به ثمن قسط بندی شده به حساب آید و معامله را باطل کند. با این حساب نمی‌توان بیع کلی و بیع سلف را یکسان دانست.
ب) کلی درمعین
در ادامه ممکن است موضوع تعهد «مقدار معین بطور کلی از شی متساوی الاجزاء» باشد. (ماده 350 ق.م) مانند دو خروار گندم از خرمن گندم موجود در این حالت موضوع تعهد باید از مال معین داده شود و از این جهت «در حکم عین معین» است. (ماده 402 ق.م) بنابراین هرگاه خرمن گندم از بین برود، دیگر تعهد قابل اجرا به نظر نمی‌رسد و موضوعان ضمن تلف کل نابئود می‌شود عکس تلف بعض از کل معین، تا جایی که به اندازه مقدار تعهد موجود است، به نفوذ تعهد و نیروی الزام آور آن صدمه ای نمی‌زند هر چند تلف پیش از عقد یا تسلیم رخ دهد (کاتوزیان،1383، ص 173)
به این ترتیب در تعهد به کلی در معین، اولاً مبیع در خارج وجود دارد، ثانیاً مبیع مشخص نیست بلکه مقداری از کل مال موجود در خارج است (جعفری لنگرودی، 1357، ص 549)
به این ترتیب در تعهد کلی در معین، امکان اجرای تعهد در وجود عین خارجی معین با مقدار و اوصاف ویژه آن، نیست و دامنه گسترده تری است تعهد به انتقال «عین معین» دارد. ولی در عین حال تعهد در قالب کل معین محصور است و در خارج از ان نه تحقق می‌پذیرد و نه قابل اجرا است (کاتوزیان، 1383، ص 172)
کلی در معین می‌تواند به صورت مشاع و یا غیر مشاع فروخته شود. در حالت مشاع در صورت تلف شدن مقداری از مال، به نسبت میزان تلف شده از کل، خریدار هم در ضرر به نسبت مقدار خریدش شریک خواهد بود. اما در حالت غیر مشاع، تاثیری در میزان سهم خریدار از کل مال نداشته و تا زمانی که به میزان خریداری شده از کل مال باقی باشد، باید همان مقدار به خریدار داده شود. اما آپارتمانی که هنوز ساخته نشده است، را نمی‌توان در قالب کلی در معین فروخت به دو دلیل: نخست اینکه آن چه در کلی در معین مورد معامله قرار می‌گیرد مال مثلی است. چنانچه در ماده 350 ق.م در مقام تعریف کلی در معین «بر مقدار معین بطور کلی از شیء متساوی الاجزاء» تاکید دارد. حال آنکه می دانیم منظور از شیء متساوی الاجزاء همان مال مثلی است، که چون میزان خریداری شده نیز به نحوی باید بخشی از همان مال مثلی باشد، لذا باید گفت مورد معامله کلی در معین، مال مثلی است حال آنکه بر اساس آنچه قبلاً گفته شد، ساختمان و املاک به طور کلی قیمی محسوب می‌شوند و اشیائ متساوی الاجزاء نیستند. دوم اینکه در بیع کلی در معین نیز وجود مالی در خارج که مقداری از ان به صوورت کلی فروخته می‌شود لازم و ضروری است این درحالی است که در قراردادهای پیش فروش ساختمان مالی در خارج موجود نیست که بخواهیم بخشی ازان را مورد بیع قرار دهیم.
ج) عین معین
در ادامه عین معین را بررسی می‌کنیم، عین معین مالی است، که در عالم خارج، جدای از سایر اموال مشخص و قابل اشاره باشد. عین معین که عین شخصی و خارجی نیز نامیده می‌شود، ممکن است مفروز یا مشاع باشد (کاتوزیان،1386، ص 35)
عین معینی که در فقه «عین شخصی» نیز نامیده می‌شود، چیزی است که در عالم خارج وجود داشته و تعین یافته است. در علم فلسفه قاعده ای تحت عنوان «الشیع مالم یتشخص لم یوجد» به چشم می‌خورد که در اثبات ای گفته قابل اشاره است. به عبارت دیگر این قاعده اینگونه بیان می‌دارد، که وقتی شی معین گردید به عالم وجود نیز راه پیدا می‌کند در ذیل این قاعده حکمای متعددی داد سخن داده‌اند از جمله انها صدر المتاهلین است که تشخص را چیزی جز وجود شیء نمی‌داند و به این تریتب از نظر وی تشخص مساوی با وجود است و هر وجودی به نفس ذات خویش متشخص است به نحوی که اگر از نحوه وجود شیء که عبارت است از تشخص صرف نظر کنیم آن شیء از نظر عقل مشترک و قابل صدق بر کثیرین خواهد بود (ابراهیمی دینانی، 1358، ج 2، ص 15) یا در جای دیگر علامه حلی معتقد است مطلق به قید اطلاق در خارج موجود نیست پس ناچار وجود همواره بر امری معین در خارج عارض می‌گردد و چون تعیین جزئی از امر معین است پس با مو جود بودن معین، تعین نیز موجود خواهد بود (ابراهیمی دینانی، 1358، ج 2، ص 13) این کلام عامه به این مفهوم است که رابطه وجود و معین بودن یک رابطه متقابل است بطوری که هر گاه چیزی معین باشد در عالم خارج وجود خواهد داشت و هنگامی که در عالم خارج موجود باشد معین خواهد بود. لذا از آنچه تا کنون در باب تشخص گذشت به روشنی معلوم می‌شود که هر چیزی بدون اینکه تشخص یابد هرگز موجود نمی‌شود و آنچه در خارج موجود است مشخص است
در جایی که عین معین تملیک می‌شود، آنچه مورد انتقال قرار می‌گیرد حق مالی است که شخص انتقال دهنده را به مال موضوع معامله مربوط می‌کند. این رابطه زمانی ایجاد می‌شود که دو پایه آن یعنی شخص و مال موجود باشد وگرنه حقی بوجود نمی اید تا مورد انتقال قرار گیرد. به همین جهت در این گونه موارد، هرگاه عین در هنگام انتقال معلوم نباشد عقد باطل است. برای مثال اگر معلوم شود اسب فروخته شده هنگام بیع وجود نداشته، بیع هیچ اثری ندارد. (کاتوزیان، 1383، ص 169)
این قاعده در تمامی مواردی که قصد انشاء به عین خارجی ناظر است اجرا می‌شود هر چند انتقال دراینده صورت پذیرد. بر اساس همین قاعده ماده 361 ق.م اشعار می‌دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است»
موجود نبودن مورد معامله عین معین در دو صورت قابل تصور است. یکی این که پیش از عقد موجود بوده ولی در زمان عقد وجود نداشته و از بین رفته باشد. مانند خانه ای که پیش از بیع خراب شده باشد دیگر اینکه درزمان عقد هنوز بوجود نیامده باشد. در هردو صورت عقدی که موجب انتقال عین یا منفعت مال غیر موجود معین باشد، باطل است (شهیدی، 1382، ص 309)
بر اساس آنچه که گفته شد در قرارداد پیش فروش ساختمان موقعیت، ابعاد، نوع مصالح، زیر بنا و … در نقشه ساختمان پیش از ساخت معین می‌شود و فروشنده تعهد می‌کند در مقابل آنچه از خریدار می‌گیرد ساختمان را در مهلت معین ساخته و تحویل خریدار دهد. چنانکه ملاحظه می‌شود در قراداد پیش فروش سازمان آنچه مورد معامله قرار می‌گیرد مال قیمی است و همانطور که گفته شد مال قیمی جز به طریق عین معین قابل خریدو فروش نمی‌باشد. مگر در مواردی که واحدهای آپارتمانی به دلیل شباهت‌های کامل در طرح‌های انبوه سازی مثلی منصوب می‌گردند و امکان فروش انها به صورت کلی نیز فراهم است بنابر این مورد معامله در قرارداد پیش فروش اپارتمان عین معین می‌باشد و چون ماده 361 ق.م عدم وجود مبیع در بیع عین معین را موجب بطلات معامله می‌داند لذا می‌توان نتیجه گرفت، در صورتی که کسی ساختمانی را که هنوز ساخته نشده به صورت بیع عین معین به دیگری منتقل کند معامله او باطل خواهد بود
لذا می‌توان نتیجه گرفت که قراردادهای پیش فروش ساختمان جزدر موارد استثنایی در هیچ یک از اقسام جای نگرفته و باید در قالب نوع دیگری از قرارداد صورت گیرد تا صحت یابد.
بحثی که ممکن است در اینجا مطرح گردد در باره مفهوم وجود است. پیرامون مفهوم وجود دو دیدگاه مطرح است یکی دیدگاه جزمی که مفهوم وجود را به معنای فلسفیان در نظر می‌گیرد و وجود تکوینی و بالفعل شیء را مد نظر خویش قرار می‌دهد ازاین دیدگاه تا زمانی که شیئی در عالم وجود قوام و موجودیت نیافته است امکان اعتبار احکام و اجرای آن‌ها پیرامون این شی صحیح نخواهد بود در واقع وقتی می‌توانیم احکام مربوط به وضعیت وجودشی را بر آن جاری سازیم که آن شی به صورت بالفعل درعالم خارج وجود داشته باشد.
در مقابل این دیدگاه جزمی دیدگاه متعادل قرار دارد که مفهوم وجود را به معناب فلسفی آن مد نظر ندارد بلکه بر داشت عرفی از مفهوم وجود را مالک اعتبار احکام و آثار و اجرای آن‌ها قرار می‌دهد. به این معنا که اگر در دید عرفان امر موجودی تلقی گردد و عرفان امر را دارای واقعیت خارجی بداند همین میزان از وجود را برای مترتب ساختن آثار و احکام کافی به حساب می‌آورد.
این دو دیدگاه به وضوح پیرامون بحث ضمان و به طور خاص در موضوع «ضمان ما لم یجد» خود نمایی می‌کند.
در خصوص ضمان مالم یجد فقها و حقوقدانان دو دیدگاه را پذیرفته‌اند برخی طرفدار همان دیدگاه جزمی وجود هستند و وجود دین یا تعهد را به صورت قطعی و تام لازم می‌دانند و در صورتی که این دین به صورت تکوینی موجود نباشد ضمان را به دلیل مالم یجد بودن باطل می‌انگارد. بساری از فقهای ما طرفدار این دیدگاه می‌باشند. (طوسی، 1387 ق، ج 2، ص 326. حلی، ابن ادریس، 1410 ق، ج 2، ص 76. نجفی، 1981 م، ج 26، ص 137. حلی، محقق، 1408 ق، ج 2، ص 92)
دیدگاه دوم طرفدار دیدگاه غیر جزمی پیرامون مفهوم وجود است. در حقیقت گروه در حول وجود مفهوم دین برای صحت ضمان وجود سبب دین را برای صحت عقل ضمان کافی ارزیابی نموده و به ضمان سبب دین نیز مهر صحت زده‌اند. (کاتوزیان، 1385، ص 278. جبعی عاملی، 1384 ش، ج 2، ص 210)
قانون مدنی در ماده 691 نیز دیدگاه غیر جزمی در خصوص مفهوم دین را پذیرفته است. از مفهوم مخالف این ماده که بیان می‌دارد «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است». برداشت می‌شود، که ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده است صحیح خواهد بود.
از بحث نظری پیرامون مفهوم وجود در قرار داد پیش فروش آپارتمان نیز می‌توان بهره برد همان طور که گفته شد در قرار پیش فروش آپارتمان پیش فروشنده ابعاد و مساحت، موقعیت، نقشه ساختمان، جنس مصالح و سایر مشخصات را در قرار داد ذکر می‌نماید و در برخی موارد حتی زمین مورد نظر برای احداث ساختمان، خریداری شده و در قرار ذکر می‌گردد. براین اساس اگر طرفدار نظر جزمی پیرامون مفهوم وجود باشیم به وجود بالفعل و تکوینی ساختمان مورد فروش در خارج حکم خواهیم داد. و چون این ساختمان از دید جزمی هنوز در عالم خارج به صورت بالفعل وجود ندارد ناچار بر طبق ماده 361 ق.م که وجود عین معین هنگام خرید و فروش را از شرایط اساسی بیع می‌داند، حکم به بطلان بیع ساختمان ساخته نشده خواهیم داد. اما اگر طرفدار نظر غیر جزمی یا عرفی مفهوم وجود باشیم با ذکر شرایط مذکور در قرار داد و ارائه نقشه و ماکتی از ساختمان ساخته نشده به این نظر رهنمون خواهیم گشت که عرف، ساختمانی با ذکر شرایطی چون ابعاد، مساحت، جنس ابزار و مصالح، ابعاد اتاق‌ها و ساختمان، شماره طبقه و واحد پیش فروش شده و ارائه ماکت از ساختمان مزبور آن را از دیدگاه خود موجود تلقی خواهد نمود. و با این حساب ماده 361 ق.م مشکلی پیش روی ما فراهم نخواهد آورد و بیع ساختمان پیش فروش شده به صورت عین معین امکان پذیر خواهد بود.
اما بعید به نظر می‌رسد چنین دیدگاهی قابل پذیرش باشد مفهوم غیر جزمی وجود در فقه عمدتاً پیرامون وجود دین در موضوعاتی چون ضمان و ابراء مورد بحث قرار گرفته است و در آنجا علاوه بر وجود خود دین به وجود سبب دین برای ضمانت یا ابراء دین اکتفا گردیده است. حال آنکه در قرار داد پیش فروش ساختمان بحث وجود عین مطرح بوده و از این جهت مصداق آن با دین کاملاً متفاوت می‌باشد و استفاده از وجه اشتراکی چون مفهوم وجود در دین، قیاسی بیش نخواهد بود که از بعد فقهی مردود است. ضمن اینکه این امر بعید به نظر می‌رسد که عرف ساختمانی که هنوز هیچ بنایی از آن ایجاد نگردیده را موجود فرض نماید. از طرف دیگر اگر گفته شود که سبب وجودی ساختمان که عبارت است از جمع آوری سرمایه و تهیه نقشه و زمین و…. فراهم آمده است و وجود این سبب مفهوم وجود در دین را تداعی می‌نماید که امکان ضمانت دین را فراهم می‌کند در پاسخ خواهیم گفت سبب دین با عین کاملاً متفاوت است چرا که دین مفهومی اعتباری و عین مفهومی فلسفی و واقعی است و وجود این امکانات و اسباب پیرامون احداث ساختمان هیچ تضمینی مبنی بر وجود آن نخواهد بود.
سؤال دیگری که امکان دارد پیش آید این است، که آیا امکان انعقاد پیش فروش ساختمان به صورت عقد معلق به شرط تعلیق بر وجود ساختمان وجود دارد؟ به عبارت دیگر آیا خریدار می‌تواند عقد بیع منعقد نماید و اثر آن یعنی انتقال بیع را بر وجود ساختمان در مهلت زمانی معین معلق نماید؟
از مفهوم ماده 189 ق.م که مقرر می‌دارد: «عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری
