پایان نامه رایگان با موضوع حل اختلاف، حقوق مصرف، عدل و انصاف

دانلود پایان نامه ارشد

اظهار كرد (کريمي و پرتو، 1391: ص32). با اينحال مي توان به تفاوت كاربردهاي واژههاي Court و Tribunal اشاره كرد. توضيح اينكه براي داوري از واژه اخير استفاده ميشود و در مورد دادگاههاي دادگستري كلمه Court استعمال ميگردد. همچنين مرگ داور از موجبات زوال داوري قلمداد شده است (ماده 26 قانون داوري انگلستان) ولي فوت دادرس منشأ چنين اثري نميباشد.
در حقوق فرانسه نيز شباهتهايي بين داوري و دادرسي دولتي وجود دارد. از جمله اينكه رأي دادگاه و داور هر دو از اعتبار امر مختوم برخوردار است (مواد 95 و 1476 ق.آ.د.م.ف) داور نيز از برخي اختيارات قاضي دولتي برخوردار است، در عين حال، از قضاي دولتي به Jurisdiction etatique و از داوري يا قضاي خصوصي به Jurisdiction prive ياد ميگردد. مطابق ماده 1469 ق.آ.د.م فرانسه جلسات داوري بايد بهصورت غير علني برگزار گردد (کريمي و پرتو، 1391: ص33-34).
1-1-3-2- مقايسه داوري با ميانجيگري
داوري از ميانجيگري نيز بايد تفكيك شود. ميانجي گري روشي است كه طرفين اختلاف با پادرمياني و مساعدت شخص ثالثي مشكلات و اختلافات موجود را حل و فصل مي كند. مهمترين مشخصه اين روش دخالت، وساطت و مساعدت شخص يا اشخاص ثالث در انجام مذاكرات بين طرفين اختلاف است. (شيروي، 1391: ص67)راهحلي كه ميانجي پيشنهاد ميكند بايد مورد قبول اشخاص ذينفع قرار گيرد و تا زمانيكه طرفين راهحل مزبور را قبول نكرده باشند براي آنان الزامآور و لازم الاجراء نخواهد بود در حاليكه تصميم داور براي طرفين بدون نياز به پذيرش آن الزامي است (محمدي خورشيدي، 1390: ص26). داور رأيي صادر ميكند كه بر اساس مفاد مواد 488 و 493 ق.آ.د.م لازم الاتباع بوده و لازم الاجراء است11. بدين معني كه رأي داور تا زماني كه نقض نشده است لازم الاجراء بوده و مطابق مقررات قانوني مربوط به اجراي احكام محاكم به موقع اجراء گذارده ميشود، ولي در ميانجيگري، شخص ميانجي بيشتر در مقام صلح و سازش است تا فصل خصومت. بنابراين اصولاً صدور رأي از جانب وي منتفي است. بهعلاوه نظر وي فاقد قدرت اجرايي بوده و طرف ذينفع نميتواند اجراي نظر وي را از دادگاه بخواهد. همچنين داوري در قوانين موضوعه يك نهاد حقوقي12 تلقي شده و داراي احكام و آثار خاص است، ولي چنين امري در مورد ميانجيگري (دست كم در حقوق ايران) صادق نميباشد (کريمي و پرتو، 1391: ص35). داور بيشتر به دنبال يك راهحل حقوقي است ولي در ميانجيگري تلاش بر پيدا كردن راهحلي است كه مورد قبول هر دو طرف اختلاف باشد.
تفاوت ديگر به نقش مصلحت انديشي بر ميگردد. ميانجي سعي ميكند تا راهي را پيشنهاد كند كه غير از جنبه حقوقي آن بهصرفه و صلاح طرفين باشد (براي نمونه در يك رابطه تجاري، ‌حفظ روابط آتي نيز مد نظر وي ميباشد)، ولي در داوري اهمّيتي به اين قضيه داده نميشود. در مورد هزينهها نيز تفاوت زيادي بين اين دو وجود دارد.
اگر چه در برخي مقررات (براي نمونه در مقررات مربوط به طلاق) نوعي از ميانجيگري پيشبيني شده است،‌ ولي نميتوان ميانجيگري را روشي عمومي در حل و فصل منازعات دانست، در ماده 14 قانون حمايت از مصرف كنندگان مصوب 1388وظيفه اول انجمن حمايت از مصرفكنندگان كمك به حصول سازش عنوان شده است براساس اين ماده ((بهمنظور تسهيل و تسريع در رسيدگي به تخلفات و در راستاي استيفاء حقوق مصرفكنندگان، انجمنهاي حمايت از حقوق مصرفكنندگان ميتوانند شكايات واصله از افراد حقيقي و حقوقي را در حدود موارد مذكور در بندهاي (2)، (3) و (4) ماده (12) اين قانون بررسي نموده و در صورت عدم توافق طرفين (شاكي و مشتكي عنه) يا جهت رسيدگي قانوني به سازمان تعزيرات حكومتي ارجاع نمايند)).
در ماده 18 آيين نامه نحوه تشكيل جلسات و چگونگي اتخاذ تصميمات هيأت داوري موضوع ماده (21) تنفيذي قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران مصوب 1388 نيز جايگاه صلح و سازش اشاره شده است. بر اين اساس: ((چنانچه طرفين اختيار مصالحه و سازش را به هيأت كنند، هيأت ميتواند رأي خود را بر مبناي مصالحه صادر كند. چنانچه طرفين راساً در حدود قوانين در موضوع مطروحه سازش كنند مراتب را به هيأت اعلام مينمايند. در اين صورت رأي هيأت بر مبناي مصالحه انجام شده صادر خواهد شد)). در هر حال نبايد نقش ميانجيگري را در حصول صلح و سازش از ياد برد. شخص ميانجي نهايت تلاش خود را بهكار ميبندد تا طرفين اختلاف دست از منازعه شسته و به توافق برسند و اين امر چنانچه به صلح و سازش منجر شود، در قالب تنظيم گزارش اصلاحي متجلي ميگردد و با پذيرش امضاء طرفين دعوي ارزش و اعتبار پيدا ميكند.
در ماده 1 قانون شوراي حل اختلاف مصوب138713يكي از اهداف تشكيل شوراهاي حل اختلاف، حصول سازش بين طرفين اختلاف عنوان شده است. در مواد 8، 12، 13 اين قانون به وظيفه شوراء مبني بر تلاش جهت صلح و سازش اشاره شده است. در ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار مصوب 138414 نيز به وظيفه كانونهاي پيشبيني شده جهت صلح و سازش پرداخته است. كانونها در بند 5 ماده 1 همان قانون تعريف شدهاند و در ماده 36 15 نيز ارجاع امر به داوري منوط به شكست كانونها در حصول سازش اعلام شده است. بهعبارتي در اختلافات بين كارگزاران، بازارگردانان مشاوران سرمايهگذاري ميانجيگري مقدم بر داوري است. ظاهر مواد بيانگر ثانوي بودن صلاحيت مرجع داوري است. رويه قضايي نيز به تفاوت ميانجيگري و داوري اذعان دارد. در دادنامه شماره 795 صادره در پرونده كلاسه 82/1/787 شعبه اول دادگاه تجديد نظر استان تهران چنين آمده است: ((پيشبيني حل و فصل اختلافات از طريق كدخدامنشي ظهور در ارجاع امر به داور ندارد)). در نتيجه درج چنين شرايطي به خوديخود موجب صلب صلاحيت از محاكم نخواهد شد. در حاليكه توافق به ارجاع امر به داور موجب خواهد شد تا محاكم صلاحيت رسيدگي به اختلاف را نداشته باشند.

1-1-3-3- مقايسه داوري با كارشناسي
يكي از مفاهيم نزديك به داوري، مفهوم كارشناسي16 است. كارشناسي يكي از وسايلي است كه اصحاب دعوي ميتوانند براي اثبات ادعاي خود به آن متوسل شوند. در قراردادهاي تجاري بين المللي، طرفين ترجيح مي دهند كه برخي از مسائل و مشكلات را به جاي ارجاع به داوري يا دادگاه از طريق ارجاع به كارشناسي حل و فصل كنند.اين مسائل عمدتاً جنبه فني و حرفه اي دارد و مستلزم اظهار نظر حقوقي و قضايي نيست. مثل اينكه در قرارداد قيد مي شود كه چنانچه در مورد حساب ها بين طرفين اختلاف بروز كند، نظر يك سازمان حسابرسي بين المللي اخذ شود. (شيروي، 1391: ص60) كارشناس شخصي است كه به مناسبت علم، شغل يا كسب خود داراي معلومات لازم بوده و اظهارات او درخصوص موضوع مورد ارجاع ميتواند مبناي تصميمگيري قاضي يا داور واقع شود (محمدي خورشيدي، 1390: ص24). كارشناسي تحقيقي است كه دادگاه، بهمنظور تميز حق يا تمهيد مقدمات آن به عهده شخص صلاحيت داري به نام كارشناس مينهد و از او ميخواهد كه اطلاعات فني و حرفهاي را كه در دسترس دادگاه نيست در اختيار دادرس قرار دهد يا اعتقاد و استنباط خود را از قراين فني بيان كند (كاتوزيان، 1382: ص317 -318). ماده 25 ق.د.ت.ب مقرر ميكند: ((داور ميتواند در مواردي كه لازم بداند موضوع را به كارشناسي ارجاع كند…)). ماده 476 ق.آ.د.م نيز به اختيار داور در ارجاع امر به كارشناس اشاره دارد. بر اساس اين ماده ((… داوران نيز ميتوانند … اگر براي اتخاذ تصميم جلب نظر كارشناس ضروري باشد، كارشناس انتخاب نمايند)). در اين دو قانون تعريفي از كارشناسي نشده و حتي موارد رجوع به آن هم مشخص نشده است. از مواد 257 به بعد ق.آ.د.م و نيز از مفهوم كارشناسي چنين بر ميآيد در مواردي كه اظهارنظر قضايي موكول به داشتن دانش تخصصي باشد به كارشناسي مراجعه ميگردد. كارشناس صرفاً در مورد مسائل موضوعي اظهارنظر ميكند (كريمي، 1386: ص172) و در خصوص نتايج اين موضوعات نميتواند اظهارنظر كند (شمس، 1386: ص308). ولي كار داور نتيجهگيري از مسائل موضوعي است او مانند قاضي اظهار نظر قضايي ميكند و رأي وي به خوديخود داراي قدرت اجرايي است، در حاليكه اعتبار نظر كارشناس موكول به مطابقت آن با اوضاع و احوال محقق قضيه و پذيرش كارشناسي از سوي دادرس است (‌ماده 265 ق.آ.دم).
همچنين نظر به ماهيت كارشناسي، كارشناس نميتواند نظر خود را مستند به عدل و انصاف نمايد بيآنكه در جهت صلح و سازش طرفين اقدامي نموده يا آنكه قاضي چنين امري را به وي محول نمايد (ماده 240 ق.آ.د.م.ف) ولي داور ميتواند دست كم در موردي كه طرفين چنين اجازهاي به وي داده باشند رأي خود را بر اساس عدل و انصاف صادر كند(بند 3 ماده 27 ق.د.ت.ب و ماده 1497 ق.آ.د.م.ف)(کريمي و پرتو، 1391: ص40).
ماهيت كارشناسي در جايي به مفهوم داوري نزديك ميشود كه طرفين شخصي را بهعنوان كارشناس تعيين نمايند و نظر وي را در رابطه با يك امر فني و تخصصي لازم الرعايه قلمداد نمايند. بهعنوان مثال در رابطه با مطابقت كارخانه خريداري شده با مشخصات مندرج در قرارداد، اگر متعاقدين فرد يا مؤسسهاي را بهعنوان كارشناس مرضي الطرفين تعيين نمايند، نظر وي براي آنان و حتي براي دادگاه در رابطه با اين امر موضوعي (مطابقت يا عدم مطابقت با قرارداد) لازم الاتباع است وآراء مستند به اين نظريه كارشناسي قابليت تجديد نظرخواهي (تبصره ماده 331 ق.آ.د.م) و قابليت فرجام خواهي (بند 2 ماده 369 ق.آ.د.م) ندارد. با وجود اين هيچگاه نظر كارشناسي مانند نظر داور بدون وجود رأي قضايي و داوري قابل اجراء نيست. نظر كارشناس الزامآور نيست و بستگي به توافق طرفين دارد در حاليكه رأي داور لازم الاجراست. (شيروي، 1391: ص60) داوري سبب عدم صلاحيت دادگاه در ورود به دعوي است اما پيشبيني كارشناسي، به معناي عدم صلاحيت دادگاه نيست. البته نبايد از نظر دور داشت كه طرفين هر چند الزامي به پذيرش نظر كارشناس ندارند اما به قرارداد حاوي كارشناسي ملزم هستند (خدا بخشي، 1391: ص50).
با اين وجود مشابهتهايي بين داوري و كارشناسي وجود دارد. در هر دو در خصوص موضوع منازعه اظهارنظر ميشود، هر دو ممكن است مبتني بر توافق طرفين باشند و داور و كارشناس هم توسط طرفين انتخاب گردند. طرفين ميتوانند مانند داور، كارشناس را با توافق يكديگر عزل نمايند (‌ماده 268 ق.آ.د.م). همچنين در حالتهاي خاصي مراجعه به داوري وكارشناسي به ابتكار دادگاه آغاز ميشود. گاهي ديده ميشود كه در قراردادهاي اداري شرطي مبني بر ارجاع اختلافات آتي به داوري گنجانده ميشود و در ضمن نظر كارشناس يا هيأت كارشناسي قاطع اختلاف قرار داده ميشود. در اين رابطه بايد گفت چنين شرطي نيز در حكم داوري يا صلح دعوي خواهد بود كه دست كم در خصوص اموال عمومي و دولتي مشمول منع اصل 139 قانون اساسي ميباشد. نمونه اين موضوع در پيمانها ديده ميشود. در اين گونه قراردادها روش دوم حل اختلاف كه در ماده 53 شرايط عمومي پيمان پيشبيني شده است، ‌مراجعه به كارشناس يا هيأت كارشناسي منتخب ميباشد (کريمي و پرتو، 1391: ص43).

1-1-3-4- مقايسه داوري با مفهوم وكالت
برخي از اساتيد رشته حقوق گفتهاند كه قرارداد داوري مطابق نظر مشهور فقهاي اماميه، نوعي وكالت است. (بازگير، 1382: ص104) ولي ميتوان گفت بين داوري و وكالت تفاوتهاي زيادي وجود دارد، زيرا داور وكيل كساني نيست كه او را به داوري برگزيدهاند. وكيل موظف به رعايت صلاح و غبطه موكل خويش است در حاليكه داور مأمور دادرسي و حق گذاري است و وظيفهاي در جهت رعايت صلاح و غبطه افرادي كه او را به داوري انتخاب نمودهاند ندارد. وكيل به نيابت از طرف موكل خود اقدام ميكند در حاليكه داور در مقابل اصحاب دعوي شخصيت مستقل دارد (محمدي خورشيدي، 1390: ص26). داور رأي صادر مينمايد و به دستور دادگاه، لازم الاجراء ميباشد اما وكيل در حدود نمايندگي، عمل حقوقي انجام ميدهد و نتيجه اقدام او تنها متوجه موكل ميشود بدون اينكه لازم الاجراء باشد و بنابراين بايد بر اساس آن اقدام به طرح دعوي در دادگاه نمود (خدا بخشي، 1391: ص36).
1-1-4- اقسام داوري
داوري را ميتوان بر اساس معيارهاي مختلف به

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع حل و فصل اختلافات، منابع معتبر، عدل و انصاف Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع قانون نمونه، حل و فصل اختلافات، حقوق فرانسه