پایان نامه درمورد قانون مدنی، فقهای امامیه، عدم امکان اجرا

دانلود پایان نامه ارشد

طرفین را معامله جدید تلقی نماید و از این طریق به کسب در آمد نایل شود.
فصل سوم

مبحث اول: اعمال حق شفعه در اقاله
برای اینکه اعمال یا عدم امکان اعمال حق شفعه در اقاله را مورد بررسی قرار دهیم لازم است ابتداً حق شفعه را تعریف و مفهوم و قلمرو آن را به اختصار بیان کنیم.
می دانیم که شفعه لغت عربی است بر وزن فعله )به ضمن فاء( و در لغت به معنای جفت قرار دادن چیزی را با یکدیگر گویند. اصطلاحی حقوقی از معنی لغوی آن نیز دور نشده است، لذا اصطلاحاً : شفعه عبارت است از تملک حصه مشاع فروخته شده شریک به شریک دیگر می باشد.47
ماده ی 808 ق.م در خصوص حق شفعه می گوید «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه ی خود را به قصد مبیع به شخص ثالث منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع گویند».
حقوقدانان کشورمان نیز در خصوص اقاله چون ماهیت آن را فسخ و برهم زدن عقد بیع می دانند آن را بیع نمی دانند تا عملی برای اجرای حق شفعه برای شفیع باشد، تأثیرپذیری حقوقدانان از عقاید فقهای امامیه در این خصوص غیرقابل انکاراست.
در اقاله حق شفعه وجود دارد، زیرا هر چند اقاله نیز موجب نقل مالکیت باغ از خریدار به فروشنده می گردد ولی طبق ماده ی 808 ق.م حق شفعه در موردی تحقق می پذیرد که انتقال سهم مشاع به دیگری با قصد بیع انجام شود و معلوم است که اقاله بیع نیست.48
با عنایت به اینکه همه حقوقدانان کشورمان که در تجزیه و تحلیل موضوعات حقوقی از فقه امامیه تبعیت می نمایند، اقاله را فسخ و برهم زدن بیع سابق می دانند حقی را برای شفیع قائل نیستند. لذا چنانچه شفیع قبل از اقاله حق شفعه خود را ساقط کند و طرفین عقد پس از مدتی عقد را اقاله نمایند چون اقاله عقد جدید به حساب نمی آید لذا شفیع که حق شفعه را ساقط نمود و با علم و اطلاع از وقوع بیع و با سهل انگاری حق شفعه را اعمال ننمود دیگری نمی تواند اخذ به شفعه نماید. چون همان گونه که کراراً اشاره شد اقاله فسخ معامله ی سابق می باشد نه بیع جدید پس در این صورت شریک نمی تواند مجدداً اخذ به شفعه نماید.
قانون مدنی ایران در خصوص موضوع فوق صراحتی ندارد ولی با عنایت به اینکه با بررسی مقررات و مواد مختلف راجع به اقاله که آن را تفاسخ و برهم زدن عقد بیع تعبیر نموده است لذا چون اقاله را بیع نمی داند، هیچ گونه حقی برای ثالث )شریک( به عنوان حق شفعه قائل نمی شود. لذا چون قانون مدنی ما ملهم از نظریه فقهای امامیه بوده است همان موضوع را نیز اتخاذ نموده است.
همان گونه که ملاحظه شد نحوه تجزیه و تحلیل ماهیت اقاله در اعمال حق شفعه تأثیرگذار خواهد بود چنانکه دیدیم چون اقاله را ما فسخ و برهم زدن عقد سابق دانستیم لذا عقد جدید به حساب نمی آید تا ثالث اخذ به شفعه نماید، بنابراین بر اثر اقاله متقابلین قصد دارند که با توافق هم عوضین از دست رفته را مجدداً باز ستانند لذا چنانچه در اثر اقاله حقی برای شفیع به وجود آید تا او مانع استرداد و اعاده وضع عقد به سابق گردد با فلسفه وجودی اقاله تنافی دارد. البته چنانچه شریک احراز نماید و بتواند به گونه ای محکمه پسند اثبات کند که قصد و اراده واقعی طرفین بیع جدید می باشد می توان اخذ به شفعه نماید لذا چنانچه شریک بعد از تحقق عقد بیع و تحقق اقاله به حق شفعه خود مطلع گردد می تواند با اعمال آن اقاله را باطل و از اثر بیندازد.

مبحث دوم: اقاله در زمان خیار
چنانچه طرفین ضمن عقد بیع، برای یکی از طرفین خیار فسخ معامله را مقرر دارند ذوالخیار می تواند با استناد به آن خیار و در مهلت مقرر اعمال خیار نمایند و عقد موجود را فسخ نماید.
حال با این وضع که طرفین عقد بیع را به توافق همدیگر اقاله نمایند، آیا خیار موجود در عقد که برای یکی از طرفین عقد مقرر شده است ساقط می شود یا خیر؟ آیا این دو قابل جمعند و یا اینکه با اجرای یکی از آنها، طریق دیگر برای انحلال عقد ساقط می شود.
ماده ی 452 ق.م مقرر می دارد«اگر متعاملین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضاء کند و دیگری فسخ نماید معامله منفسخ می شود».
در این ماده چنانچه یکی از طرفین عقد را امضاء و حق خیار خود را ساقط نماید ولی طرف دیگر عقد را با استفاده از خیار فسخ نماید، عقد منفسخ می شود. زیرا چنانچه یکی از طرفین حق خیار خود را ساقط نماید عقد از جانب او لازم می گردد ولی اعمال خیار او در حق خیار دیگری اثری ندارد. زیرا او نیز به سهم خویش ذوالخیار است می توان مثل دیگری عقد را با اعمال خیار فسخ نماید و یا این حق را ساقط نماید. در اثر سقوط یکی و ابقاء دیگری عقد نیز خود به خود منفسخ می گردد.49
بنابراین اقاله در زمان خیار هیچ مشکلی را ایجاد نمی کند و نامشروع بودن آن هیچگونه توجیهی ندارند. بنابراین می توان گفت که ذوالخیار اگر با این وضع طرف دیگر را دعوت به اقاله نماید و او قبول نماید اقاله محقق می شود، چون عقد از بین رفته و منحل شده محسوب می شود و دیگر عقدی وجود ندارد تا مورد فسخ از طرف ذوالخیار واقع شود و یا اینکه چنانچه عقد فسخ شود اقاله نیز زمینه ی اجرا ندارد. بنابراین قبل از اعمال هر یک از خیارات هیچگونه منعی بر اقاله عقد در زمان خیار وجود ندارد. لذا می توان با وحدت ملاک از ماده ی 452 ق.م. گفت که در زمان خیار، اقاله واقع شود عقد منفسخ می شود.
مبحث سوم: فسخ و اقاله ی اقاله و لزوم آن
از جمله موضوعاتی که در قانون مدنی در خصوص اقاله ی اقاله می باشد، در تعریف اقاله و ماهیت آن دیدیم که اولاً، اقاله عمل حقوقی است و به این نتیجه رسیدیم که عمل حقوقی دانستن اقاله به این مفهوم نیست که مثل عقود و تعهدات مستقیماً ایجاد تعهد نماید و رابطه ای حقوقی را ایجاد نماید. لذا با این تصور که چون اثر مستقیم و اقاله تراضی طرفین برای بر هم زدن عقد می باشد در نتیجه اقاله عقد میباشد و اقاله ی اقاله به این اعتبار ممکن می باشد را باید از ذهن خود دور ساخت.
ثانیاً: ماهیت اقاله را ما فسخ و برهم زدن عقد دانستیم و آن را انحلال عقد دانستیم لذا اثر اصلی اقاله انحلال می باشد نه ایجاد.
قانون مدنی کشورمان نیز در این مورد موضوع را به سکوت برگزار نموده است. حقوقدانان کشورمان نیز پس از بررسی موضوع، به نتیجه عدم امکان اجرای فسخ و اقاله ی اقاله نظر داده اند.
آثار اقاله که عبارت است از انحلال عقد و بازگشت عوضین به جای سابق دانسته است اعلام داشته که اثر مستقیم اقاله انحلال عقد می باشد و بازگشت آثار آن را از آثار تبعی و ملازم با اثر مستقیم دانسته است50. به نظر می رسد که انحلال عقد موضوع اصلی است و بازگشت آثارگذشته را دو طرف ازآثارتبعی این انحلال می بینند، چنانکه در عقود مستمر )مانند اجاره( این تبعیت آشکار ظاهر می شود )آثار آینده اجاره به تابعیت از انحلال عقد از بین می رود( ظاهرقانون مدنی چنین است زیرا موضوع اقاله و فسخ را عقد می داند و بازگشت آثار را از احکام آن قرار می دهد مواد )283 و 287 ق.م( بنابراین اقاله در نخستین و مهم ترین اثر خود زایل کننده است و چیزی بجای نمی نهد که قبل از بازگشت باشد. چنانکه ماده ی 250 قانون مدنی که در معامله فضولی اعلام می دارد اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد بر همین مبنا استوار است با رد عقد از بین می رود و قابل برگشت نیست.51همینطور یکی دیگر از حقوقدانان کشورمان در این خصوص می گوید ؛ برخلاف عقود، اقاله را نمی توان فسخ یا اقاله کرد، زیرا همانطور که سابقاً اقاله همان فسخ یا تراضی و وسیله ی باز کردن و از بین بردن عقد و قطع آثار آن است و جز این خاصیتی ندارد و با انجام اقاله، ماهیت و یا رابطه حقوقی و یا اثر حقوقی ایجاد نمی شود تا به کمک اقاله دیگر زایل شود. برقرار ساختن وضعیت و روابط حقوقی مشابه باآنچه پیش از اقاله وجود دارد، نیازمند انشاء جدید و تشکیل عقد تازه است و با اقاله نمی توان به آن رسید.52
ماده ی 219 ق.م. مقرر می دارد: عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم اتباع است مگر اینکه به رضای طرفین یا به علت قانونی فسخ شود.
لذا به عنوان نتیجه می توان گفت که روح قانون مدنی و اندیشه های حقوقدانان همه و همه فسخ و اقاله ی اقاله را غیرعقلایی و غیرممکن می دانند و چنانچه طرفین بخواهد مجدداً به خواسته های خود دست یابند می توانند از طریق انعقاد عقود دیگر به این خواسته ی خود جامه ی عمل بپوشانند. در این مبحث از مجموع مطالبی که در این خصوص گفته شد می توان گفت که اقاله نیز تحت قاعده (لزوم عقود) قرار می گیرد.
همانطور که می دانیم اصل در عقود لزوم و غیرقابل فسخ بودن آنها است به عبارت دیگر اگر در برخورد با عقدی ما شک نماییم که آیا عقد همچنان در روابط طرفین باقی است و طرفین حق برهم زدن آن را دارند یا خیر؟ به اعتبار این اصل فرض را بر لزوم و غیرقابل فسخ بودن آن قرار می دهیم.
لذا براساس این اصل عقودی که طبق قانونی واقع شده است و همه شرایط اساسی صحت معاملات را داراست. بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم اتباع است.
بنابراین مطابق این اصل هر عقد و قراردادی که قانون جواز یا لزوم آن را مشخص ننموده باشد. طبق این قاعده که تعبیر به اصالته اللزوم می شود در روابط طرفین لازم است و نمی توان راساً آن را به هم بزنند.53
لذا اقاله در واقع نوعی عمل حقوقی دو طرفه بوده و ناشی از ایجاب و قبول طرفین برای انحلال عقد می باشد در روابط طرفین لازم است و از مجموع نظرات حقوقدانان و قانون مدنی لزوم اقاله امری بدیهی است. لذا طرفین باید به تعهدات ناشی از اقاله که از لوازم تبعی اقاله می باشد پایبند باشند و نمی توانند آن را بهم بزنند.
مبحث چهارم: حق حبس در اقاله
قانون مدنی کشور ما نیز در ماده ی 377 ق.م راجع به عقد بیع مقرر می دارد: هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.
همانگونه که ملاحظه شد قانون مدنی این حق را در عقد بیع بیان نموده است. به عبارت دیگر حق حبس در حقوق ما مخصوص مواردی است که در قرارداد معوض یکی از طرفین از تسلیم عوض امتناع نماید و این همان اعتبار قراردادی فی ما بین طرفین قرارداد می باشد که امتناع طرفین را مشروعیت می بخشد.
در خصوص قلمرو اجرای چنین حقی دامنه اجرای حق )حبس( را نباید به ماده 377 ق.م. در باب مبادله مبیع و ثمن محدود کرد. این حق نه تنها در همه قراردادهای معوض و نسبت به دو دین قابل مطالبه و متقابل اجرا شود، اعمال آن محدود به مبادله و عین یا اموال مادی نیست.54
با این مقدمه حال آیا در اقاله نیز می توان قابل به اعمال حق حبس شد؟ آیا بایع و مشتری که بعد از عقد بیع تقسیم به انحلال عقد می گیرند آیا می توانند تسلیم عوضین را منوط به تسلیم طرف مقابل نمایند؟
حقوقدانان که به تجزیه و تحلیل مواد مختلف قانون مدنی می پردازند غالباً بیان این موضوع را نیز به سکوت برگزار نموده اند.
لذا تنها استناد ما به اینکه آیا در اقاله نیز می توان به ماده ی 377 ق.م. استناد کرد یا خیر، تجزیه و تحلیل ماده مزبورمی باشد که در حد نیاز بیان گردید. لذا اختصاص قانونگذار به حق حبس در عقد بیع را دلیل بر انحصار چنین حقی به عقد مزبور نیاید تفسیر نمود .دلیلی ندارد که اگر چنانچه فلسفه گروکشی در عقد بیع ایجاب نماید که قانونگذار چنین حقی را به طرفین اعطاء نماید از اعطاء چنین حقی به طرفین سایر عقود که به عقود معوض تعبیر می شوند خودداری نمایند. بنابراین می بینیم که هدف و غرض اصلی هر یک از متقابلین نیز رسیدن به عوض می باشد در غیر این صورت اقاله توفیری نخواهد داشت.
در مورد اقاله که دو طرف به تراضی معامله را به هم زنند )ماده ی 283 ق.م( حق حبس در مورد بازگرداندن دو عوض قابل اعمال است زیرا اقاله عقد است و طرفین بطور ضمنی یا صریح در مورد استرداد و عوض تصمیم می گیرند درست است که اثر اصلی اقاله برهم زدن پیمان گذشته است ولی در هر اقاله نوعی

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درمورد قانون مدنی، قواعد عمومی، اشخاص ثالث Next Entries پایان نامه درمورد قانون مدنی، عقد وکالت، قواعد عمومی