پایان نامه درمورد قانون نمونه، اسناد و املاک

دانلود پایان نامه ارشد

توجه علم حقوق قرار گرفته است. هدف از ايجاد امضاء الکترونيکي جايگزيني آن با امضاهاي سنتي و برخورداري ارتباطات از امنيت کافي در دنياي مجازي مي باشد.
گفتار اول : مفاهيم و تعاريف امضاء الکترونيکي
از نظر لغوي امضاء واژه اي است عربي به معناي روان شدن ( روان ساختن ). امضاء در معناي صحه گذاشتن، تصويب کردن و تصديق کردن خط نيز آمده است. به عبارتي، امضاء عبارت است از نوشتن اسم يا نام خانوادگي يا رسم علامت خاصي که نشانه هويت صاحب علامت است در زير اوراق و اسناد عادي يا رسمي که متضمن وقوع معامله يا تعهد يا اقرار يا شهادت يا مانند آن است.65
قانون مدني تعريفي از امضاء ارائه نکرده، لذا ماده 1301 قانون مذکور در مورد امضاء اشعار مي دارد:
” امضايي که در روي سند يا نوشته ايي باشد بر ضرر امضاء کننده دليل است. “
در اين صورت اثر امضاء متعهد شدن به تمام آثار سند يا قرار دادي است که امضاء مي شود. لذا ماده قانوني فوق الذکر تعريف جامع و کاملي از امضاء ارائه نکرده است.
چنانچه گفته شد قانونگذار هيچ گاه به تعريف امضاء نپرداخته و اين در حالي است که در موارد بسياري مانند صدور و ظهرنويسي اسناد تجاري66 و يا تقديم دادخواست67، اعتبار اعمال حقوقي را به وجود امضاء اشخاص منوط نموده است.
برخي علماي حقوق امضاء را بدين صورت تعريف کرده اند: ” امضاء عبارت است از ترسيمي شخصي که به طور معمول حاوي نام شخص است و دلالت بر تصميم نهايي و رضاي او مي کند. 68 “
در اين تعريف از واژه ترسيم استفاده شده است و اين کلمه از ريشه رسم گرفته شده است حال بسته به اينکه مراد از رسم چيست آنچه که بتواند به عنوان امضاء پذيرفته شود متفاوت است.
عقيده برخي ديگر از حقوق دانان69 اينست که امضاء بايد بوسيله عنواني که صاحب آن در جامعه شهرت دارد صورت پذيرد. اين عنوان عموماً نام خانوادگي صاحب امضاء است که پس از نام کوچک يا پيش از آن مي آيد.
بنابراين از ديدگاه نويسندگان مذکور عنوان را مي توان جهت امضاء اسناد بکار برد و به نظر مي رسد که لزومي ندارد امضاء حتماً از نام يا نام خانوادگي شخص و يا به طور کلي عنوان مشهور وي تشکيل شده باشد بلکه هر نوشته ايي اعم از نام، عنوان و يا هر علامت ديگر را منوط به تحقق شرايط ديگر که در ذيل خواهد آمد، مي توان به عنوان امضاء پذيرفت ، زيرا آنچه که براي ما اهميت دارد قابليت انتساب امضا به امضا کننده است و عنوان شخص در اينجا موضوعيت ندارد اما ذکر اين نکته هم ضروري است که هر گونه علامتي مثلاً يک نقطه را نمي توان به عنوان امضاء تلقي نمود، زيرا در اين صورت قابليت انتساب از بين رفته و قادر نخواهيم بود تعلق يا عدم تعلق امضاء به شخصي که ادعا مي شود امضا از آن اوست را تشخيص دهيم.
بند 1 – تعريف امضاء الکترونيکي
امضا الکترونيکي در بند ( ي ) ماده 2 قانون تحارت الکترونيکي چنين بيان شده است :” عبارت از هر نوع علامت منضم شده يا به نحو منطقي متصل شده به “داده‌پيام” است كه براي شناسائي امضا كننده “داده‌پيام” مورد استفاده قرار مي‌گيرد.”
همچنين امضاء الکترونيکي مطمئن در بند ( ک ) ماده فوق به اين شرح آمده است : ” هر امضاي الكترونيكي است كه مطابق با ماده (10) اين قانون باشد.”
ماده 10 قانون فوق بيان مي دارد :” امضاي الكترونيكي مطمئن بايد داراي شرايط زير باشد:
الف- نسبت به امضاء كننده منحصر به فرد باشد.
ب- هويت امضاء كننده “داده‌پيام” را معلوم نمايد.
ج- به وسيله امضاءكننده و يا تحت اراده انحصاري وي صادر شده باشد.
د- به نحوي به يك “داده‌پيام” متصل شود كه هر تغييري در آن “داده‌پيام” قابل تشخيص و كشف باشد.”
در اصلاحات سال 2007 الحاقيه اي بنام ارائه الکترونيکي اسناد در نشريه UCP600 در تعريف امضاء الکترونيکي ارائه شده است که در ماده E3 تحت عنوان تعاريف يند ي شق 2 بيان مي دارد :
“امضاي الکترونيکي به معني عمل پردازش داده اي مربوط يا منطقا مربوط به مدارک الکترونيکي مي باشد که توسط شخص به منظور شناسايي او و حاکي از تاييد مدارک الکترونيکي او مورد عمل قرار گرفته و يا پذيرفته شده است.”
اين تعريف تفاوتي اساسي با تعريف ماده 10 قانون تجارت الکترونيکي ندارد و در هر دو شناسايي شخص و انتساب اسناد امضاء شده توطي او را مد نظر قرار داده است ، حال اين اراده مي تواند توسط شخص يا با ارده وي صورت گرفته باشد. البته از انحصار امضاء نسبت به شخص و نحوه اتصال آن ذکري به ميان نيامده و اين امر به منزله عدم توجه به اين مفاهيم و بي اهميت بودن آنها نيست.
قانون نمونه آنسترال نيز در سال 2007 امضاء الکترونيکي را چنين تعريف نموده است : ” امضاي ديجيتالي يک نام براي برنامه هاي کاربردي تکنولوژيکي با استفاده از رمزنگاري نامتقارن است ، همچنين به سيستم هاي رمزنگاري کليد عمومي، براي اطمينان از صحت پيام هاي الکترونيکي و تضمين يکپارچگي از محتويات اين پيام است. امضاي ديجيتال در اشکال مختلف، مانند شکست متوقف امضاي ديجيتال، امضاي کور و غير قابل انکار امضاي ديجيتال است.” 70
همانگونه که از تعريف امضاء الکترونيکي مشاهده مي شود هدف از آن شناسايي امضاء کننده و انتساب متن و امضاء به وي مي باشد.
بند 2 – بررسي شرايط مندرج در ماده 10 قانون تجارت الکترونيکي

1- نسبت به امضاء کننده منحصر به فرد باشد.
معمولا امضاهاي افراد با يکديگر متفاوت است،در برخي موارد مشابه و در موارد نادر دقيقا مثل هم مي باشند.حال چگونه مي توان اول يک امضاء را به يک نفر منتسب نموده و دوم منحصر به فرد بودن آنرا ثابت کرد؟انتساب يک امضاء يا به اقرار خود شخص است يا از طريق گواهي امضاء در دفتر اسناد رسمي يا از طريق کارشناسان خط ،اما در عالم مجازي اين امر توسط وزارت بازرگاني و تحت شرايطي خاص انجام مي شود که با مراجعه به پايگاه www.mocca.ir و همچنين دفاتر خدمات صدور گواهي الکترونيکي و انجام مقدمات لازم شخص مي تواند امضاء الکترونيکي خود را ثبت نمايد و بر اساس گواهي صادر شده توسط مراجع قانون اين امضاء معتبرو منتسب به شخص است و در صورت نياز مي توان با مراجعه به اداره مربوطه در وزارت بازرگاني و بر اساس گواهي صادر شده از اين امر اطمينان حاصل کرد ،شخص مي تواند در ذيل هر سندي که ارسال مي نمايد امضاء الکترونيک خود را ثبت و از اين طريق صحت و اصالت و اطمينان در ارسال سند را براي گيرنده معين و مشخص نمايد.
2- هويت امضاء کننده داده پيام را معلوم نمايد.
اشخاص معمولا امضاء خود را در کنار نام خود انجام مي دهند،اکثر اشخاص نام و نام خانوادگي خود را همراه با امضاء در داخل يا کنار آن مي نويسند،منظور از شرط دوم اينست که وقتي شخص امضاء الکترونيکي را مشاهده مي کند به راحتي تشخيص دهد شخص امضاء کننده کيست و سمت او چيست. در اکثر نامه هاي اداري ابتدا نام و نام خانوادگي امضاء کننده و سمت او در ذيل متن درج و سپس او متن را امضاء مي نمايد،در نامه هاي شخصي شخص پس از نوشتن نام و نام خانوادگي خود متن را امضاء مي نمايد،در امضاء الکترونيکي نيز بايد چنين باشد و پس از نوشتن نام و نام خانوادگي شخص و در صورت اداري بودن متن درج سمت او امضاء الکترونيکي به متن اضافه شود.71
3- به وسيله امضاء کننده و يا تحت اراده انحصاري وي صادر شده باشد.
در اسناد نوشته حتما خود شخص مي بايست متن را امضاء نمايد و ديگري نمي تواند بجاي شخص ديگر امضاء کند،البته در سيستمهاي اداري جانشين يا نماينده امضاء کننده مي تواند از طرف او امضاء نمايد اما در هنگام امضاء کنار نام شخص اصلي از طرف قيد و نام خود را در امضاء قيد مي کند،اين امر کاملا قانوني و معتبر است اما همين شخص نمي تواند بدون نوشتن از طرف و نام خود فقط ذيل اسم شخص اصلي امضاء نمايد،اين امضاء نامعتبر و در برخي موارد مي تواند از مصاديق جعل باشد،در امضاء الکترونيکي نيز به همين روش عمل مي شود،يعني صاحب امضاء الکترونيکي بايستي خود آنرا ذيل مدارک يا متون ارسالي ثبت نمايد يا همانگونه که در شرط سوم بيان شده است تحت اراده انحصاري وي باشد،که معمولا اين امر به شخص خاص مورد اطمينان سپرده مي شود،اين موضوع مانند مهر امضاء شخص است که به شخص مورد وثوق سپرده شده تا در صورت ضرورت و عدم حضور شخص امضاء کننده از مهر به عنوان امضاء استفاده شود،ثبت امضاء الکترونيکي نيز بدين روش ممکن است و همانگونه که بيان شده اراده انحصاري وي مي تواند دادن حق استفاده از امضاء تحت شرايطي خاص توسط شخصي خاص به انتخاب و اراده امضاء کننده اصلي باشد.
4- به نحوي به يک داده پيام متصل شود که هر تغييري در آن داده پيام قابل تشخيص و کشف باشد.
در اسناد مکتوب امضاء در انتهاي متن است به نحوي که نتوان قبل از آن چيزي به متن اضافه کرد وبه امضاء کننده منسوب نمود و همچنبن نتوان در خود متن نيز چيزي کم نمود يا تغييراتي انجام داد،معمولا در اسناد اگر بصورت دست نوشته باشند توسط يک نفر و با يک قلم نوشته و سعي مي شود بدون خط خوردگي يا لاک گرفتگي يا حاشيه نويسي باشد و در صورت وجود اين موارد در خود متن قيد خواهد شد و در اسناد چاپ شده بدون هيچکدام از موارد فوق،سند تنظيم و به امضاء مي رسد،در صورت ايجاد هر گونه خدشه اي در اسناد فوق اعم از دستنويس يا چاپ شده اين امر توسط کارشناسان مجرب رسمي به راحتي قابل تشخيص است ،در متن الکترونيکي که در آن امضاء الکترونيکي ثبت شده است نيز بايد اين اصول رعايت و قالب آن به گونه اي طراحي شود تا در صورت ايجاد هرگونه خدشه اي بتوان توسط کارشناسان اين امر قابل تشخيص و اثبات باشد .72
گفتار دوم : جايگاه امضاي الکترونيکي در حقوق ايران
در حقوق ايران مي توان از مقررات ثبت و اسناد و املاک، قانون مدني، قانون آيين دادرسي مدني در استنباط احکام مربوط به امضا الکترونيکي استفاده نمود.
البته بايد بررسي شود که ايا اين امضاها ، اساساً مورد قبول قانون گذار ايراني قرار گرفته اند يا نه. زيرا اعمال مقرراتي که با وجود ارتباط به اسناد و مدارک و امضاء ذيل آنها يا هيچ اشاره اي به مدارک و امضاء الکترونيکي نکرده اند، لذا امضاء و مدارک الکترونيکي نيازمند دليل است. قانون مهمي که مي توان قواعدي را درباره امضاء و مدارک الکترونيکي از آن استنباط نمود، قانون تجارت الکترونيکي مي باشد. اين قانون به ويژه در آن قسمت که به امضاي الکترونيکي ارتباط دارد تا حدود زيادي با تقليد از دو قانون نمونه آنسيترال73 ( 1996 و 2001 ) به تصويب رسيده است.
از اين جهت که امضاء الکترونيکي همانند امضاء دستي، وجود سند و مدارکي را به ذهن متبادر مي سازد و بدون آن فاقد هرگونه اثر حقوقي مي باشد و به اين دليل امضاء الکترونيکي را تنها مي توان بر روي مدارک الکترونيکي و نه کاغذي انجام داد، ضرورت دارد که مفهوم مدارک الکترونيکي بررسي شود.
قانون تجارت الکترونيکي تعريفي از مدارک الکترونيکي 74 بدست نمي دهد و تنها در بند الف ماده 2 در تعريف داده پيام چنين مقرر مي دارد:
” هر نمادي از واقعه ، اطلاعات يا مفهومي است که با وسايل الکترونيکي، نوري يا فناوريهاي جديد اطلاعات توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش شود. ” بايد افزود که قانون تجارت الکترونيکي همواره اطلاعات را بدور از ايمني و اطمينان را فاقد اعتبار قلمداد مي کند.
بنابراين قانون مذکور تصريح دارد و قابليت پذيرش مدارک الکترونيکي و تبع آن امضاء الکترونيکي نيازمند وجود رکن اساسي اطمينان و ايمني مي باشد. به همين دليل است که قانون تجارت الکترونيکي از موجوديت کامل و بدون تغيير داده پيام به مفهوم عدم خدشه به تماميت داده پيام در جريان اعمال تصدي سيستم، از قبيل ارسال، ذخيره يا نمايش اطلاعات، سخن به ميان مي آورد.
گفتار سوم : ماهيت امضاء الکترونيکي
تا قبل از پيدايش امضاء الکترونيک مهر و امضا دست نويس براي انتساب اسناد و اعمال اشخاص به کار گرفته مي شد و امضاء و استفاده از مهر در چک هر دو از کاربرد و ارزش يکساني برخوردار بودند، در مورد چک ماده 311 قانون تجارت مقرر مي دارد که چک بايد به امضا صادر کننده برسد75.
بنابراين عده زيادي از حقوقدانان معتقدند که قانونگذار صدور چک را فقط از طريق امضاء صادر کننده

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درمورد ثبت اسناد، اسناد و املاک، سابقه خدمت Next Entries پایان نامه درمورد ثبت اسناد