پایان نامه رایگان با موضوع شرط ضمن عقد، ضمن عقد، حل اختلاف

دانلود پایان نامه ارشد

که امروزه شرط داوري در قراردادهاي بين المللي يکي از شرايط حتمي است. با وجود چنين شرطي در قرارداد، در پارهاي موارد دولتها و سازمانهاي دولتي، از مراجعه به داوري خودداري ميکنند و يا در داوري شرکت ميکنند ولي به اعتبار شرط داوري اعتراض کرده و خلاصه دولت و يا سازمان دولتي را خواه بهدليل داشتن مصونيت قضائي و خواه به دليل ممنوعيت قانوني (قانون شخصي دولت و يا سازمان دولتي) قابل جلب به داوري نميدانند که با توجه قاعده اقدام و پذيرش اين شرط در زمان عقد قرارداد و همچنين آموزه هاي ديني و به دليل خدشهدار شدن حس اعتماد بين المللي و احترام متقابل اين طرز برخورد بسيار نامطلوب و از نظر رويه بين الملل نيز مردود است. قوانين و مقررات هر كشوري ممكن است براي امر داوري شيوههاي خاصي را پيشبيني و يا مقررات محدودكنندهاي را اعمال نمايد. حقوق ايران نيز از اين قاعده مستثني نبوده و قواعد داوري آن در قوانين مختلفي پيشبيني شده و محدوديتهايي براي اشخاص نسبت به پذيرش داوري و حل و فصل دعاوي مربوط به اموال عمومي و دولتي از طريق داوري وجود دارد.
ب: اهميت و ضرورت انجام تحقيق
اين تحقيق سعي دارد موضوع شرط داوري در قراردادهاي دولتي (داخلي و بين المللي) توسط دستگاههاي اجرائي را به صور مختلف مورد مطالعه و بررسي قرار داده و از منظر و ديدگاه حقوقي چالشهاي پيش روي و همچنين پاسخ مناسب را براي هر يک بيابد؛ چراکه پيشبيني اين شرط در مراودات بين المللي به طور گسترده وجود دارد که نميتوان از تأثير و اهميت آن در معاملات بين الملل و به تبع آن معاملات تجارتي چشم پوشيد. بنابراين پرداختن به اين مسأله و بررسي نظرات گوناگون در اين بخش و رسيدن به بهترين استدلال و استخراج روش کاربردي و عملياتي براي آن ميتواند راهگشا باشد.

ج: سؤالات و فرضيههاي تحقيق
با توجه به عرف داخلي و رويه بين الملل پيشبيني شرط داوري در قراردادهاي دولتي و معاهدات بين الملل امري اجتناب ناپذير بلکه مفيد بوده، لکن سؤالاتي كه مطرح شده و ابهاماتي را ايجاد ميكنند.
سؤال اصلي:
آيا شرط داوري اساساً شرطي صحيح است يا خير؟ به عبارت ديگر آيا دولت ها، سازمانها و شركتهاي دولتي در حين عقد قرارداد مجاز به پيش بيني شرط ارجاع دعاوي به داوري ميباشند يا خير؟
در پاسخ به سؤال طرح شده بايد گفت: با توجه به انطباق اين موضوع با مباني شرع مبين و دلايلي كه ارائه كرديم و همچنين اراده قانونگذار با وضع قوانين متعدد و پذيرش اصل داوري پذيري در نظام حقوقي اسلام و ايران شرط داوري اساساً شرطي صحيح مي باشد.
سؤالات فرعي:
درصورت عدم رعايت الزامات قانوني اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. چنين شرطي اساساً صحيح است يا باطل؟
آيا سير فرآيند قانوني قبل از حدوث اختلاف و دعوي (توسط سازمان ها و شرکت هاي دولتي) ضروري است؟ يا ورود هيأت وزيران و يا تصويب مجلس در اين خصوص ميتواند موکول به زماني شود که اختلاف متعاقباً ايجاد شده باشد؟
پاسخ سؤال اينكه، اگرچه پيشبيني شرط داوري امروزه در قراردادهاي دولتي و معاهدات بين الملل امري اجتناب ناپذير ميباشد، لكن در زمان عقد قراردادها، دستگاههاي دولتي مي بايست به منظور رعايت، حفظ و امنيت تماميت بيت المال قبل از انعقاد و امضاء قراردادها نسبت به اطلاع رساني و اخذ مصوبه از هيأت وزيران و در مواردي كه طرف دعوي خارجي باشد و يا در موارد مهم داخلي تصويب مجلس شوراي اسلامي ضروري است. درغير اينصورت شرط داوري باطل و فاقد اثر حقوقي خواهد بود. با وجود اين به دليل برخي تعاملات بازرگاني قانون آيين دادرسي مدني ايران، ارجاع اختلافات و دعاوي را چه قبل از بروز و يا بعد از حدوث اختلاف قابليت ارجاع به داوري مي داند.

د: اهداف تحقيق
هدف از اين تحقيق ايجاد رويکرد واقع گرايانه و فراهم كردن امكان استفاده صحيح از شرط داوري در معاملات بين المللي و داخلي است. ذينفع اصلي اين تحقيق در درجه و اولويت اول وزارتخانهها، دستگاهها و سازمانهاي دولتي هستند که با پيشبيني شرط داوري بدون در نظرگرفتن تشريفات قانوني ممکن است موجبات تضييع حقوق سازماني و منافع بيت المال را فراهم نمايند. همچنين مراجع تصميمگير قضايي اعم از دادگاهها، شوراي حل اختلاف و مراجع داوري داخلي و بين المللي هستند که در آراء و تصميمات خود حقوق يک دولت و يا سازمانها و دستگاههاي دولتي را در نظر گرفته و مورد توجه داشته باشند. همچنين مراكز علمي و آموزشي و دانشگاهي كه با پردازش علمي و خصوصاً ارائه راهكاري كاربردي و اجرائي بتواند افق و چشمانداز روشني را به جامعه قانونگذاري تقديم نمايند.

و: جنبة نوآوري و جديد بودن تحقيق
از نکاتي که در اين تحقيق بهعنوان نوآوري مد نظر قرار گرفته، بررسي شرط داوري و اينکه آيا ضرورتي به انجام تشريفات قانوني در عرصه داخلي و بين الملل وجود دارد يا خير؟ لذا با توجه به عدم تدوين پاياننامه در اين موضوع بهنظر ميرسد موضوع و تحقيق حاضر عنوان نو و تازهاي در اين راستا باشد.

ه: سازماندهي تحقيق
اين پاياننامه در سه فصل تهيه، نخستين فصل آن اختصاص به کليات شامل (تعاريف، مبناي داوري، مقايسه داوري با مفاهيم مشابه، اقسام داوري، تحكيم، مشروعيت قاضي تحكيم، ماهيت تحكيم (قرارداد داوري) است، در فصل دوم به مفهوم و ماهيت حقوقي شرط داوري و ساير موضوعات مرتبط از قبيل (مفهوم شرط، اقسام شرط، شرط ضمن عقد، تعريف شرط ضمن عقد، ماهيت شرط ضمن عقد، اقسام شرط ضمن عقد، موافقت نامهي داوري و اقسام آن، استقلال شرط داوري، ادله صحت شرط داوري و برخي از قوانين بين المللي) پرداخته شود و در فصل سوم به (مفهوم دولت و ساختار حقوقي آن، قالب حقوقي شركتهاي دولتي، تفاوت بين شخصيت حقوقي دولت با شركتهاي دولتي، قراردادهاي دولتي و انواع آن، شرايط اختصاصي قراردادهاي دولتي، اصل داوريپذيري دعاوي در حقوق ايران، مفهوم داوريپذيري، محدوديتها بر داوريپذيري، داوريپذيري دعاوي مربوط به اموال دولتي و عمومي، اختيار دولتها و سازمانهاي دولتي در مراجعه به داوري، بررسي اصل 139 قانون اساسي و ماده 457 ق.آ.د.م و اثر آن بر داوري، مراجعه به داوري تجاري بين المللي در نظام حقوقي ايران، جايگاه اصل 139 ق.ا. در رويه داوري هاي بين المللي، شرايط ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري و ساير موارد مربوطه) مورد مطالعه و بررسي قرار گرفته و سپس در خاتمه به نتيجهگيري از اين بحث پرداخته و تحقيق خود را در اين مورد به پايان خواهيم رسانيد.

فصل اول
كليات

1- كليات

در اين فصل ابتدا به داوري در نظام حقوقي ايران پرداخته خواهد شد (مبحث نخست) و سپس به موضوع داوري و جايگاه آن در فقه اسلامي مورد بررسي قرار گيرد (مبحث دوم).
1-1- مفهوم داوري و مقايسه آن با نهاد هاي مشابه و اقسام داوري
در اين مبحث ابتدا به تعريف داوري و سپس با مفاهيم مشابه مقايسه مي شود.
1-1-1- مفهوم داوري
براي شناخت بهترو درك صحيح از مفهوم داوري لازم است واژه داور را از نظر لغوي و اصطلاحي و در ادامه با توجه به اهمّيت و گستردگي مفهوم آن به بررسي و مطالعه تطبيقي اين واژه در نظام هاي حقوقي ديگر كشورها بپردازيم.
1-1-1-1- تعريف لغوي داوري
داور و داوري از ريشه داد ميباشد. داد به معني قانون بوده و نيز به برخي نوشتههاي ديني اطلاق ميگردد. داور در واقع همان دادور بوده، يعني كسي كه اهل داد است. به داوري، داديه1‌ نيز گويند (کريمي و پرتو، 1391: ص 17). در شاهنامه چنين آمده است:
((نشستند سالي چنين سوگوار پيام آمد از داور كردگار
تو شاهي و گراژدها پيكري بيايد بر اين داستان داوري))
يكي از صفات خداوند ((داور)) بودن است، زيرا خداوند در روز جزا در خصوص اعمال بندگان قضاوت و حكم مي كند(شيروي،1391: ص8). دو بيت زير از دو غزل حافظ، معناي ((داور)) و ((داوري)) را به روشني بيان مي كند.
يكي از عقل مي لافد يكي طامات مي بافد بيا كاين ((داوري)) ها را به پيش ((داور)) اندازيم
گوييا باور نمي دارند روز ((داوري)) كاين همه قلب و دغل در كار ((داور)) مي كنند
در فرهنگ دهخدا، واژه (داور) در اصل (دادور) بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور بهمعني صاحب داد، قاضي، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بين دو يا چند نفر و نيز به معني حكم كردن، محاكمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به جهت كثرت استعمال و تسهيل در تلفظ و تخفيف در نگارش به مرور دال ثاني حذف شده و تبديل به (داور) شده است (دهخدا، 1361: ص223). درفرهنگ عميد از داور به معناي دادور، حاکم، قاضي، کسي که براي قطع و فصل مرافعه دو يا چند تن انتخاب شود و از داوري نيز در لغت به معناي قضاوت و انصاف درباره نزاع و کشمکش و مرافعه دو يا چند تن آمده است (عميد، 1377: ص923). در فرهنگ معين چنين آمده است: داوري در لغت بهمعناي ((شكايت پيش قاضي بردن، تظلم، يكسو كردن مرافعه، ‌حكومت ميان مردم، قضاوت)) ميباشد (معين، 1387: ص394). معناي عرفي داوري نيز با معناي لغوي آن نزديكي دارد. در عرف نيز به شخص قضاوت كننده كه با رأي خويش اختلافي را پايان مي بخشد، داور گويند.
داوري واژهاي فارسي است كه طبيعتاً در متون فقهي از اين كلمه استفاده نشده است، واژه داوري در فقه دو معادل دارد: يكي تحكيم، ديگري محكم (بروزن مرتب) (محمدي خورشيدي، 1390: ص17). داوري بهمعناي قضاوت كردن و رأي دادن نيز آمده است. براي نمونه در عبارت ((ان الله قد حكم بين العباد)) مقصود از حكم، همان داوري و رأي دادن است (افرام البستاني، 1378: ص 107).
1-1-1-2- تعريف اصطلاحي داوري
داوري يا حكميت يعني فصل خصومت به وسيله اشخاص، بدين معني كه اصحاب دعوي به ميل و اراده خود موافقت كنند بهجاي آنكه دعاوي آنان در مراجع صلاحيتدار دادگستري رسيدگي شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گيرد (فاطمي شريعت پناهي، 1356: ص91). دكتراحمد متين دفتري، داوري را صرفنظركردن افراد از مداخله مراجع رسمي در قطع و فصل دعاوي مربوط به حقوق خصوصي خودشان و تسليم شدن آنها به حكومت خصوصي اشخاصي دانستهاند كه از نظر معلومات و اطلاعات فني يا شهرت مورد اعتماد آنها هستند (متين دفتري، 1324: ص88). از نظر حقوقي و قواعد دادرسي مدني بهمعني فصل خصومت توسط غير قاضي و بدون رعايت تشريفات رسمي رسيدگي و مراعات آيين‌هاي دادرسي رسمي را داوري مينامند، کسي که جهت داوري انتخاب شده باشد را نيز داور ميگويند (جعفري لنگرودي، 1382: ص283). بهبيان ديگر، داوري عبارت است از رفع اختلا‌ف في مابين اصحاب دعوي از طريق واگذاري آن به حكم اشخاصي كه اصحاب دعوي آنها را به تراضي خود انتخاب مي‌كنند و يا اين‌كه دادگاه صالحه آنها را به قيد قرعه انتخاب مي‌كند (جعفري لنگرودي، 1363: ص558)، (مدني، 1368: ص668).
در آغاز قانون نويسي ايران بهجاي كلمه داوري از واژه حكميت استفاده ميشده است2. تا اينكه در سال 1317 براي اولين بار در بند 5 ماده 2 قانون اصلاح قانون ماليات بر درآمد از كلمه داوري استفاده شد. در قوانين كنوني نيز واژه داوري رايجتر است. براي نمونه ميتوان به ق.آ.د.م مصوب 1379 و ‌ق.د.ت.ب مصوب 1376 اشاره كرد.
تعريف داوري از همان ابتداي دوره قانونگذاري نوين مورد توجه جدي قانونگذار نبوده است. براي نمونه در مجموعه قوانين موقتي اصول محاكمات حقوقي و نيز در قانون حكميت، تعريفي از داوري مشاهده نميشود. در قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال 1379 نيز، داوري تعريف نشده و صرفاً آثار و احكام آن مورد توجه قانونگذار بوده است. در ماده 454 اين قانون صرفاً به نقش تراضي در داوري اشاره شده و گو اينكه داوري اجباري مغفول مانده است با اين وجود بند الف ماده 1 ق.د.ت.ب 1376 به تعريف داوري ميپردازد. بر اساس اين بند: ((“داوري” عبارت است از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه به وسيله شخص يا اشخا

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، حل و فصل اختلافات Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع حل و فصل اختلافات، منابع معتبر، عدل و انصاف