواهد بود که د را بر او جاری ساخته و یا او را زا مجازات معاف نماید از جمله این فقها شیخ مفید (ره) می‌باشد که شرح نظریات وی در این خصوص در مبحث دوم بیان گردید.
در هر حال مقنن در تدوین این ماده از نظر مشهور پیروی نموده است لذا به نظر می‌رسد آنچه مورد نظر قانونگذار به تبعیت از شرع قرار گرفته زمان توبه است که چنانچه قبل از شهادت شهود باشد پذیرفته می‌شود و حد را نیز ساقط می‌نماید اما اگر بعد از شهادت شهود باشد و ارتکاب جرم هم برای قاضی محرز گردد توبه موجب سقوط حد نمی‌باشد.
با عنایت به آنچه بیان گردید در مسئله توبه در جرم زنا بین ماده 72 قانون مجازات اسلامی‌و ماده 81 قانون فوق این تفاوت وجود دارد که طبق ماده 72 حاکم می‌تواند متهم را پس از اقرار در صورت احراز توبه عفو نموده و یا حد را جاری نماید اما براساس ماده 81 هرگاه متهم قبل از اقامه شهادت توبه کند حد خود به خود ساقط خواهد شد.
به عبارت دیگر به موجب ماده 72اعمال عفو پس از اقرار وتوبه در اختیار حاکم است و در ماده 81 سقوط حد پس از توبه و قبل از شهادت شهود خارج از اختیار حاکم و الزامی‌است. و بعد از اقامه شهادت نیز حاکم مجاز به عفو نمی‌باشد و الزاماً بایستی حد را جاری نماید.
به دیگر سخن در این ماده (81) هرگاه توبه قبل از اقامه شهادت باشد حاکم اختیار در مجازات نداشته و الزاماً بایستی مجرم را عفو نماید و بر عکس چنانچه توبه بعد از اقامه شهادت انجام گیرد حاکم اختیاری در عفو نداشته و ملزم به اجرای مجازات می‌باشد.
ماده 113 قانون مجازات اسلامی1390: در جرایم موجب حد به استثنا قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می‌گردد. همچنین اگر جرایم فوق با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب پس از اثبات جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید.
تبصره 1 -توبه محارب قبل از دستگیری یا تسلط بر او موجب سقوط حد خواهد بود.
تبصره 2-در زنا و لواط هرگاه جرم به عنف، اکراه و یا اغفال بزه دیده انجام گیرد، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در این ماده به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هردو آنها محکوم می‌شود. در مقایسه قانون مجازات اسلامی1370 قانون مجازات اسلامی1390 می‌توان بیان داشت که مطابق قانون مجازات اسلامی1390 هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توسط هر دلیلی توبه کند حد ساقط می‌شود و این در صورتی است که قانون مجازات اسلامی1370 توبه متهم را صرفا قبل از اقامه شهادت موجب سقوط حد میداند نه اثبات جرم توسط هر دلیلی. مضافا اینکه مطابق قانون مجازات اسلامی1390 ندامت و پشیمانی و اصلاح متهم باید برای قاضی محرز شود.البته وجود این قید باعث اعمال نظر شخصی قضات خواهدشد و این برخلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات ها می‌باشد.در حالی که سقوط حد قبل از اقامه شهادت مطابق ماده 81 قانون مجازات اسلامی1390 مقید به این قید نشده است.
همچنین به موجب قانون مجازات اسلامی1390 به نحو صریح پیش بینی نموده است که اگر جرایم موجب حد با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب پس از اثبات جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضاییه درخواست نماید.اما در قانون مجزات اسلامی1370 بیان شده که هرگاه زانی بعد از اقرار توبه نماید، قاضی می‌تواند عفو او را از ولی امر بنماید و یا حد را بر او جاری نماید.هرچند در عمل تقاضای عفو توسط رئیس قوه قضاییه صورت می‌گیرد اما به هر حال ماده 72 قانون مجازات اسلامی1370 در این زینه ناقص می‌باشد. البته شباهت دو قانون در این است که در هر دو قانون تقاضای عفو از اختیارات قاضی می‌باشد.
به موجب تبصره 2 ماده 113 قانون مجازات اسلامی: در زنا و لواط هرگاه جرم به عنف، اکراه و یا با اغفال بزه دیده انجام گیرد، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در این ماده به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هردو آنها محکوم می‌شود.
به موجب ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1390: مجازات های تعزیری مقرر برای اشخاص حقیقی به هشت درجه تقسیم می‌شود:
درجه شش-حبس بیش از شش ماه تا دو سال
-جزای نقدی بیش از بیست میلیون (20000000 ) ریال تا هشتاد میلیون (80000000 ) ریال.
-شلاق از سی و یک تا نود و نه ضربه.
-انتشار حکم قطعی در رسانه ها.
از ابتکارات قانون مجازات اسلامی1390 این می‌باشد که مجازات ها درجه بندی شده اند.
2- لواط و تفخیذ
قانونگذار در مادتین 125و126 قانون مجازات اسلامی‌مسئله توبه در جرم لواط و تفخیذ را مطرح می‌نماید که به بررسی و شرح آن می‌پردازیم.
«کسی که مرتکب لواط یا تفخیذ و نظایر آن شده باشد اگر قبل از شهادت شهود توبه کند حد از او ساقط می‌شود و اگر بعد از شهاد توبه نماید حد از او ساقط نمی‌شود. »
مستند شرعی این ماده بصورت خاص (لواط) در روایات وارده بیان نشد اما از روایت های دیگری که مربوط به موارد مشابه مانند زنا و…می‌باشد می‌توان مستند شرعی این ماده را نیز بدست آورد.
علاوه بر مرسله برقی و معتبره طلحه بن زید که در صفحات قبل بصورت مشروح بیان گردید خبر ابی بصیر را نیز می‌توان در توجیه این ماده مورد استناد قرار داد.
خبر ابی بصیر از امام صادق (ع)است در مورد مردی که شهود بر زنای او شهادت داده بودند و او قبل از اجرای حد فرار کرده بود امام فرمودند:
«اگر توبه کند چیزی بر او نیست( مجازات نمی‌شود) و اگر بدست اما بیفتد حد بر او اقامهمی‌شود و اگر اما مکان او بداند،بسوی او می‌رود (برای دستگیری اش اقدام می‌کند)»141
همانگونه که در بحث زنا بیان شد حکم این مسئله مورد قبول مشهور فقها می‌باشد اما برخی از فقها و از جمله شیخ مفید (ره) اعتقاد دارند که اگر مجرم بعد از اقامه شهادت نیز توبه کند قاضی مخیر است که حد را بر او جاری ساخته یا تقاضای عفو او را بنماید. این اختلاف در مورد جرم لواط هم وجود دارد و از این جهت تفاوت بین زنا و لواط نیست.
قید عبارت «نظایر آن » در این ماده ابهام آور می‌باشد. زیرا با عنایت به اینکه لواط و تفخیذ هر دو از جرایمی‌هستند که مستوجب حد بوده و مجازات معینی برای آنها مقرر شده است با این وجود مشخص نیست منظور مقنن از قید کلیمه «نظایر آن » چه جرایمی‌می‌باشد ؟
لذا با توجه به لزوم صراحت در قوانین جزایی پیشنهاد می‌شود قانونگذار یا این عبارت را حذف کند و یا صراحتاً منظور خود از جرایم دیگر را با ذکر نام آن جرایم بیان نماید.
موضوع دیگری که در این ماده حایز اهمیت بنظر می‌رسد منظور از «قبل و بعد از شهادت »می‌باشد.
با عنایت به مسئله شهادت شهود در جرم لواط و اینکه برای اثبات این جرم لازم است چهار مرد عادل شهادت دهند،لذا سوالی که مطرح می‌شود این است که چنانچه در فاصله شهادت شهود و تا قبل از اینکه هر چهار نفر شهادت دهند مجرم توبه نماید آیا موجب سقوط حد گردیده و مشمول اول این ماده می‌شود یا اینکه حد ساقط نشده و مجرم مشمول قسمت دوم ماده می‌گردد ؟
در پاسخ باید گفت: با توجه به اینکه به نظر می‌رسد منظور قانونگذار در این ماده توبه قبل و بعد از اثبات لواط با شهادت شهود بوده است براین اساس تا زمانی که همه شاهدان شهادت نداده اند جرم لواط ثابت نمی‌گردد و چنانچه مجرم در این فاصله توبه نماید مشمول قسمت اول ماده گردیده و حد از او ساقط می‌شود.
ماده 126 در خصوص توبه بعد از اقرار به لواط و تفخیذ بیان می‌دارد:
«اگر لواط و تفخیذ و نظایر آن با اقرار شخص ثابت باشد و پس از اقرار توبه کند قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید. »
مستند شرعی این ماده همانند ماده 72 زنا می‌باشد که به صورت کلی دلالت بر امکان عفو مجرم پس از اقرار به جرم و توبه دارد. که در مبحث دوم تحت عنوان روایت این عطیه و مرسله برقی شرح آن را بیا ن گردید. ضمناً مفاد ماده 72 (زنا) عیناً در این ماده تکرار شده که با توجه به مطالب ذکر شده نیازی به توضیح در این قسمت نمی‌باشد.
آنچه که در خصوص زنا در قانون مجازات اسلامی1390 در بحث قبل نمودیم در مورد لواط و تفخیذ نیز جاری می‌باشد لذا از تکرار آن پرهیز خواهیم کرد.
3- مساحقه 142
قانون مجازات اسلامی‌در مادتین 132و133 مراحل توبه مساحقه کننده را اعم از آنکه قبل از شهادت شهود باشد یا بعد از آن و یا اینکه پس از اقرار صورت گرفته را بیان می‌کند. در مورد سقوط حد مساحقه در صورت توبه قبل از شهادت شهود و عدم سقوط حد بعد از قیام بینه و همچنین توبه پس از اقرار روایت خاصی که تحت این عنوان باشد وجود ندارد لکن در این رابطه می‌توان به عموماتی که بصورت کلی حکم سقوط حد را بیان کرده اند استناد کرد که شرح کامل این روایات در مبحث دوم بیان گردید.
براین اساس ما در اینجا به بررسی و شرح این مواد بصورت جداگانه می‌پردازیم. ماده 132 بیان می‌دارد: «اگر مساحقه کننده قبل از شهادت شهود توبه کند حد ساقط می‌شود اما توبه بعد از شهادت موجب سقوط حد نیست. »
این ماده ناظر بر دو حالت می‌باشد. حالت اول هنگامی‌است که مساحقه کننده قبل از شهادت شهود توبه می‌نماید لذا اجماع فقها حاکی از آن بود که در صورت احراز توبه،حد ساقط می‌گردید.
حالت دوم زمانی است که بر علیه مجرم اقامه بینه شده و مساحقه کننده بعد از اثبات جرم از طریق شهادت شهود توبه می‌نماید که بنابرنظر مشهور توبه تأثیری در سقوط مجازات نداشته و بایستی حد اجرا گردد.
اما شیخ مفید ( ره) در این رابطه نظر مخالف مشهور داشته و می‌فرماید:
«اگر مساحقه کنندگان قبل از شهادت شهود توبه کنند حد آنان ساقط می‌شود و اگر بعد از شهادت شهود توبه کنند امام مخیر است که آنها را ببخشد یا حد را بر ایشان جاری کند و اگر توبه آنان قبل و بعد از شهادت شهود معلوم نشده باشد حد برآنها جاری می‌گردد.»143
باتوجه به قسمت آخر نظریه شیخ که جاری شدن حد را منوط به معلوم نشدن توبه میداند لذا بنظر می‌رسد شیخ در اینجا ملاک سقوط حد را احراز توبه دانسته حال چه توبه قبل از شهادت شهود باشد و چه بعد از آن. و به احتمال زیاد منظور شیخ از معلوم نشدن توبه احراز نشدن توبه می‌باشد.
مسئله دیگری که در این ماده قابل بررسی و تعمق بنظر می‌رسد،عبارت « قبل از شهادت شهود » می‌باشد که در مورد منظور قانونگذار از این عبارت دو احتمال متصور می‌باشد،«یک احتمال آن است که قبل از تکمیل شهادت شهود منظور باشد » بنابراین اگر سه شاهد هم شهادت داده
