پایان نامه رایگان با موضوع اصل تناظر

دانلود پایان نامه ارشد

، دادگاه اقدام به تشكيل جلسه مي نمايد. در جلسه دادرسي علي الاصول طرفين هر دو حاضر مي شوند يا لايحه مي فرستند و ادله و دفاعيات خود را مطرح مي نمايند. دادگاه بعد از استماع توضيحات و دفاعيات طرفين و با شرايط قانوني اقدام به صدور راي مي نمايد. رأي در اين حالت حضوري محسوب مي شود و آثار قانوني بر آن مترتب خواهد شد.24
ب) رسيدگي واخواهي: شامل مفهوم و مباني و شرايط واخواهي
1ـ مفهوم واخواهي: واژه واخواهي از مصدر واخواندن و به معناي اعتراض كردن آمده است. اعتراض به معناي ” خرده گرفتن، ايرادگرفتن، انگشت بر حرف نهادن” آمده است.25 واخواهي به شيوه شكايتي مي گويند كه محكوم عليه غائب نسبت به حكم غيابي در دادگاه اقامه مي كند. ” بنابراين اگر چه واژه واخواهي به عنوان برابر اصطلاح اعتراض توسط فرهنگستان برگزيده شده است اما اصطلاح اعتراض در حقوق مفهومي اعم از واخواهي دارد”.26
واخواهي دركتب حقوقي و در نزد حقوقدانان به طريقه عادي شكايت از رأي و طريقه عدولي معروف است. يعني همان دادگاه صادركننده حكم در نهايت از حكم قبلي عدول كرده و حكم جديدي صادر مي كند. نكته اي كه بايد متذكر شد اين است كه واخواهي نقض حكم نيست تا مشمول ادله حرمت واقع شود. در حكم غيابي اصلا قضاوت نهايي انجام نشده و قضيه فيصله نيافته است(لعدم تماميته بعد كونَ الحجه الباقيه). طبق ماده 303 قانون جديد” حكم دادگاه حضوري است مگر اين كه خوانده يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني وي در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور كتبي نيز دفاع ننموده باشد و يا اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد”. در اين زمينه لازم است كه چند نكته را خاطر نشان كنيم.
1ـ وصف حضوري يا غيابي مختص احكام است بنابراين قرار غيابي نداريم.27 در اينکه چرا ماده 303 فقط از حكم نام برده و به قرار اشاره نشده است؟گفته شده است وضعيت خوانده ملاك و مبناي رأي غيابي است و چون قرار معمولاً عليه خوانده نيست. لذا وضعيت خوانده در نوع ‌آن تأثيري ندارد. پس اگر قرار حتي عليه خوانده هم باشد حضوري محسوب مي شود.28 همچنين در مفهومي مشابه نظر قبلي آمده است با عنايت به خروج و مباينت قرارها از ماهيت دعوا لاجرم تصميمات متخذه در اين خصوص نيز ضرري متوجه مدعي عليه غائب نكرده و عمدتاً متوجه مدعي است. پس قرار حضوري خواهد بود.29 اين نظر را از اين جهت كه ضرر ناشي از قرار را عمدتاً متوجه خواهان دانسته است درست است ولي در آن جا كه مباينت قرار را با ماهيت دعوا مقرر داشته است قابل انتقاد است. چون قرار در ماهيت دعوا هم مي تواند باشد مثل قرار كارشناسي.30 به هر حال باتوجه به اينکه قرار معمولاً عليه خواهان باشد و با توجه به تصريح ماده 303، قرار غيابي نخواهد بود.
2ـ با عنايت به نحوه تنظيم ماده و ساير قوانين و مقررات اصل بر حضوري بودن حكم دادگاه است.31 بنابراين در موضع شك بايد حكم را حضوري دانست.
حكم دادگاه نسبت به خواهان حضوري است” حكم دادگاه در هر شرايط نسبت به خواهان حضوري است زيرا اصل بر اين است كه خواهان با تهيه وتقديم دادخواست و اشتغال دادگاه به رسيدگي دفاعيات خود را تقديم نموده واسناد و مدارك ادعايي خود را تقديم كرده است”.32 بايد بگوييم خواهان يك دعوا ابتكار اقامه دعوي وتعقيب آن را دارا مي باشد پس رأي نسبت به او همواره حضوري است.
3ـ رأي دادگاه بايد كلاً يا جزاً عليه خوانده باشد. در حقيقت ملاك ماده 2 (ذي نفعي) در اين جا نيز مطرح است.
4ـ خوانده اگر يك بار حاضر شده باشد رأي نسبت به او حضوري است. سوالي كه در اين قسمت مطرح است اين است كه آيا صرف حضور خوانده براي حضوري بودن حکم كافي است؟ نظري در اين مورد گفته است اگر خوانده يا وكيل يا نماينده قانوني وي در جلسه دادرسي حتي براي يكبار حاضر شده باشد ولو اين كه دفاعي نكرده باشد رأي حضوري محسوب مي شود.33 نظر ديگري گفته است نفس حضور آگاهانه خوانده در جلسه اول مي تواند تحت شرايطي گوياي آگاهي واقعي او شده و صدور حكم غيابي در اين راستا را منتفي نمايد.34 به نظر مي رسد در اين راستا بايد به فلسفه واخواهي توجه كرد. امكان واخواهي براي آن مقرر شده است كه اصل تناظر رعايت نشده است و خوانده امكان دفاع را نداشته است. بر همين اساس به نظر مي رسد حضور در دادگاه فقط درحالتي مي تواند موجب حضوري تلقي شدن رأي صادره شود كه خوانده فرصت وامكان دفاع را پيدا كرده باشد (هر چند هيچ دفاعي نكرده باشد). و به جز اين حالت تحت هيچ شرايطي حتي حضور آگاهانه طرف در جلسه دادرسي نمي تواند موجب حضوري تلقي شدن رأي شود.
5ـ چنان چه خوانده حتي يكبار دفاع كتبي كرده باشد رأي حضوري است. در اين جا نيز سوالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا خوانده حتماً بايد لايحه دفاعي تقديم كرده باشد. يا هر لايحه حتي اعلام نشاني جديد و غيره نيز مي تواند موجب حضوري تلقي شدن رأي شود؟”تقديم لايحه مبني بر اعلام نشاني جديد، استحضار واقعي از دادرسي را آشكار و بنا به اصل بايد حكم عليه خوانده را حضوري تلقي نمود”.35 نظر ديگري نيز گفته است ارسال لايحه تحت هر عنوان از جانب خوانده يا وكيلش موجب حضوري تلقي شدن حكم مي شود.36 در اين جا نيزبايد بگوييم كه فرد بايد امكان و فرصت مناسب دفاع را داشته باشد. بر همين اساس چنان چه خوانده به هر طريق مطلع شود كه دعوايي عليه او به راه افتاده و او فرصت جمع آوري ادله ومستندات و ارائه آن براي دفاع ار خود را داشته باشد. ولي اين اقدام را انجام ندهد به هر نحو كه دادگاه از اين وضعيت آگاه شود موجب حضوري تلقي شدن رأي خواهد شد. براي مثال خوانده عليرغم اطلاع از دعوا به جاي ارسال لايحه دفاعي لايحه اي مبني بر تغيير نشاني خود به دادگاه ارسال دارد. رأي در اين حالت حضوري است. ولي اگر در اين مورد هيچ گونه اطلاعي نداشته باشد و به هر دليل ممكن مثل عوض كردن سابقه ابلاغ خودش، نشاني جديد خود را در اين راستا اعلام دارد. رأي در اين حالت غيابي خواهد بود.
6ـ آخرين نكته در مورد ابلاغ واقعي اخطاريه است. نكته اي كه مطرح است اين است كه آيا حتما بايد اخطاريه پيوست دادخواست باشد يا هر اخطاريه مثل وصول نظريه كارشناس به دفتردادگاه هم موجب حضوري تلقي شدن رأي است؟” مفهوم اخطاريه در اين جا به صورت مطلق است و منحصربه احضاريه شركت در جلسه دادگاه نيست”.37 در نقد اين نظر بايد بگوييم كه دادخواست به عنوان ركن آغازين يك دادرسي حاوي دلايل و مستنداتي است كه عليه خوانده ارائه شده است. خوانده با ديدن اين ادله و مستندات مي تواند دفاع خود را تهيه نمايد تا در موعد مقرر (اولين جلسه دادرسي) به آن ها تعرض کرده وآن ها را بي اثر نمايد. بنابراين وصول اخطاريه مثل وصول نظريه كارشناس چگونه مي تواند خوانده را از ادله و اسناد تهيه شده بر عليه او مطلع كند؟!
2ـ مباني واخواهي: براي شناخت کامل هر نهاد و تأسيس حقوقي در ابتداي امر بايد مباني آن را شناخت تا بتوان به طور کامل آن نهاد را شناخت و آثار مربوطه را بر آن بار کرد.
2ـ1ـ مباني فقهي:
در فقه، نظر مشهور صدور حكم غيابي (تحت شرايطي) را جايز دانسته و حتي در اين زمينه ادعاي اجماع شده است. در مورد تعريف غايب در فقه بايد بگوييم؛ غايب در بعضي از كتب فقهي به غائب عن البلد شناخته و تعريف شده است” لا اشكال نص و لا فتوي في القضاء علي الغائب عن البلد…”.38 و” فلو ادعي علي الغائب من البلد سواء كان مسافراً…”.39 و در بعضي از آن ها به غائب از مجلس قضاء تعريف شده است. ” يقضي علي غاب عن مجلس قضاء”.40 در اين كه غائب كيست، تحت چه شرايطي به او عنوان غائب تعلق مي گيرد و امكان صدور حكم عليه او وجود دارد و در اين زمينه چه ملاك و معيارهايي را بايد مدنظر قرارداد. نظرات گوناگوني ارائه شده است. ملاك هايي همچون نبودن در شهر محل محاكمه، بودن در شهر محل محاكمه ولي داشتن عذر موجه براي عدم حضور، بعد و قرب مسافت شهري كه فرد در آن جا قرار دارد با شهر محل محاكمه، و…، كه به بررسي و نقد هر يك مي پردازيم. اولين معياري كه در اكثر كتب فقهي به چشم مي خورد عدم حضور در شهر محل محاكمه است. به اين معني كه فرد (خوانده) در روز تشكيل جلسه و صدور حكم در شهر محل محاكمه حضور نداشته باشد.41 بر اين اساس عرفاً هنگامي رسيدگي غيابي برگزار و حكمي صادر مي شود كه فرد در شهر محل محاكمه حضور نداشته باشد. معيار بعدي كه مدنظر بوده است، حضور در شهر محل محاكمه ولي غيبت و عدم حضور در جلسه بوده است. (غائب عن مجلس القضاء). اما در مورد اين معيار اختلاف نظرهايي به چشم مي خورد. علامه حلي صرف غيبت در جلسه دادگاه را مجوز صدور حكم غيابي دانسته است. چه عذر براي عدم حضور داشته باشد و چه نداشته باشد و قول مشهور را نيز همين مي داند و در اين راستا به عموم ادله صدور حكم عليه غائب استناد كرده است.42 اما در مقابل نظر مخالف نيز مشاهد مي شود. شيخ در مبسوط بر اين نظر است كه كه در اين فرض نبايد عليه خوانده حكم صادر شود؛ چون كه ” لأنه مقدور علي احضاره، و القضاء علي الغائب انما جازَ لموضع الحاجه و تعذر احضاره”. يعني امكان دسترسي به او هست و صدرو حكم عليه غائب فقط در موارد ضروري و فقدان عذر براي عدم حضور است.43
بايد بگوييم كه حضور يا عدم حضور خوانده در شهر محل محاكمه نمي تواند معيار مناسبي باشد. موارد زيادي وجود دارد كه فرد در شهر محل محاكمه حضور داشته و از جريان دعوا مطلع شده است؛ اما صرفًا به خاطر عدم پايبندي به تهعداتي که دارد در جلسه حاضر نمي شود؛ در اين حالت اگر معيار عدم حضور در شهر محل محاكمه را ملاك قرار دهيم. صدور حكم غيابي امكان پذير نيست؛ كه اين خود تعدي و ورود ضرر به طرف مقابل است؛ ضرري كه در شرع نفي شده است. در مورد بعد مسافت و دوري يا نزديكي شهر محل محاكمه با شهر محل حضور غائب براي صدق عنوان غائب بر او نظرات گوناگوني ارائه شده است. عده اي از فقها همچون صاحب عروه الوثقي و صاحب الزبده بين دوري و نزديكي هيچ تفاوتي نگذاشته اند و صدور حكم در هر دو حالت را جايز دانسته اند.44 بعضي هم حد ترخّص شرعي را براي صدق عنوان مسافر كافي و لازم دانسته اند؛ و در اين زمينه به معيار عرف استناد جسته اند كه عرف در اين حالت فرد را مسافر مي شناسد.45 با توجه به اين كه حضور و يا عدم حضور در شهر محل محاكمه را لازم و موجه نديديم. پس معيار دوري و نزديكي هم خود به خود منتفي مي باشد. به نظر مي رسد غائب به لحاظ فقهي شخصي است كه با وجود اعلام به او براي حضور در جلسه محاكمه به هر دليل حاضر نشده است و حكم عليه او صادر شده است. بعد از شناخت تعريف غائب به لحاظ فقهي، بايد مباني حكم عليه غائب را بررسي نماييم و در اين زمينه دلايل و رواياتي كه براي جواز يا عدم جواز صدور حكم عليه غائب مورد استناد واقع شده است؛ را مورد نقد وبررسي قرار دهيم:
الف) دلايل و رواياتي كه براي جواز حكم غيابي به آن استناد شده است:
1ـ اجماع: عده اي از فقها ادعاي اجماع در اين زمينه را كرده اند.46 اجماع را به عنوان يکي از ادله استنباط احکام نام برده اند. تعبير علماي اصول در تعداد ادله استنباط مختلف است. اکثر اصوليين آن را چهارتا دانسته اند: قرآن، سنت، اجماع، قياس. بنابر اختلاف مسلک بين شيعه و سني در حجّيت قياس، برخي تعداد ادله را سه تا گفته اند: قرآن، سنت، اجماع، اين ها قياس را نحوه بکاربردن ادله واستنباط از آن ها دانسته اند. نه دليل جداگانه اي در عرض آن ها، وسرانجام پاره اي استصحاب، استصلاح، استحسان، عرف، شرايع گذشته و جز اين ها را در شمار ادله آورده اند.47
بنابراين اجماع جزء ادله استنباط احکام ذکر شده است. اما اجماع چيست؟ چندنوع است؟ و آيا واقعا اجماع به عنوان دليلي مستقل و در عرض يا طول ساير ادله است يا خير؟اجماع در لغت به معناي عزم و اتفاق آمده است؛ مثلاً دراين حديث ” لا صيامَ لمن لم يجمع باليل”48. و در اين حديث که فرموده ” فأجمعو امرکم”49 اجماع به معناي اراده و عزم ونيت مي باشد؛ و در اين آيه که فرموده” وأجمعو أن يجعلوه في غيابه الجب”.50 اجماع به معناي اتفاق و عزم مي تواند باشد. البته بعيد نيست که بازگشت عزم به اتفاق باشد؛

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان با موضوع مراجع صالح، اشخاص ثالث، اعتراض ثالث، شخص ثالث Next Entries پایان نامه رایگان با موضوع امر به معروف، اطلاق ادله، نفقه زوجه، اصل تناظر