(الموسوی الخمینی، 1403، ص 180). نیز وجود دارد.
به همین لحاظ گفته می‌شود مال مثلی را میتوان به صورت عین معین، کلی در معین یا کلی فی الذمه معامله نمود. یعنی به هر کدام از سه صورت مذکور معامله صورت گیرد، میتوان از انها رفع ابهام نمود و در نتیجه وصف معلوم بودن مورد معامله را فراهم کرد.
اما مال قیمی که از لحاظ تعریف در مقابل مال مثلی قرار می‌گیرد یعنی (مالی که دارای امثال از هر جهت مساوی نباشد به طوری که اختلاف در افراد ان مال در خصوصیات، می‌تواند مؤثر در جلب تمایل اشخاص و موجب اختلاف انها در انتخاب گردد)؛ منحصراً به صورت عین معین میتوان فروخت و اگر به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین مورد معامله قرار گیرد، عقد بیع باطل خواهد بود. زیرا در این صورت مبیع مجهول می‌ماند و معلوم و معین نمی‌شود. (شهیدی، 1386، صص 22-23).
با توجه به توضیحات گفته شده سؤال اصلی این است، که آیا آپارتمان ساخته نشده را میتوان ذیل عنوان کلی فی الذمه معامله نمود یا خیر؟
همان طور که قبلاً گفته شد در قرار داد پیش فروش آپارتمان به طور معمول موقعیت، ابعاد، طرح کلی، مساحت و دیگر مشخصات آپارتمان در نقشه ساختمانی و نیز در قرار داد معین می‌شود. یعنی مشخص می‌گردد که متراژ آپارتمان از چه قرار است، واحد چندم بوده و در کدام طبقه واقع شده است. فروشنده نیز تعهد می‌کند آپارتمان را با مشخصات مذکور در قرار داد ظرف مهلت معین شده بسازد و تحویل خریدار دهد. بنابر این آپارتمانی که با مشخصات و مخصوصاً ابعاد و موقعیت هایجغرافیایی و دید و منظره خاص مذکور ساخته می‌شود، مال قیمی محسوب می‌شود که نظایر و اشباه آن را نمی‌توان در جای دیگر یافت هر چند ممکن است ساختمان یا واحدهای دیگر شبیه این باشند، اما چون به لحاظ موقعیت هر یک قیمت متفاوتی دارند لذا باید گفت آپارتمان یک مال قیمی است. همان طور که در سطور قبل عنوان گردید مال قیمی را جز به صورت عین معین نمی‌توان فروخت چرا که در غیر این صورت مورد معامله مجهول و غیر معلوم می‌گردد و باعث بطلان بیع خواهد شد. بر این اساس میتوان نتیجه گرفت که فروش آپارتمان ساخته نشده به صورت کلی فی الذمه امکان نخواهد داشت زیرا در این صورت برخی صفات مجهول یا مردود شده و این خود سبب بطلان عقد خواهد شد.
به علاوه اینکه در بیع کلی، تملیک مبیع با وجود و تملیک آن به وسیله فروشنده، انجام نمی‌پذیرد و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین گردد. اما در پیش فروش همین که آپارتمانی با اوصاف قرار داد ساخته و تکمیل شد خریدار حق مالکانه نسبت به آپارتمان پیدا می‌کند.
همان طور که گفته شد، اموال غیر منقول و از جمله آپارتمان و واحدهای مسکونی به دلیل تفاوت در مشخصات و ابعاد وموقعیت ها مکانی و اینکه رو به کجا باشد و … از لحاظ قیمت با هم متفاوت می‌باشند. به عبارت دیگر هیچ کدام شبیه دیگری نیست و به این جهت مال قیمی محسوب می‌شود اما این امر یک قاعده کلی نیست بلکه در مواردی استثنائاتی نیز می‌باشد.
در انبوه سازی های مسکن جایی که برج‌های چندین طبقه در یک واحد ساخته می‌شود و هر طبقه دارای واحدهای متعدد است و چند واحد اپارتمانی در یک ظلع ساختمان با یک منظره قرار می‌گیرد و از لحاظ مشخصات فنی و معماری، نقشه ساختمانی، میزان مساحت و زیر بنا، ابعاد و اضلاع دیوارها و سقف، شماره طبقه، نوع رنگ دیوارها و کاشی‌ها و جنس مصالحی که در آن به کار رفته است کاملاً با هم شباهت دارد میتوان تفاوت موجود در اموال غیر منقول و تفاوت قیمت به این لحاظ را در این دسته از اموال غیر منقول نادیده گرفت و به تشابه و تماثل این واحدهای آپارتمانی حکم نمود. هر چند صدور چنین نظری به آسانی نیست و عده ای از حقوقدانان حتی در شرایط مذکور نیز این قبیل واحدهای ساختمانی را مال مثلی که اشباه و نظایر آن در عالم خارج وجود دارد به حساب می‌آیند. از آنجا که این نوع واحدها بر خلاف آنچه قبلاً از مال غیر منقول توصیف گردید مثلی به حساب می‌آید. فروختن آن‌ها به طریق بیع کلی نیز قابل تصور است و در این حالت فروشنده بیع کلی منعقد می‌نماید، تا آپارتمانی با مشخصات بالا به خریدار ظرف مدت تعیین شده تحویل دهد. در این حالت چون مال مثلی است و امکان فروش آن به طریق کلی فراهم است نیازی به وجود آن هنگام انعقاد قرار داد نیست. و تنها چیزی که بر عهده فروشنده قرار می‌گیرد تعهد به تحویل یک آپارتمان با مشخصات مذکور در قرار داد است.
باید توجه داشت این نوع قرار داد بیع پیش فروش ساختمان تنها منحصر به مورد مذکور در فوق و در طرح‌های انبوه سازی متصف به صفات مزبور می‌تواند رایج باشد و در سایر طرح‌های ساخت آپارتمان و از جمله ساخت تک آپارتمان‌ها و یا ساخت آپارتمان‌هایی که چند واحد مسکونی در یک طبقه و رو به یک منظره قرار نمی‌گیرند نمی‌تواند قابل تحقق باشد. چرا که قواعد بیع عین معین در مورد آن‌ها جاری بوده و وجود اپارتمان مورد فروش را در هنگام انعقاد بیع از ضروریات می‌شمارد.
همین وضعیت در مورد اجاره اموال غیر منقول نیز جاری است. چنانکه قیمت اجاره اموال غیر منقول به علت موقعیت و ابعاد و مساحت و میزان نو یا کهنه و شیک یا غیر شیک بودن واحد مسکونی مورد نظر با هم تفاوت دارد. اما در هتل‌هایی که اتاق‌های متعدد رو به یک منظره با اوصاف مشابه مثلاً دو خوابه بودن، رو به حرم بودن و …. وجود دارد. اجاره مال مثلی قابل تحقیق است که می‌تواند به صورت اجاره عین کلی تحقق یابد و مؤجل موظف باشد یک اتاق با اوصاف مذکور در قرار داد به مستأجر تحویل دهد و صورتی که چنین اتاقی تحویل نگردید موجر موظف به تحویل فرد دیگر با همان مشخصات خواهد بود.
شاید به همین دلیل است، که در برخی آراء دادگاه‌ها که در این زمینه صادر گردیده مشاهده می‌شود که آپارتمان‌های پیش فروش شده را به عنوان مال مثلی تلقی کرده و تسامح عرفی و دید مردم را نسبت به شباهت آن‌ها صحیح دانسته و بیع را نسبت به آن محرز می‌دانند و در نتیجه در مواردی که فروشنده اقدام به انتقال آپارتمان به غیر نماید او را ملزم به تحویل آپارتمانی از نوع مشابه می‌کنند.
انواعی از بیع نیز وجود دارد که به لحاظ موضوع و ماهیت در قسم بیع کلی فی الذمه جای می‌گیرد. اما از حیث پاره ای شرایط با بیع کلی متفاوت است که به آن خواهیم پرداخت. از آن جمله میتوان از «عقد سلف» یا «سلم» نام برد. در واقع آنچه در فقه ما تحت عنوان قرار داد پیش فروش از آن یاد می‌شود «بیع سلف یا سلم» می‌باشد. بیع سلف عبارت است از «فروختن مالی که توسط بایع به ذمه گرفته شده و مضبوط می‌باشد (یعنی نوع و اوصاف ان معین است) در مقابل مال معلومی (ثمن) که در مجلس عقد قبض می‌شود و تحویل مبیع تا مدت معلومی به وسیله وثیقه خاصی معلوم و مشخص می‌گردد» (شهید ثانی، 1426، ص 91).
مشتری بیع سلف را (مسلم) و فروشنده را «مسلم الیه» و مالی که پیش فروش می شودرا «مسلم فیه» می گویند.
فقها و حقوقدانان در باب بیع سلف شروطی را ذکر نموده‌اند که باید رعایت گردد.
از جمله این شروط میتوان ابتدا به ذکر جنس مبیع اشاره نمود. منظور از مبیع در بیع سلف حقیقت نوعیه ای است که افراد متعدد ذیل آن جای می‌گیرند، مانند گندم و جو (شهید ثانی، 1426، ق.ص 92) به عبارت دیگر مبیع در بیع سلف باید مال مثلی باشد که به صورت کلی فی الذمه در تعهد بایع بیع سلف قرار گیرد. شرط دوم بیان اوصاف مبیع می‌باشد. منظور از وصف در اینجا اوصافی است که موجب رفع جهالت از آن نوع مبیع نسبت به سایر انواعش می‌باشد. و در آن قیمت نقش اصلی را ایفا می‌کند. شرط سوم قبض ثمن در مجلس بیع سلف می‌باشد. این ثمن باید به طور کلی در مجلس قبض شود و در صورتی که در بیع سلف شرط شود، بعضی از ثمن به صورت مؤجل باشد بیع نسبت به ثمن حال و هم نسبت به ثمن مؤجل باطل خواهد شد. چرا که در بعض مؤجل بودن ثمن تبدیل به بیع کالی به کالی می‌شود و در بعض حال، معین نیست چه مقدار از مبیع در مقابل ثمن حال و چه مقدار در مقابل ثمن مؤجل قرار دارد. (شهید ثانی، 1426 ق، ص 98. الموسوی الخمینی، 1410 ق، ص 225؛ نجفی، 1981 م، ج 24، ص 289).
شرط چهارم این است که مبیع در صورت نیاز ثمن به وسیله پیمانه یا وزن یا عدد معلوم و مشخص شود. شرط پنجم این که مدت برای تحویل کالا دقیقاً معین گردد. نهایتاً شرط ششم این خواهد بود که مبیع به هنگام فرا رسیدن زمان تحویل «فراوان» یافت شود. (شهید ثانی، 1426، ص 97). شروط مذکور را پاره ای دیگر از فقها و حقوق دانان نیز یاد آور شده‌اند.
حالا سؤال اینجاست، که با در نظر گرفتن این اوصاف آیا میتوان آپارتمانی را که هنوز ساخته نشده است قرار داد پیش فروش آن را تحت عنوان بیع سلف منعقد نمود؟
برای پاسخ به این سؤال بررسی چند شرط از شروط گفته شده ضروری به نظر می‌رسد. نخست اینکه گفته شد، مبیع در قرار داد بیع سلف باید از نوع مثلی بوده و به صورت کلی فی الذمه در تعهد بایع سلف قرار گیرد. حال آنکه ما می دانیم آپارتمان موضوع قرار داد پیش فروش ساختمان یک مال قیمی است، که تنها باید به صورت عین معین مورد خرید و فروش قرار گیرد. مثلی بودن مبیع قرار داد سلف را از شرط نهایی مذکور در این قرار داد نیز میتوان استفاده نمود، چرا که گفته می‌شود مبیع هنگام فرا رسیدن زمان تحویل باید «فراوان» یافت شود. چنین خصیصه ای تنها در مورد اموال مثلی که دارای اشباه و نظایر فراوان هستند قابل تحقیق است، چرا که مال قیمی تنها یک نسخه دارد. ضمناً آنچه می‌تواند در ذمه قرار گیرد، کلی است. در بیع سلف نیز مسلم فیه در ذمه مسلم الیه است. لذا مورد آن باید کلی باشد. اما در صورتی که مسئله مثلی بودن واحدهای پیش فروش شده مطرح باشد همانند موردی که واحدهای آپارتمانی در حالت انبوه سازی شبیه هم به حساب می‌آیند و میتوان آن را مال مثلی به حساب آورد این شرط یعنی مثلی بودن مال پیش فروش شده در بیع سلف حل خواهد گشت و از این جهت و پیرامون این دسته از واحدهای آپارتمانی پیش فروش آن به طریق بیع سلف امکان پذیر خواهد بود.
دیگر اینکه در شرایط بیع سلف عنوان گردید که ثمن معامله باید به طور کامل در مجلس عقد دریافت گردد و در صورتی که بعض آن مؤجل گردد باعث بطلان قرار داد بیع خواهد شد. این امر در بند «ب» ماده 7 دستورالعمل اجرایی معاملات سلف مصوب 1363 شورای پول و اعتبار نیز تاکید شده است. «ب» پرداخت تمام قیمت پیش خرید محصولات مورد معامله به فروشنده در زمان انجام معامله». (علی زاده،1383، ص 58). اما بر اساس آنچه در قرار دادهای پیش فروش ساختمان قید می‌شود ثمن معامله باید به صورت اقساط و یا تکمیل مراحل ساخت در اختیار فروشنده قرار گیرد. چنانکه ماده 15 قانون پیش فروش ساختمان‌ها نیز بر این امر تاکید داشته و نحوه پرداخت اقساط ثمن را بر اساس توافق طرفین دانسته اما حداقل 15 درصد ثمن را در هنگام عقد قابل وصول می‌داند. لذا ملاحظه می‌شود، در صورتی که قرار داد پیش فروش ساختمان را درقالب بیع سلف تفسیر کنیم با قسط بندی ثمن ساختمان، موجب بطلان این قرار داد شده‌ایم. پس قرار داد پیش فروش ساختمان در قالب بیع سلف نمی‌گنجد. پس ملاحظه می‌شود، خرید و فروش واحدهای آپارتمانی که با توجه به اوصاف مذکور مثلی به حساب می‌آید، با این شرایط بیع سلف در تعارض قرار گرفته و امکان فروش این دسته از آپارتمان‌های مثلی با بیع سلف محدود می‌گردد.
همان طور که در سطور قبل ملاحظه شد، بیع سلف از حیث موضوع و ماهیت همانند بیع کلی به حساب می‌آید و در حقیقت این نوع بیع نیز همانند بیع کلی مال مثلی به طور کلی فروخته می‌شود تا تعهد به تحویل کالا در ذمه بایع باقی بماند و در آینده به مشتری تحویل گردد. اما تفاوت اساسی این بیع با بیع عین کلی دارد و همین تفاوت آن را از بیع عین کلی متمایز می‌نماید این است که در بیع سلف ثمن معامله باید در مجلس عقد و به صورت نقدی پرداخت گردد و امکان قسط بندی ثمن نیست و در غیر این صورت اسباب بطلان بیع سلف به دلایل مذکور در فوق فراهم خواهد آمد در حالی که امکان قسط بندی ثمن در بیع کلی فراهم است چرا که دربیع عین کلی ضرورتاً اجلی در آن برای تحویل کالا ذکر نمی‌گردد که بخواهد بیع کالی به کالی نسبت
